受賄罪的修訂應充分體現法治理性

鄧貴杰　魏　東

一、立足深度治本，在受賄罪構成要件中取消“為他人謀取利益”要素

關于受賄罪的理論爭議中，普遍討論了這樣一個問題：“為他人謀取利益”到底是受賄罪的主觀方面要件，還是客觀方面要件？有人認為是客觀方面要件，有人認為是主觀方面要件，還有人認為它既是主觀方面要件要素同時也是客觀方面要件要素。［１］更有相當多的學者明確提出應當在受賄罪中取消“為他人謀取利益”這一構成要件要素，并且比較詳細的闡述了理由。［２］筆者贊同在受賄罪中取消“為他人謀取利益”這一構成要件要素的立法建議，主張“為他人謀取利益”這一要素既不應當作為受賄罪的主觀要件要素，也不應當成為受賄罪的客觀要件要素。筆者甚至認為，在受賄罪的修正預案中，相對于增加規定影響力交易行為構成受賄罪的立法價值而言，取消傳統受賄罪中“為他人謀取利益”這一構成要件要素的立法價值更顯得重大而具有現實意義，更有利于切實貫徹罪刑法定原則和深化治本。

（一）法益權衡論：受賄罪所侵害的具體法益比較與權衡

關于受賄罪所侵害的具體法益亦即受賄罪的直接客體究竟是什么，我國刑法學界存在著多種爭議，歸納起來主要有“單一客體說”、“雙重客體說”、“三重客體說”和“選擇客體說”等四種基本立場。筆者傾向于同意單一客體說中的“職務行為廉潔說”，但是同時又認為應當將受賄罪所侵害的具體法益進一步更加準確地限定為國家工作人員的公共職務廉潔性或者簡單稱為公職廉潔性、職務廉潔性，因此應當將“職務行為廉潔說”修正為“職務廉潔說”。這種觀點已經為部分學者所主張，［３］并對其合理性進行了法理論證。筆者認為，“職務廉潔說”的合理性還可以從刑事政策上予以進一步論證。

從刑事政策的視角來分析，只要是國家工作人員故意利用職務之便主動敲詐勒索或者詐騙“相對人財物”或者被動收受“相對人財物”，［４］都應當構成受賄罪，因為它們的共同點都是侵害了國家工作人員的職務廉潔性，或者具有刑事政策上所必須防范的侵害國家工作人員的職務廉潔性的重大風險，因而都具有刑事政策上的犯罪化正當根據。［５］這一點，從《刑法》第385條第一款和第二款的法條分析就可以看出。一般認為，該條第一款規定“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的”就構成受賄罪，它明確排除了“為他人謀取利益”的要件要素（以下簡稱謀利要素）。為什么對于“索取型受賄”法律不理會事實上的或然性而在法律規定上要排除謀利要素呢？答案只能從刑事政策中來尋找，這就是只要受賄行為侵害了國家工作人員的職務廉潔性，或者具有刑事政策上所必須防范的侵害國家工作人員的職務廉潔性的重大風險，即使沒有謀利要素，但是出于有刑事政策上的考慮該行為就具有犯罪化正當根據，法律就有理由將該行為規定為受賄罪。同樣，該條第二款規定“國家工作人員在經濟往來中，違法國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論”，其原因也是出于刑事政策上防控侵害國家工作人員的職務廉潔性或者具有刑事政策上所必須防范的侵害國家工作人員的職務廉潔性的重大風險（即使沒有謀利要素）的考慮，因而法律上肯定它具有刑事政策上的犯罪化正當根據。

以上主要是實然的法條分析。那么，從應然上分析，《刑法》第385條所規定的“收受型受賄”行為以及第388條所規定的斡旋受賄行為，也應當排除謀利要素，因為任何國家工作人員利用職務上的便利“消極”收受或者“斡旋”收受相對人財物，即使沒有為他人謀取利益（不管是能夠查明還是不能夠查明），這種行為本身都侵害了國家工作人員的職務廉潔性，或者具有刑事政策上所必須防范的侵害國家工作人員的職務廉潔性的重大風險，因而它就具有刑事政策上的犯罪化正當根據，應當構成受賄罪。從這種角度看，《刑法》第385條所規定的“非法收受他人財物，為他人謀取利益”的所謂“收受型受賄”，以“為他人謀取利益”作為受賄罪構成要件要素的規定，以及《刑法》第388條所規定的“索取請托人財物或者收受請托人財物”的所謂“斡旋受賄”，以“為請托人謀取不正當利益”作為受賄罪構成要件要素的規定，都不具有合理性。

就受賄罪而言，公眾的一般信念基點是：受賄行為之本質是權錢交易、變相權錢交易或者模糊權錢交易（即有權錢交易之虞），因此應當將受賄行為犯罪化。其中在模糊權錢交易之中，無疑包含有隱含權錢交易（模糊性很大但不等于一）和基本上不隱含權錢交易（模糊性小、趨近于零但不等于零；如果完全不隱含權錢交易，則模糊性等于零）兩種情形。在理論上似乎應當排除基本上不隱含權錢交易或者根本沒有權錢交易性質的收受相對人財物的行為構成受賄罪。在刑事政策上我們是應當對所有利用職務上的便利收受相對人財物的行為之定性作出理性選擇的，這種選擇的依據應當是法益價值的判斷權衡。

就成為問題的模糊權錢交易而言，它主要涉及以下兩種法益價值的判斷權衡：一是國家工作人員的職務廉潔性，二是國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權利（這種權利屬于公民財產權利中的很小部分）。這兩種法益價值孰輕孰重？只要我們對國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權利稍加分析，就可以得出一個初步的判斷。首先，就國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權利所涉及的權利主體范圍而言，它只涉及權利主體中的很少的部分，即國家工作人員（而不是全體公民）；其次，就國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權利所涉及的權利屬性而言，它所涉及的只是財產權，而不是人身權、生命權或者政治權利等重大權利事項；第三，就國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權利的權利范圍來看，它只涉及公民財產權中的很小的一端，即“自由接受贈予的權利”，而不是全部財產權；第四，就國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權利的權利限制程度而言，它所涉及的只是對作為公民財產權中的很小的一端即“自由接受贈予的權利”的相對限制，而不是一種絕對限制，因為國家可以通過實行國家工作人員財產申報制度、自由接受贈予的公開和報告制度等有效措施來給予相當保障（這需要國家完善相關法律法規來實現），而不是絕對禁止國家工作人員自由接受贈予的權利，它所禁止的只是國家工作人員“暗箱操作式的”、可能“隱含權錢交易”的自由接受贈予的權利。從這些分析可以得出結論，為了確保國家工作人員的職務廉潔性，從而促進全社會公民更大的福祉，并考慮相關權利保護的可能性，基于法益價值的判斷權衡和刑事政策上的考察，刑法所規制的受賄行為應當在囊括權錢交易行為、變相權錢交易行為的同時，應當盡最大可能將模糊權錢交易行為包括在內。

（二）機能協調論：基于刑法機能的矛盾性和對立統一性分析

對于“為他人謀取利益”要素問題的討論，除了與前面所提及的法益價值的判斷權衡和刑事政策的理性選擇有關，我認為還與刑法的機能性認識有關。所謂刑法機能，是指刑法在社會中可能并且應該發揮的作用或者效果。一般認為，刑法機能可以分為刑法的保護機能與保障機能兩類。從基本法理上講，刑法機能有兩個顯著特性：一是刑法機能是相對的有限機能；二是刑法機能是矛盾的對立統一體。盡管在不同時代、不同社會狀況之下，刑法機能可以有所偏重，然而，如何實現秩序維持機能與自由保障機能的協調和諧，卻永遠是刑法理論和刑法實踐的核心問題。學者普遍認為：應當以最小限度的社會秩序（消除任何形式的“過剩秩序”）來保障最大限度的公民自由。那么，出于對作為維持社會公共秩序的法益的保護需要，我們對受賄行為應當動用刑法手段；而出于對防控犯罪的理性需要，我們又必須以最小限度的社會秩序來保障公民最大限度的自由權利。這種對立統一性要求我們在刑事政策上認真權衡刑法的兩種價值機能：基于防控犯罪的片面需要，我們應當將所有的“國家工作人員利用職務上的便利收受他人財物”的行為，該行為無論是實然侵害了國家工作人員的職務廉潔性還是僅僅具有侵害國家工作人員的職務廉潔性的重大風險，無論是典型權錢交易、變相權錢交易或者模糊權錢交易（即有權錢交易之虞），都應當無一例外地一律予以禁止（即不設計相應的制度規定以救濟作為公民的國家工作人員的自由接受贈予的權利）；而基于刑法（被告人）自由保障機能的片面需要，我們應當將所有可能侵害公民自由權利的行為，無論該行為在多大程度上威脅著防控犯罪社會秩序，都應當將其非犯罪化（即不得規定為犯罪行為）。顯然，片面的視角并不妥當，因為它總是與我們對刑法價值機能的辨證認識相違背的，是一種“顧此失彼式”的價值選擇方式，因而并不可取。正確的作法仍然應當是對刑法機能進行一種“中道的價值權衡”和“價值兼顧”?？梢?，從刑法機能協調論的立場出發，應當取消傳統受賄罪構成要件中“為他人謀取利益”的要素，并且完善有關公民或者單位與國家工作人員之間的這種“贈予”與“接受”行為的專門規定，即制定包括國家工作人員財產申報制度、接受贈予報告制度等內容的“陽光法案”，以在更加周全地保護作為受賄罪所侵害的法益的國家工作人員的職務廉潔性的同時最大限度地保障作為公民的國家工作人員的自由接受贈予的權利。

二、防止矯枉過正，適當限制“影響力交易”的成罪范圍

關于受賄罪的修正案預案中增加規定了“影響力交易”行為構成受賄罪的內容，這在大方向上值得肯定。但是，預案中的相關規定的具體界限卻值得斟酌。

首先，針對“影響力交易”的主體范圍規定過寬且過于寬泛模糊，相應地應當對主體范圍予以縮小并且予以進一步明確。

預案規定了兩種情況：第一，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，構成受賄罪（具體罪名尚待確定）；第二，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。

針對第一種情況，筆者建議去掉其中“其他與該國家工作人員關系密切的人”，對主體范圍進行明確限制，將其修改為“國家工作人員的近親屬”。理由是：（1）“其他與該國家工作人員關系密切的人”斡旋受益行為的社會危害性較小，應當排除在受賄罪的犯罪圈之外，以體現刑法謙抑精神。（2）這種規定根本不具有明確性?！捌渌c該國家工作人員關系密切的人”界限不明確，尤其是實踐中無法準確界定其范圍。

針對第二種情況，筆者認為對此行為不應當作為犯罪論處。理由是：離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施斡旋受益行為的社會危害性較小，同樣應當排除在受賄罪的犯罪圈之外，以體現刑法謙抑精神；更為重要的是，這種規定尤其不具有明確性、合理性。不但“其他與該國家工作人員關系密切的人”界限不明確，而且“利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件”也不明確。因為，“離職”的情況客觀上比較復雜，其離職之前與離職之后的時間界限無法準確合理劃分。

其次，針對“影響力交易”的對象范圍規定過于寬泛，比較有代表性的意見就是提出將所謂的“性賄賂”納入受賄罪定罪處罰。

“性賄賂”問題，顯然屬于道德規范的領域，對于官員，我們也完全可以依照黨紀對道德敗壞和權力的不當使用者進行處理，強要將這一問題設立罪名顯然犯了似是而非的錯誤。［６］更為重要的是，性賄賂根本無法準確界定，而且取證困難，沒有可操作性，完全模糊了道德與法律的界限，將從根本上破壞罪刑法定原則和人權保障功能，最終將造成刑法制度的歷史性倒退。

綜上，受賄罪的修正案增加規定“影響力交易”行為構成受賄罪的內容應當適當限制，可以規定國家工作人員的近親屬斡旋受賄的行為納入受賄罪規定，但是不宜將“其他與該國家工作人員關系密切的人”的斡

旋受益行為以及性賄賂行為納入受賄罪規定。

注釋：

［１］王俊平、李山河：《受賄罪研究》，人民法院出版社2002版，第124-125頁。

［２］李?；?、杜國強：《我國現行刑事政策反思及完善》，載《法學論壇》（濟南），2003年第4期；陳澤憲：《刑事法治之求索》，法律出版社2003版，第233頁。

［３］高銘暄：《刑法專論（下編）》，高等教育出版社2003版，第808頁。

［４］所謂相對人財物，是指作為受賄行為對象的財物，它與成為貪污行為對象的“公共財物”、“本單位財物”、“應交公的禮物”、“保險金”四類財物相區分。

［５］在刑事政策上，為了防范某種行為導致重大法益遭受侵害的重大風險而將該行為犯罪化或者刑罰化，盡管動用刑法手段同時又具有侵害另一相對較輕的法益的危險，但是由于刑法手段本身具有“雙刃劍”的性質，因而這種犯罪化仍然具有刑事政策上的正當根據。例如刑法對預備犯、未遂犯、中止犯、危險犯、法人犯罪以及由于誘惑偵查而由偵查對象所實施的行為之犯罪化等，都可以說是因為保護重大法益和防控犯罪的刑事政策上的需要。

［6］唐亞杰：《動輒呼吁立法是一種幼稚病》，http://news.xinhuanet.com/theory/2007-11/30/content_7160867.htm