建構法治中國需要開放心態

賀衛方

《元照英美法詞典》匯聚三代法學睿哲與300學人十年潛心之力,堪稱體現中國法學界70年來英美法研究最高水平的煌煌巨典。這部400萬字的辭書已于今年年初推出

學習外國法，一忌先入為主，需要保持開放的心態，不要急著對具體的制度環節下結論；二忌不求甚解，外來的和尚不一定會念經，即便會念經，我們也可能會聽不懂，拘囿于外表和細枝末節的“比著葫蘆畫瓢”并不可取

法律出版社新近出版的一部辭書《元照英美法詞典》，放在面前就讓人眼睛一亮，因為它不但裝幀設計頗為考究，外觀具有極為濃郁的英美氣息，更凝聚了由近300人組成的龐大專業編撰隊伍整整10年的心血。聯想到此前不久《南方周末》、《中國圖書商報·書評周刊》等新聞媒體對該書審訂者——那批上世紀30年代治英美法的老人——以及出版者在辭書出版過程中表現出來的高度負責精神的報道，喜悅之外又平添了一份感動。

這部完全由中國學者自己編輯的英美法詞典的宗旨和可能的意義，編撰者和審定者們已經說得非常詳盡而清楚:

“本詞典的編撰旨在為中國提供一部以英美法律詞書為集粹的新編中文版，其收詞自古洎今，尤注意英美法的發展與詞典的現代化?！?/p>

“本詞典以自19世紀以來的英美法詞典、百科全書、判例集、法律匯編、各部門法學專著等作為基礎資源，并旁及加、澳、新等國法律辭書及其法律與法學專著，綜合編纂?！?著名法學家、辭典總審定潘漢典教授語)

“1.通過為不斷增長中美間法律上的理解提供一個機會，這部詞典將能促進強有力的公正的法律制度得到迅速發展。

2.這部詞典將為中美法律界提供更緊密聯系的基礎。例如，這部詞典很可能成為兩國律師的比較法培訓的必備工具，一如《布萊克法律詞典》在美國法律訓練中的傳統功用。

3.本詞典將會成為對法律學者具有特別價值的參考書，而且，極有可能對法律著作的翻譯起到促進作用。

4.因為法律基礎對于商業制度的發展和一個穩定的經濟發展來說，都是至關重要的因素，上述的益處將會鞏固中美之間的商業關系。兩個偉大國家之間的關系在全球經濟中將越來越重要?！?美國著名法學家喬治·J·西德爾教授語)

不過,我尤為欣賞的是這部詞典所折射出來的編撰者們對知識追根溯源的求索精神,特別是他們在追求、解釋、維護法治的過程中所擁有的開放心態。

最近幾年來，通常以西方發達國家的相關法律制度為參照系進行的法律方面的變革，構成了我們國家政治生活中頗為引人注目的一個方面。但同時，我們還注意到，變革中類似于抗辯制、法官主審制、證據當庭陳示制度、法官等級制度等諸多措施,在中國并沒有起到當初預期的效果，有的形同虛設，有的則遭受到基于基本法理的質疑——法官應該分三六九等么？等級是否意味著行政級別和行政轄屬關系的介入？

與此相適應，在法學研究領域，法律移植一度是甚至現在仍然是非常熱門的話題。許多國外行之有效的法律經驗或曰國外的法律傳統在中國卻“水土不服”,流于破產，而中國傳統及地方性習慣在一些個案里則表現出強大的生命力和相當的合理性。

針對這種情況,法學界有一部分學者強調法制建設需要依賴本土資源。而持不同論調的人則認為，在某種程度上,中國傳統和具有很強地域性的習慣與以民主、公正、平等、人權為標志的現代法治理念可謂截然相背。由傳統和地方習慣維系的社會秩序固然有其合理性，但是，在上世紀90年代流行的影視劇塑造的“山杠爺”和“秋菊”們生活的那些地方，那種世代以襲、正在面臨現代法治觀念挑戰的秩序多多少少有點“強權公理”的特征。

學習國外先進的文化和制度,或是倡導以批判的立場來對待國外的事物都無可厚非;然而，無論是學習還是批判，都需要一個前提：了解。我們對西方的法律制度和法律思想了解到底有多少？

中國的學者中，有幾個認認真真讀過梅特蘭的《英國法律史》？德國的法學也是非常發達的，對其他西方國家的影響亦相當之大，又有幾個學者是當之無愧的德國法專家？時下，研究美國法的人似乎比較多，可是，仔細想想，要在中國的法學學者中數出幾個扎實的美國法專家,一樣并不是件容易的事情。

在去年有關制定民法典的討論中，有的學者懇切地認為我國法學界在民法理論方面的研究基礎不夠深厚，研究水平有待提高。中國經濟迅速發展,現實生活中人們權利意識開始覺醒,無比急切地呼喚一部中國自己的民法典的誕生，但出于對民眾和國家負責任的考慮，應該認識到，目前制定民法典的時機并不成熟。我們應當審慎地推出這樣一部重要的法律文件，制定以后要讓它實實在在地發揮作用而不是束之高閣。這位學者的話也從另外一個側面告訴我們，至少對民法來說，我們對國外的情形知道得并不是很清楚，一些學者“引經據典”的爭論顯然因此大打折扣。

結合中國法制建設的實際，我認為，我們第一重要的任務就是學習，學習外國。而在學習的過程中，態度和方法至為重要。我認為，《元照英美法詞典》的編撰者們為我們提供了學習國外的法律和制度應有的心態。首先，在詞義上，他們盡可能地予所有的詞語以本來的面貌，它是怎么來的，后來有什么變化，為何又演變成今天通行的意思；其次，他們寄望于中國治英美法的學人以及希望從英美法汲取經驗的法律實踐者們能夠依托《元照英美法詞典》這個工具,客觀、公允地認識與評價英美法。

英美法有自己的歷史，有特定歷史背景下的特殊意義，僅僅看學者的論述是不行的，且不說社會制度的演變充滿了不確定性、不可預知性，學者們不可能完全闡釋清楚;即便完全闡釋清楚，沒有一定的歷史素養，做到理解到位也非常難。因此，學習外國法，一忌先入為主，需要保持開放的心態，不要急著對具體的制度環節下結論；二忌不求甚解，外來的和尚不一定會念經，即便會念經，我們也可能會聽不懂，拘囿于外表和細枝末節的“比著葫蘆畫瓢”并不可取。

讓人感到痛心的是，迄至今日，雖則對國外的法律制度的學習與借鑒是大學校園里和各種各樣的法律改革研討會上津津樂道的話題，但是我們沒有信心說自己對西方制度方面的設置已經了解得足夠精深、足夠細致、足夠全面。

話又說回來，學習外國法是一碼事兒，參照外國法進行改革又是另外一碼事兒。翻開《清末籌備立憲史料》,看看載澤、戴鴻慈、端方、徐世昌、紹英等人的奏折，你會驚訝于其中對當時西方小至風土人情大到制度文化的精到表述——這已經是鴉片戰爭后中國60余年觀察西方的積累。

讓人始終無法參透的是，“五大臣考察西洋憲政”后直至文革之前，還有數次中國政治精英們發起的以憲政為矢的的變革和實驗，為什么均未成功？這與對西方政治制度的研究欠缺并沒有太大關系，因為此間不論在法學界、政治學界抑或制度的實際操作層面，都涌現出一批杰出的人物；卻不似今天，我們首先面臨的就是“人才的貧困”，你可以想象——當我們編撰一本英美法詞典的時候，竟然不得不驚擾那些八九十歲的老人。我們還缺乏這方面的思考，而學者們必須承認，實際的制度構建是遠比學習、研究理論更為復雜的事情。

行文至此，不經意間突然心生幾分壓抑，不知道是面對歷史的汗顏還是思及法治中國前途的迷茫。移植外國的法律和制度，的確是件頗費思量的事情，“淮南為橘，淮北為枳”，一個國家和地區的法律和制度在另外一塊土壤上生長，可能也會有相似的經歷。只有一點可以肯定，法律和制度的精神是不變的。法律和制度之所以成為人類的需要，原因在于人類是存在缺陷的動物，而且有些缺陷是不可根除的。同樣，由于這種缺陷，我們建立的法律和制度也不是完美無缺的。你追求一種法律和制度的價值，就可能喪失另外一種法律和制度所蘊含的價值。

我們在認識人類所有的法律和制度之后，接下來的任務便是在不同的法律和制度之間進行衡量，選擇那種相對要好的法律和制度。對于我們，好的法律和制度，不單要有利于我們生活其中的國家的強大，還要讓每一個人感覺到作為人應有的尊嚴、平等和自由。無論是正在緊鑼密鼓進行過程中的民法典制訂工作，抑或可以預料到的中國憲政的塑造，這些都是不可忽視和應予最先考慮的。(作者為北京大學法學院教授)