贓物罪之中日比較研究

張　陽

摘要：贓物犯罪是一類性質較輕的犯罪，但因其對司法活動的正常進行造成妨礙，其社會危害性不容輕視。中日刑法對此均予以規制，但是一些基本問題的認識存在一定差異，因此對該罪的本質、體系定位以及構成特征等方面比較研究，可以深化對我國的贓物犯罪基本理論的理解，對司法適用乃至刑事立法也有一定的借鑒意義。

關鍵詞：贓物；體系定位；構成特征

中圖分類號：D924.48文獻標識碼：A

從刑法的發展沿革來看，把關于贓物等的犯罪規定為獨立的財產罪，是晚近之事。后期古羅馬法中，crimen receptatorum這一概念包含著收受、隱匿由盜罪所得到的物以及藏匿犯人的行為。普通法時代，通常認為關于贓物等的行為是對犯人的庇護，同時是作為共犯一種的事后犯。只是個別國家的法律把贓物等的有償接受規定為獨立罪。19世紀以后，這種傾向才被一般化了。日本刑法典就專門設立獨立條文對贓物犯罪予以規定。我國刑法也以獨立犯罪的形式在“妨害司法罪”一節中規定了：“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售的”是窩藏、轉移、收購、代為銷售贓物罪。由于贓物犯罪在理解和適用中有不少爭議，本文就從中日刑法比較研究的角度，對于該類犯罪予以探討，以期“他山之石”之效，更好地解決我國刑事司法中的疑惑。

一、體系定位

就贓物犯罪的基本形態而言，中日兩國刑法典中的贓物罪在分則體系上的定位有很大差異。我國刑法在第六章妨害社會管理秩序罪第二節妨害司法罪中規定了窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪，將其明確定位為妨害司法活動的犯罪。而日本刑法典第四十章所規定的贓物罪在體系上是屬于侵犯財產法益的犯罪。體系定位的不同，反映了兩國對贓物犯罪性質認識的差異。

我國刑法理論和實踐的通說是認為贓物罪的本質側重于它妨害了司法機關的正?；顒?。日本刑法對之則相當有爭議。有見解主張違法狀態維持說，即認為它是以使由本犯的行為所成立的違法的財產狀態得以維持、存續為內容的犯罪；有見解主張利益參與說或收益說，即認為它是參與本犯人所得到的不法利益的犯罪；也有見解主張事后共犯說，即認為它是幫助本犯人利用贓物等的犯罪；還有見解主張以上各說都不能獨立說明贓物犯罪的本質，需要根據具體情況將上述觀點適當結合，從而產生諸如追求權說與違法狀態維持說的并合說、違法狀態維持說以及利益參與說、事后幫助犯說的折衷說等等觀點。通說以及判例則主張追求權說，即認為它是使作為本犯的被害人的所有人難以追求贓物等的犯罪。因為被認為是侵犯了他人的財產所有權，所以贓物罪在日本刑法典體系中被定位于侵犯財產法益的犯罪。

比較而言，我國刑法對贓物犯罪本質的認識更為合理。贓物犯罪確實是侵害了本犯的被害人追索其損失的財物的權利，但是贓物犯罪具有一個明顯的特征就是其依附性，它的成立在相當程度上是以其他犯罪的成立為前提的。因為贓物犯罪的對象使他人犯罪所得的財物，源罪不存在，贓物無從談起，也就談不上贓物犯罪。有鑒于此，我們認為要準確理解贓物犯罪的性質，就需要著眼于贓物本身的特質——是證實、揭露犯罪的重要證據。而贓物犯罪將這一重要證據隱匿或做出一定處分，這就為犯罪分子逃避法律制裁創造了條件，給司法機關追究本犯的刑事責任制造了障礙。如果案件得以偵破，被害人的財產權益一般都可以得到追償，反之，也就談不上財產的返還。因而，贓物犯罪對司法活動的妨礙是直接的、主要的，對本犯被害人財產返還請求權的妨害則是間接的，即其社會危害性主要體現在對司法機關追究刑事犯罪活動的妨害。正是基于以上的認識，我國刑法將贓物犯罪定位于妨害司法罪是合理的。

二、構成特征

(一)主體特征

中日兩國刑法對贓物犯罪的主體都沒有做出特殊要求，即只要達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的一般主體都可以成為本罪的主體。但是從理論上分析，本犯的行為人不能成為以自己犯罪所得贓物為對象的贓物犯罪的主體。因為，本犯行為人處理其犯罪所得贓物的行為，是一種被其先前行為吸收的不可罰的事后行為。即行為人自己窩藏、轉移、銷售自己犯罪所得的贓物的行為，不再另成立相關的贓物犯罪。對于這一點，中日兩國刑法理論是有共識的。但是對這里的本犯的范圍的理解卻有分歧。日本刑法理論中的通說認為，本犯的教唆犯、幫助犯能夠成為贓物犯罪的主體，即本犯的范圍僅限于實行犯。我國理論的通說則認為這里的本犯包括獲取贓物的源罪的教唆犯和幫助犯，而不限于實行犯。

不過，雖然教唆犯實施的是使他人產生實行一定犯罪決意的行為，幫助犯則實施的是援助正犯，使其實行行為容易實施的行為，這兩種行為都不是本犯的實行行為，但既然已經作為共犯進行處罰，就不能再成為贓物犯罪的主體。其在本犯犯罪之后又實施的窩藏、轉移、銷售或其他的處理贓物的行為仍被視為一種不可罰的事后行為而為本犯的犯罪行為所吸收。而日本刑法中認為本犯的教唆犯、幫助犯可以成為贓物犯罪主體的觀點，是與其所持的共犯理論相聯系的，這無疑過于縮小了共同犯罪的成立范圍。所以不能再作為贓物犯罪的主體的本犯包括教唆犯和幫助犯。

另外，需要注意的一點是源罪的本犯不是在任何情況下都不能成為贓物犯罪的主體的。例如，從本犯人處收購了贓物的人，在將贓物轉賣給他人時，本犯人協助進行了有償的窩藏、轉移等行為的，就不能視為本犯不可罰的事后行為，本犯人應成立相應的贓物犯罪。

(二)主觀特征

對于贓物罪的主觀方面，中日刑法的認識基本上一致，表現在：第一，贓物罪的主觀方面都要求為故意。根據我國刑法第312條，構成贓物犯罪必須要明知是犯罪所得的贓物。日本刑法條文雖然沒有“故意”“明知”等字樣，但理論和判例中都堅持贓物犯罪是故意犯，“作為故意的內容，在各種犯罪類型中，行為人必須對贓物等有認識(知情)”。第二，對于“明知”的程度，都認為既包括對贓物的確定性認識，也包括可能性認識。如大家仁教授認為，“雖然需要認識到是盜品等(知情)，但是，只要為未必的認識就夠了。而且，只要認識到其財物是由財產罪所取得的就夠了，不需要詳細知道它是由何種犯罪所取得的、本犯人、被害人是誰、本犯實施犯行的年月日以及種類等?！蔽覈谭▽W者也認為，“明知是贓物，包括明知肯定是贓物和明知可能是贓物?！薄靶袨槿藢E物的認識不要求是確定的，只要認識到或許是、可能是即可?！?。關于對贓物明知的程度，立足于刑法謙抑主義應該以確定說來限定“明知”，即要求行為人對贓物性質有確定性認識。但是，司法實踐中堅持確定說是脫離實際的。因為本犯與贓物犯之間通常是一種心照不宣的合作關系，不需要本犯名是自己所提供之物的來路不正，而贓物犯也往往以不知是贓物為借口企圖逃避制裁。并且，國外立法立和司法實踐

中采用推定的可能說來認定贓物犯的“明知”是相當普遍的。所以，只要行為人認識到可能是贓物時，就可以認為具有“明知”。這也有利于對贓物犯罪進行有效的懲治與預防。由此，上述兩國關于贓物罪主觀方面的認識是合理科學的。

不過，由于兩國刑法對贓物犯罪本質以及贓物范圍的界定不一致，所以在主觀明知的具體內容上存在差異。日本刑法主觀方面要求必須明知是財產犯罪所得的財物，而我國贓物罪中只要求是犯罪所得的贓物即可。這里的犯罪包括一切犯罪，而不僅限于某幾種特定的犯罪。

至于“明知”形成的時間，日本刑法理論大多認為要因客觀行為的性質而異。因為保管、搬運贓物罪是繼續犯，認識形成的時間是在行為開始之后，而其他犯罪是即成犯，就需要在實施贓物犯罪的實行行為之時存在對贓物的認識。我國刑法界只要對贓物有認識，無論是在行為開始時還是行為過程中，都成立故意。其實，根據主客觀相統一的原則，只要對贓物的“明知”發生在行為時，就應當認為行為具有主觀故意。而這里的“行為時”包括行為開始時和行為過程中。所以在行為過程中才認識到是贓物，并且繼續實施相應行為的，仍被認為具有贓物犯罪故意，應構成贓物罪。

對“明知”的認定是本罪主觀方面乃至整體認定的一個關鍵問題。司法實踐中確實會難以證明行為人“明知”是贓物而放縱一部分犯罪分子。對此，以往的司法解釋做出了較為寬泛的界定。最高人民法院、最高人民檢察院1992年12月11日發布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第8條第l項就規定了“只要證明被告人知道或應當知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認定?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局1998年5月8日發布的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》也在第17條規定了“‘明知，是指知道或者應當知道?！钡?，“應當知道”的擴大解釋顯然包括了過失的情形，也即意味著處罰過失贓物犯罪，這首先與刑法的規定不符，因為刑法并沒有規定過失贓物犯罪。其次，它混淆了故意與過失的區別。不管是刑法總則中作為故意認識因素規定的“明知”還是分則具體條文中作為特定要件規定的“明知”都只能是一種現實的認識。而不是潛在的認識，即指行為人已經知道某種事實的存在或者可能存在，而不包括應當知道某種事實的存在，所以司法解釋將“應當知道”規定為“明知”是存在疑問的。不過，這里的“明知”不排除間接故意的可能性。因為如果行為人明知可能是贓物，則意味著行為人明知自己的行為可能是窩藏、轉移、收購或者代為銷售贓物的行為，并且自己的行為可能會產生妨害司法活動的危害結果，假如行為人對該結果仍然持放任的態度，便成立間接故意?；谶@一理由，贓物犯罪也可以是間接故意犯罪。

此外，以上所講的明知并不包括行為人的認識錯誤，如果行為人認為其窩藏、轉移、收購，代為銷售的是贓物，而實際上并非是贓物，則不能認定行為人的行為構成本罪，對于是否構成本罪的未遂尚存有爭議。如為抓獲贓物犯罪人而設計圈套，此時的“贓物”與犯罪人的認識并不一致，不能以此來認定行為人的明知。還有，對贓物“非法性”的認識究竟應是一般的違法性還是刑事違法性呢?比如，行為人對作為犯罪對象的財物來路持懷疑態度，但根據其閱歷經驗認為該財物不可能是犯罪所得，即懷疑中的非法性僅囿于一般違法性，這種認識是否應視為“明知”?筆者對此持否定態度。這也屬于一種認識錯誤。行為人既已認定“該財物不可能是犯罪所得”，即“該財物不是贓物”，一般只能追究行為人過失犯罪的刑事責任，而不認為行為人基于這種認識錯誤的行為在主觀上是故意的。而贓物犯罪在主觀上只能是故意的。對此再追究行為人贓物犯罪的刑事責任，是缺乏主觀要件的。所以，司法實踐中對于不確知狀態下的“明知”必須把握一點：行為人懷疑贓物的非法性，應界定為刑事違法性。即行為人必須是懷疑贓物的刑事違法性，才能推定為不確知狀態下的“明知”。

(三)客觀行為特征

日本刑法典第256條第1項規定的無償收受贓物罪在客觀方面就是不支付對價而取得贓物的行為，具體而言就是除了搬運、保管、有償收受等以外的無償取得和持有的行為，如繼承、受贈等。第256條第2項規定的是搬運、保管、有償收受和斡旋有償處分贓物罪。所謂搬運，指受委托將贓物進行場所上的轉移，要求是贓物在場所上有一定距離的移動，不過距離不論遠近，只要為追求贓物造成困難即為既遂。所謂保管(或稱“寄藏”)，是指接受委托保管并為之藏匿，如果僅接受寄存而不故意為之藏匿就不能成為寄藏。所以保管行為無論有償還是無償，均不影響本罪的成立。所謂有償收受(或稱“故買”)，指行為人故意以有償行為取得贓物，形式上可以采取買賣、互易、清償債務等。因為刑法規定本罪只能是故意，所以行為人有償收受時沒有認識到是贓物，故買后才知行為對象性質的，不構成本罪。所謂斡旋有償處分(或稱“牙?！?，指對贓物的有償的法律上的處分進行斡旋的行為。斡旋行為本身有償還是無償，是以本犯的名義還是以行為人自己的名義，是直接與買主周旋還是通過第三者，均不影響本罪的成立。

我國刑法典中在第312條規定了贓物罪。具體行為方式規定有窩藏、轉移、收購和代為銷售四中，刑法修正案(六)又擴展了“以其他方法掩飾、隱瞞”的概括式規定。具體看來，所謂窩藏，就是指為犯罪分子提供藏匿贓物的處所，為其隱藏、保管贓物，使司法機關不能或難以發現贓物的行為。轉移贓物是搬運、運輸等改變贓物存放地點的行為。收購贓物主要是指有償買人贓物，再以高價出賣從中獲利的行為。而代為銷售則是受本犯犯罪人委托，幫助其銷售贓物的行為。

通過比較，可以看出，我國刑法典所規定的窩藏贓物的行為相似于日本的保管(寄藏)贓物的行為；轉移贓物的行為相似于日本的搬運贓物行為；收購贓物的行為相似于日本的有償收受(故買)贓物的行為。這表明兩國刑法盡管對贓物罪的本質認識有分歧，但都認為上述幾種行為侵犯了各自所認識的贓物罪的保護客體(法益)，是需要運用刑罰手段予以制裁的犯罪行為。

兩國刑法在基本形態的贓物犯罪的客觀行為方面規定的差異之處在于，我國刑法規定了代為銷售的行為，而日本刑法則規定了收受和斡旋有償處分的行為。在某種意義上，可以將斡旋理解為代為銷售。但嚴格來說，兩種行為的性質是不同的。代為銷售是替本犯有償轉讓贓物的行為，從范圍上講大于斡旋行為，因為斡旋只是在本犯與購買人之間一種居間介紹買賣行為，卻不包括銷售贓物的行為。所以，對于在本犯與購買人之間進行斡旋的，在我國刑法沒有單獨規定的情況下，應認定代為銷售贓物。比較起來，日本刑法對此的規定不能不說存在欠缺?？墒?，對于日本刑法中的收受贓物行為，我國刑法典卻沒有規定。實際上，無償收受贓物的行為與窩藏、轉移、收購或代

為銷售贓物各行為之間盡管有一定聯系，但同時也存在明顯差異。比如，窩藏、轉移、代為銷售贓物的行為都具有事后幫助的性質，但收受行為的這種幫助本犯的意識卻不那么明顯；又如，收購贓物是一種有償行為，而收受贓物卻是無償行為；再如，窩藏贓物時行為人并沒有贓物的處分權，而收受贓物的行為人卻取得了處分贓物的權利，等等?；谝陨闲袨樾再|的差異，無償收受贓物的行為完全應當作為一種單獨行為表現在贓物罪中獨立的加以規定。所以，在這一點上，我們不妨借鑒日本刑法的規定，將收受行為也規定為贓物犯罪的一種客觀行為方式，以求刑法規定的縝密。

日本刑法理論對于普通贓物罪中的各行為之間的關系也有較深入的探討。大部分學者認：為，無償收受、搬運、保管、有償收受、斡旋有償處分贓物，不需要實施全部行為，只要具備其中之一，就可構成犯罪，但是同一行為人對同一贓物，相繼實施了本罪中的各種類型的犯罪行為的時候，原則上就只成立包括一罪。具體而言：第一，保管之后取得贓物的場合，無償收受贓物罪就被保管贓物罪所包括，保管之后有償取得的話，整體概括成立有償收受贓物罪。第二，為了有償處分而搬運、保管，之后又斡旋有償處分贓物的，成立斡旋有償處分贓物罪。這種理解對于認識贓物犯罪中各罪間的關系是有益的。我國刑法中的贓物犯罪與日本刑法典中罪狀規定方式基本相同，因此，它們之間的關系應當說也適用上述原則?；谮E物罪的各種行為之間的區別僅是行為方式的差異，而這些行為是由同一行為人對同一犯罪對象所實施，只不過分別處于同一過程的不同階段，所以對同一對象先后實施上述兩個以上的行為，所以其行為之間成立吸收關系，不實行數罪并罰。但是這里不實行并罰的前提就是，屬各行為處于同一行為過程中，如果，處于不同的行為階段就不適用這一原則。比如，將窩藏的贓物返還后，又在本犯和購買人之間充當中介，幫助銷售贓物的場合，就成立窩藏贓物罪和代為銷售贓物罪兩個罪。

(四)犯罪對象特征

顧名思義，贓物犯罪的對象就是贓物。但兩國刑法典對此都未明確界定，理論界和實務部門也都是從贓物犯罪的本質對贓物的概念、特征加以理解。

如上文所述，日本刑法理論認為贓物罪的性質是妨害財產犯罪被害人對其財產的返還請求權的實現，屬于侵害財產權的犯罪。所以，贓物必須具有以下特征：第一，是財產犯罪所得物。需要財產犯罪的本犯行為達到既遂，至于是否受刑法宣告則不影響其所得財物的贓物性質。第二，是能夠追求的物，即必須是財產犯罪中被害人具有返還請求權的犯罪所得財物。

我國刑法是將贓物犯罪作為妨害司法活動罪予以規定的，從這一認識出發，贓物也就是他人犯罪所得之物。那么，以下問題就需要明確界定：

(1)對于“犯罪所得”如何理解?所謂犯罪所得的贓物，就是指由原罪的犯罪行為所直接取得的財物。因此，第一，作為供犯罪使用之物即犯罪工具的物品不在此限；第二，犯罪人自己所有的違禁品均不屬于贓物的范疇；第三，犯罪所生之物即原罪行為實施直接產生的物，如偽造貨幣中的假幣，即非犯罪直接所得之物。而行為人明知犯罪所生之物而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售的應依照刑法分則的相應規定定罪，如：明知是假幣而窩藏、轉移、收購、代為銷售的可以構成持有使用假幣罪，而幫助銷售行為則可以構成偽造貨幣罪的共犯，但都不構成窩藏、轉移、收購、代為銷售贓物罪。

(2)對于“犯罪所得”中的“犯罪”應作何解釋?筆者認為，首先必須是他人犯罪所得的財物，對于自己犯罪取得的物品的處分行為因為被原罪的犯罪行為所吸收而失去單獨定罪的意義，不能成為本罪所稱的贓物。其次，這里的“犯罪”是從行為的客觀屬性分析，已具備刑法分則條款所規定的具體構成特征，并具備應受刑罰處罰的社會危害性的行為即可，還是從嚴格的罪刑法定原則出發，以本罪行為人構成犯罪為前提?我們認為，這里所說的犯罪并非嚴格意義上的概念。因為嚴格意義上的犯罪是司法機關經過一系列法定程序，進行判斷的結果，并以人民法院的有效判決為表現形式。如果從嚴格意義出發，贓物犯罪的認定必須以原罪的行為人被人民法院有效判決為前提，如果本犯被判為無罪，其后贓物犯罪的行為人也要相應的改判為無罪。這顯然不符合立法的本意，在實踐中也不利于對贓物犯罪的認定。所以，這里的“犯罪”是指本犯的行為符合刑法分則所規定的構成特征，已達既遂，而不包括對行為人的責任判斷。因為基于贓物罪的主觀構成要件的分析，行為人對贓物的認識，只能限于原罪所顯露于外的客觀事實本身，對本犯刑事責任的判斷，則是司法機關追究本罪行為人刑事責任所必須考察的，并不屬于贓物犯罪人的認識范圍。即對于贓物犯罪的行為人來說，所認識到的應當是他所窩藏、轉移、收購、代為銷售的贓物是他人實施犯罪行為所得，至于原罪行為人最終是否受到法律上的非難以及受到何等的法律評價，則不影響贓物犯罪的構成。對此，國外立法例中也有體現，如意大利刑法第648條第3款就規定了“即使實施作為上述錢款或物品來源的犯罪的行為是不可歸罪或者是不受處罰的，或者即使缺乏對該犯罪進行追究追訴所要求的條件，仍適用本條的規定。所以，不具備刑事責任能力的未成年人實施不法行為(如盜竊)所取得的財物，可以作為贓物犯罪的對象。再有，外國人在國外實施的沒有侵害我國國家和公民利益的犯罪，即實施我國沒有管轄權的犯罪的所得，是否是我國贓物犯罪的對象?如一美國人在美國盜得其本國公民的財產，能否成為我國贓物罪的犯罪對象?盡管根據我國刑法規定犯罪行為或者結果有一項發生在我國領域內的，我國司法機關均享有屬地管轄權，但筆者認為，上述犯罪畢竟沒有侵犯我們國家和公民的利益，以不予過問為宜?！?/p>

(3)對于“贓物”本身的性質應如何界定?對于贓物的形式，中日兩國刑法理論都認為，可以是動產也可以是不動產。但日本大多數學者認為財產上的利益不屬于贓物，即權利不是財物，但對于作為權利載體的證券等可以成為贓物。我國則有學者認為贓物既可以是有形財產也可以是無形財產。對此，筆者認為不妥。雖然日本刑法理論是基于無形財產難以行使請求返還權的立場予以否定的，但分析我國刑法規定的贓物犯罪的行為特征，只能是對有形的物品才可以實施窩藏、轉移、收購和代為銷售；并且，財產性利益是否為原罪，如詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪等的犯罪對象，在理論和實踐中尚有較大爭議。所以，對于不具有形載體的財產性利益，如提供旅游或出國留學的機會，由于不能被窩藏、轉移、收購或代為銷售，故不能成為贓物罪的對象。而債權文書、支票等由于以有形的載體為依托，可以成為贓物罪的對象。

另外，對于經過加工、改裝的犯罪所得財物應如何對待?筆者認為通過加工，原物的性質無論是否從根本上發生改變，是否喪失了同一性，都仍屬于贓物。如將竊得的棉花制成布料，把竊得的汽車部件組裝成汽車，均不改變贓物性，對其進行窩藏、轉移、收購、代為銷售的，仍構成贓物犯罪。還有，經過銷售或交換而得到的現金或其他代替物是否仍屬于贓物?筆者對此也持肯定態度。因為，比如將搶劫的人民幣兌換成美元，或將詐騙的股票賣掉獲得的現金，其贓物性仍未發生改變。

最后，還有一點值得關注的就是，日本刑法在普通贓物罪之外還規定了關于親屬間犯贓物罪的特例，即刑法典第257條第1款：“配偶之間或者直系血親、同居的親屬或者這些人的配偶之間犯前條罪(即贓物罪)的，免除刑罰?！标P于被免除的理由，學者之間有不同見解，有的認為是人的處罰阻卻事由，有的主張是缺乏可罰的違法性，還有的認為是由于不存在期待可能性等等。對此，我國刑法并沒有類似的規定。但是，筆者認為對于日本刑法中的這種立法精神我們確實不能忽視。因為，有親屬涉及的有關贓物的行為，我們確實不可能期待具有一定親屬關系的人不出于人性的考慮對本犯人予以庇護，維護其利益。所以，即便是親屬之間所實施的有關贓物的行為應當成立相應的犯罪，在處罰上也應當基于人性的考慮予以減輕處罰。當然，基于立法的穩定性以及整體規范性的考慮，我們似乎也不一定就采取日本刑法的做法，將之作為獨立條款專門規定，只要在刑法處罰時對于“因親屬的特殊身份做出合法行為的期待可能性減低”這一情況，做出相應的減輕或免除處罰的考慮即可。

責任編輯高巍