憲法審查的窮盡法律救濟原則

鄭　磊

摘 要：“窮盡法律救濟原則”是各國憲法審查制度普遍采行的啟動要件，它在集中式審查模式中主要存在于憲法訴愿程序中，而在分散式審查模式中主要體現為“窮盡行政救濟”。然兩類規范形態具有相通的雙層結構規范內涵：在判斷是否已窮盡相關法律救濟之后，對于未窮盡者，進一步判斷其是否屬于具有普遍性意義或者會產生重大且無法避免之損害的例外情形，以謹慎決定憲法審查是否可提前。這既體現出憲法審查的備位性，也說明備位性須受到人權保障之價值目標的限制。

關鍵詞： 窮盡法律救濟原則；備位性；啟動要件；憲法審查

中圖分類號：DF2

文獻標識碼：A

一、憲法救濟與法律救濟的區別

只有通過各項啟動要件（threshold doctrines）審查的憲法訴求，才成為憲法審查（注：關于憲法審查制度，存在諸多近似的術語或譯法，其中最為常見的是司法審查與違憲審查兩者。其中，司法審查可用來指陳以司法機關為審查主體的憲法審查制度，但在各國憲法審查制度中，審查主體并不限于此；此外，司法審查活動除了以憲法為依據，也包括以行政法為依據的審查活動。至于違憲審查的譯法，引進于日本，其中隱含了日本學者改變本國高度消極主義的司法價值立場的期待，脫離了這種語境仍普遍采用此術語，則容易產生違憲判決是常態的誤解。從英文原文來看，違憲審查“至少不是準確的直譯”。因此，本文中采行中性的直譯“憲法審查”。參見：馬嶺“違憲審查”相關概念之分析［J］法學雜志，2006，（2）張千帆憲法學導論［M］北京：法律出版社，2004：150等等。）意義上的憲法案件（constitutional cases），方能啟動實質性審查進而獲得實體性判決；否則，憲法訴求就止步于實質性審查的門檻之外，這類憲法訴求只是一般意義上憲法事件。在憲法審查活動中，諸項啟動要件的審查，一方面，確保符合要求的憲法案件能扣動實質性審查的扳機；另一方面，避免不符合要求的憲法案件輕易進入實質性審查也避免輕易得出憲法判斷，即避免“輕言違憲”的傾向（注：關于憲法審查啟動要件概述性內容，參見鄭磊合憲法性審查該如何啟動［J］法學，2007，（2））。窮盡法律救濟原則（the doctrine of exhaustion of legal remedies，以下簡稱“窮盡原則”），是啟動要件機制中重要的一項（注：如韓大元教授所指出，窮盡法律救濟原則，既是憲法審查活動的“基本要件”，同時也表現為一種“價值理念”。（韓大元簡論“權利救濟程序窮盡”原則的功能與界限［J］南陽師范學院學報，2007，（5）） 在本文中，筆者主要從啟動要件的角度闡述窮盡法律救濟原則的內涵。）。所謂窮盡原則，簡而言之，就是將價值序列中更為重要的憲法救濟，在時間序列中安置在相關法律救濟被窮盡之后出場，申言之，當事人通常須依循先法律救濟后憲法救濟的順序尋求救濟。

各國的憲法審查制度，尤其是其中的憲法訴愿程序，之所以都設置這樣順序，同憲法救濟與法律救濟之間的區別密切相關，這也是理解窮盡原則的一個認識基礎。法律救濟與憲法救濟的區別，與憲法與法律、憲法權利與法律權利、憲法問題與法律問題等范疇之間的關系相勾連^［1］，它首先直觀地體現在救濟依據、救濟形式、救濟主體的不同，法律救濟依據普通法律作出，包括行政訴訟、民事訴訟、刑事訴訟、行政復議、行政監督等普通法律上的救濟形式，各類國家機關有權并有責任提供相應的法律救濟；憲法救濟則依據憲法作出，體現為不同模式中不同的憲法審查程序，例如憲法訴愿程序、司法審查程序，提供救濟的主體只能是憲法審查主體。其次，由于救濟依據的不同，衍生出兩類救濟的第二項不同，兩類救濟在價值序列上并不是平行的，以“根本法”為救濟依據的憲法救濟，在一國權利救濟途徑的價值序列中居于核心地位。第三，與憲法救濟在價值序列的優先性相對應，其在救濟實踐中恰恰只是一項例外的救濟方式，常規救濟則由各類法律救濟分司。救濟的常規性體現在兩個方面：從發生頻率上，法律救濟占據絕對的比例，憲法救濟較少出現；從出現順序上，法律救濟站在權利救濟的第一線，而憲法救濟即使出場也在總是最后出場。第四，兩類救濟在救濟內容上存在較為復雜的區別，法律救濟在救濟受侵害之法律權利、解決法律問題的同時，也通過法律途徑救濟部分受侵害的基本權利、通過法律解釋等方式處理無需啟動憲法救濟的憲法問題，而憲法救濟則是救濟法律救濟無力救濟的受侵害之基本權利、應對法律救濟無可奈何的憲法問題?；趦深惥葷纳鲜鰠^別，在一國的權利救濟體系中，兩者須各司其職。窮盡原則正是捍衛此分工格局的重要機制，它設置了一道進入憲法救濟的過濾機制，確保憲法救濟只在法律救濟失靈的情形下才被啟動。由此，既保障著法律救濟的有效運作，又極大地減輕憲法救濟機關案件負擔。

本文首先比較不同模式憲法審查制度中窮盡原則的規范形態；在此基礎上，從技術化的研究進路對窮盡法律原則的分析步驟與規范內涵進行剖析，進而思考該原則的內涵對我國憲法審查制度的設置與運行帶來的啟示。

二、窮盡原則的兩類規范形態

窮盡原則的適用有一個前提，即存在須窮盡的法律救濟。由于抽象審查通常是直接依據憲法或相關法律由憲法審查主體主動或被動地展開審查，而具體審查的憲法案件在憲法救濟之外尚存在其他法律救濟途徑，因此，窮盡原則的主要用武之地在于具體審查程序，而不是在所有憲法審查程序中都得到完整的體現。

作為具體審查制度中普遍采行的啟動要件，窮盡原則在不同的憲法審查制度中的表現形態有所不同，其中，最典型的是德國憲法訴愿制度中的“窮盡法律之救濟”原則以及美國司法審查制度中的“窮盡行政救濟”（exhaustion of administrative remedies）原則。

（一）德國“窮盡法律之救濟原則”：集中式審查模式中的窮盡原則

憲法審查采用集中式（centralized form）審查模式的國家，通常以抽象審查為主，但在各國憲法審查制度有所融合的趨勢下^［2］，也不同程度地借鑒分散式（decentralized form）審查模式中允許公民直接提起訴愿的具體審查程序（注：關于憲法審查模式的各種分類方法中，意大利著名憲法學家莫羅?卡佩萊蒂（Mauro Cappelletti）于20世紀中期開始使用的集中式—分散式、附隨性—抽象性兩對范疇歷久彌新，始終是憲法審查模式研究中運用最普遍的基本分類。其中，根據憲法審查機關的不同，各級普通法院均可受理憲法案件的情形屬于分散式（decentralized form），而由專門機構專司憲法案件的則被稱為集中式（centralized form）；在具體糾紛中附帶提起的憲法問題（incidenter）、還是在直接提起的抽象性問題（principaliter），于審查程序、審查方法上均存在迥異之處，分別被統稱為附隨性審查（incidental review, concrete review）、抽象性審查（principal review, abstract review）。See Mauro Cappelletti, supra note, chapter Ⅲ,Ⅳ.） ，形成了憲法訴愿制度。（注：憲法訴愿制度演變過程中，匈牙利、波蘭、拉脫維亞、韓國等國發展出了“針對法規的憲法訴愿”，或稱“不純正的憲法訴愿”，（參見：吳志光比較違憲審查制度［M］北京：神州文苑圖書教育出版有限公司，2003：13）這屬于抽象審查方式；本文論述窮盡法律救濟原則所涉及的憲法訴愿制度主要涉及個案救濟性質的憲法訴愿制度，這屬于具體審查方式，以德國為典型。此外，美國、英國等采分散式司法審查模式的國家，一般認為不采用憲法訴愿制度。施啟揚西德聯邦憲法法院論［M］臺北：商務印書館，1971：258）在集中式審查模式下，公民基本權利往往通過憲法訴愿程序獲得直接保障。憲法訴愿最初源于德語“Verfassungs_beschwerde”一詞，在德國統一前各主權國以及統一后各邦的憲法，已普遍采行憲法訴愿制度，只是當時沒有采用“憲法訴愿”之名，該名稱，由V. Seydel于1888年首先使用^［3］。經過瑞士的國法訴愿等制度的發展，憲法訴愿制度成熟于德國^［4］，并以之為典型。

集中式審查模式中引入允許公民提請的憲法訴愿制度，使憲法審查的提請主體大為增加，但作為硬幣的另一個面，憲法審查主體陷入濫訴之困境的可能同時大為增加，因此設置憲法訴愿程序的同時需要設置一道防止濫訴的閘門，這就是窮盡原則。窮盡原則與憲法訴愿制度之間的密切聯系，一方面體現為，在憲法審查采集中審查模式的國家，窮盡原則主要存在于憲法訴愿程序中。法國的憲法審查制度不承認公民可以作為憲法審查的提請主體，不規定憲法訴愿，而且其各類憲法審查程序均可由憲法機關直接受理，因而窮盡原則無從存在。另一方面，在諸項啟動要件中，憲法訴愿制度中主要運用的是窮盡原則（注：窮盡法律救濟原則在憲法訴愿制度中具有突出地位，但并沒有完全覆蓋其他啟動要件的功能，它們仍適用于憲法訴愿制度。See Gerhard Dannemann, Constitutional Complaints: The European Perspective, 43 The International and Comparative Law Quarterly 142 (1994).），一些國家的制定法明確強調窮盡原則，德國就是其例。德國《聯邦憲法法院法》第90條第2款明文規定了“窮盡法律之救濟”是憲法訴愿制度的一項重要要件，并先后闡述了該原則的常規情形“如有法律途徑時，只能在用盡法律途徑后，始得提起憲法訴愿”與例外情形。隨著憲法訴愿制度的重要性在德國憲法審查制度中凸現，聯邦眾議院在1968年通過《基本法修正案》（注：《基本法》此項修正案的兩項內容均與憲法訴愿制度直接相關：

一、第93條第1項增加4a和4b兩款：

4a任何人因主張因其基本權利或其在第20條第4項、第33條、第38條、第101條、第103條及第104條所規定的權利，遭受公權力的侵害而提起的憲法訴愿。

4b鄉鎮及鄉鎮團體因法律侵害第28條所定自治權而提起的憲法案件，但受邦法侵害時，以不能向邦憲法法院提起訴愿者為限，始得提起。

二、第94條第2項增加如下：

憲法訴愿得以事先用盡法律途徑為條件，并規定特別受理程序。），在將憲法訴愿制度寫入基本法的同時，在《基本法》第94條第2項對窮盡原則予以強調，窮盡原則由此上升為憲法上的啟動要件規范。不僅德國，采納憲法訴愿制度的國家均作了類似的規定，例如，《瑞士聯邦憲法》第189條第1款第1項規定了憲法訴愿制度：聯邦法院得受理憲法權利受侵犯的訴愿。其審查實踐均遵循著窮盡原則，提起訴愿前，原則上應先循各邦的其他法律途徑尋求救濟，而且必需證明所遭受的侵害無法由聯邦法院通過通常司法程序，或由其他聯邦官署獲得救濟時，始得提起。同樣，《西班牙憲法法院法》第44條第1款第1項與第3項，也對窮盡原則的作出了明文規定?？梢?，窮盡原則與憲法訴愿制度可謂如影隨形，以至于在對憲法訴愿制度的界定總包含著該原則的內容，例如，我國臺灣學者施啟揚將德國憲法訴愿制度概括為，人民的基本權利遭受公權力（包括行政、立法及司法權的行使行為）的侵害，已循一切法律救濟途徑請求救濟仍無法除去這種侵害時，被害人得向聯邦憲法法院提起憲法訴愿，以資救濟^［3］255。

（二）美國“窮盡行政救濟原則”：分散式審查模式中的窮盡原則

在采用分散式憲法審查模式的國家，也十分重視窮盡原則。分散式審查模式通常是由司法機關采用附隨式審查為主的審查方式，即憲法案件附隨于具體的法律問題中在同一個程序中受到審查，因而這里的窮盡原則不是要求在純粹的憲法救濟開始前了結相關的法律問題，而是要求當事人在可能包含了憲法救濟的司法審查程序開始前應窮盡司法救濟之外的相關救濟方式（注：至于在附隨性審查活動的過程中，如何通過法律判斷回避憲法判斷，美國判例所所遵循的是“最后救濟規則”（last resort rule）。（See Lisa A. Kloppenberg, Avoiding Constitutional Questions, 35 B.C. L. Rev 1003 (1994).）窮盡行政救濟原則和最后救濟規則一起在美國司法審查中發揮的作用，相當于德國憲法訴愿制度中的窮盡法律救濟原則的作用。然而，由于最后救濟規則屬于憲法審查的判斷方法的范疇，本文是著重從啟動要件角度考察窮盡原則，關于最后救濟規則不再詳述。）。由于分散式審查模式以普通法院為憲法審查主體，因而須窮盡的救濟主要是指行政救濟，美國的相關判例將之直接表述為“窮盡行政救濟原則”，它主要出現在附隨于行政訴訟案件的憲法案件以及純粹的行政訴訟案件中，其判例的積累形成了穩定的規范內涵，通常的表述是：“在特定的行政救濟（prescribed administrative remedy）用盡以前，任何人對于已經或即將受到的損害，不能請求司法救濟?！?（注：最早如此表述的案例是邁爾思訴貝思勒亨案（Myers v. Bethlehem Shipbuilding Corp.），303 U.S. 41, 50-51 (1938). 此后，這項表述成為一般性規則而被廣泛引用，根據帕爾（Robert C. Power）教授的搜集，如此引用的判例，例如， Andrade v. Lauer, 729 F.2d 1475, 1484 (D.C. Cir. 1984); Ezratty v. Puerto Rico, 648 F.2d 770, 774 (1st Cir. 1981); Touche Ross & Co. v. SEC, 609 F.2d 570, 575 (2d Cir. 1979); First Jersey Sec., Inc. v. Bergen, 605 F.2d 690, 695 (3d Cir. 1979), cert. denied, 444 U.S. 1074 (1980); Eastern Band of Cherokee Indians v. Donovan, 739 F.2d 153, 156 (4th Cir. 1984); American Gen. Ins. Co. v. FTC, 496 F.2d 197, 199 (5th Cir. 1974); Shawnee Coal Co. v. Andrus, 661 F.2d 1083, 1092 (6th Cir. 1981); Hunt v. Commodity Futures Trading Commn, 591 F.2d 1234, 1236 (7th Cir. 1978), cert. denied, 442 U.S. 921 (1979); Red River Transp. & Dev. Co. v. FAA, 630 F.2d 592, 595 (8th Cir. 1980); Aleknagik Natives Ltd. v. Andrus, 648 F.2d 496, 499 (9th Cir. 1980); Rocky Mountain Oil & Gas Assn v. Watt, 696 F.2d 734, 743 (10th Cir. 1982); Linfors v. United States, 673 F.2d 332, 334 (11th Cir. 1982); Burlington N. R.R. v. United States, 752 F.2d 627, 629 (Fed. Cir. 1985); Hawthorne Oil & Gas Co. v. Department of Energy, 647 F.2d 1107, 1113-14 (Temp. Emer. Ct. App. 1981). Cf. Robert C. Power, , Help is sometimes close at Hand: the exhaustion Problem and the Ripeness Solution, U. Ill. L. Rev. 547 (1987).）該啟動要件的審查，通常按照兩個分析步驟展開：首先考察當事人是否已經窮盡相關的行政救濟，若窮盡則可啟動或繼續實質性審查；若未窮盡，進一步分析該情形是否屬于例外情形，例如行政救濟是不充分的，窮盡救濟會導致不可恢復的損失（irreparable injury），屬于這些例外情形的案件可跳過行政救濟而進入憲法審查程序；若不屬于，則無法啟動并維系實質性審查（注：憲法審查活動存在形式性審查和實質性審查兩個方面，這不是兩個前后相承的階段，而是在審查中并行交錯展開。啟動要件的審查屬于形式性審查，它并不全面而細致地審查實質性內容，通過了啟動要件的考察也并不代表申請人必然贏得案件。參見鄭磊，前引文。）。美國統一法律委員會制定的《州示范行政程序法》（Model State Administrative Procedure Law, 1981）（注：簡稱MSAPA，它是示范性的，沒有強制性，對各州在制定行政程序法時有參考意義。） 第§5-107條，寫入了包含前述內涵的窮盡原則。

美國涉及窮盡原則的諸多案例都會進入窮盡原則例外情形的審查，而例外情形下窮盡原則審查存在較大的裁量余地，不同時期的判例會出現不相一致的情況，于是，一些美國學者指責該原則的審查前后不一致，質疑其是否足以構成一項“原則”^［5］。盡管這些質疑指出了窮盡原則審查中的一些問題，但基本上沒有動搖其作為啟動要件審查中的一項重要內容。通過窮盡行政救濟原則的審查，憲法審查機關和行政機關都將于其中獲益。根據美國學者格爾皮（Marcia R. Gelpe）教授的概括，該原則包括8個方面：保障行政自主，捍衛分權體制，獲得司法經濟，避免行政低效，提供自我糾錯的機會，使法院從行政部門關于事實問題的決定與裁量決定中獲益，促進民主價值，維系司法審查的有效范圍，保障多元利益的代表性^［6］。

（三）兩類窮盡原則的比較

窮盡原則在上述兩類審查模式（注： 隨著各國憲法審查制度的發展，集中式－分散式的審查模式二分法已不能涵蓋所有國家制度狀況，兼采集中審查和分散審查的混合模式已經出現，例如，拉美的哥斯達黎加以及東歐的愛沙尼亞的憲法，在賦予各級普通法院分散式審查權限的同時，又在最高法院之內設立憲法審判庭（constitutional senate（哥），constitutional review chamber（愛））集中行使對法律法規的抽象審查權。（陳銘祥違憲審查制度與民主政治［J］月旦法學，1998（8）王衛明東歐國家違憲審查制度比較研究［M］北京：中國政法大學出版社2008：65；73）然而，就窮盡原則而言，即使是混合模式國家中，通常是采用“窮盡行政救濟原則”或者兼采兩類規范形態。因而前述兩類規范形態的典型性已能涵蓋混合模式下的窮盡原則，故不單獨敘述。）中雖然表現出不同的規范形態，但所發揮的作用是相似的。如前所述，這首先體現為界分法律救濟與憲法救濟的分工使命。通過此項分工，可發揮出如下方面的功能：第一，窮盡原則保障著法律救濟的有效運作，由此來促成和維系一國統一的權利救濟體系；第二，窮盡原則避免各類糾紛從法律救濟向憲法救濟逃逸，減輕憲法審查主體的案件負擔；第三，在窮盡法律救濟后，憲法審查主體可以在法律救濟機關做出的專業判斷的基礎上進一步判斷，有益于憲法判斷的可靠性與效率；第四，較嚴格地把持窮盡原則，體現出審查主體消極主義的價值立場（注：關于消極主義的文獻，參見牟憲魁日本憲法訴訟制度論的課題與展望——以反對設立憲法法院的主流學說為中心［J］法商研究，2006（1）Archibald Cox, The Role of the Supreme Court: Judicial Activism or Self-Restraint?, 47 Md. L. Rev. 118 (1987). Richard A. Posner, The Meaning of Judicial Self-Restraint, 59 Ind. L.J. 1 (1983). Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harv. L. Rev. 129, 144(1893). Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999.等等。），由此可回應對憲法審查之“反多數難題”（counter-majoritarian difficulty）的詰問，夯實自身的正當性基礎，也通過尊重其他機關做出的更具有民意基礎的、更為專業的法律救濟方式，來換取并鞏固其憲法判斷所應獲得的尊重（注：關于上述相重合的功能的闡述，在關于德國憲法訴愿制度與美國司法審查制度中之窮盡原則的論述中均有涉及。See Marcia R. Gelpe, supra note. Rebecca L. Donnellan, The Exhaustion Doctrine Should Not Be a Doctrine With Exceptions, 103 W. Va. L. Rev. 361 (Spring, 2001). Gerhard Dannemann, supra note. 韓大元論憲法訴愿程序的價值［G］//李忠憲法監督論［M］北京：社會科學文獻出版社，2002：205等等。）。

功能上的相似性乃基于兩類規范形態的窮盡原則之間可通約的規范結構與內涵：兩者均是通過前后兩層次的分析步驟來進行審查：先考察是否已窮盡法律救濟，然后考慮未窮盡的事項是否屬于無須窮盡法律救濟的例外情形。

兩類窮盡原則的區別僅僅體現在窮盡何者提供的法律救濟，即各自強調的先期救濟不同：（1）將憲法審查權集中于專門法院的德國，窮盡原則要求窮盡的是憲法法院之外的“法律途徑”（Rechtsweg），除了行政救濟外，尤其強調“經由法院審判等事后加以審查救濟的程序”^［3］277，所關注的側重點在于憲法法院與其他法院之間的權限分工，即先普通法院救濟后憲法法院救濟。（2）由普通法院分散式擁有憲法審查權的美國，作為啟動要件的窮盡原則要求窮盡的是司法機關以外的救濟途徑，主要強調窮盡行政救濟，關注的側重點在于司法部門與行政部門之間的權限分工，即先行政救濟后司法救濟。質言之，兩類規范形態的窮盡原則的焦點雖然都在于憲法審查主體與其他法律救濟機關的之間的分工，但具體而言，前者重視的是司法部門內部的憲法法院和普通法院之間的權限分工，后者重視的是司法部門與外部的行政部門的權限分工。

先期救濟的不同，是由于不同審查模式下憲法審查主體的不同及其提供的憲法救濟在權利保障體系中所處的位置不同所帶來的，但這不影響兩者規范內涵的相通性與相互借鑒。從某種意義上說，在以抽象審查為主的德國采納憲法訴愿這項具體審查程序，正是借鑒了分散式審查模式的經驗，包括關于窮盡原則的借鑒。窮盡原則在憲法訴愿制度中獲得更廣泛、更充分的運用，由此，憲法訴愿中窮盡原則最為典型、其內涵最為飽滿。美國的窮盡行政救濟原則，雖典型性不如憲法訴愿中的窮盡原則，但基于功能與原理上的可通約性，仍構成可資借鑒的重要規范形態。下文關于窮盡原則之規范內涵的闡述，主要以憲法訴愿中的窮盡原則為原型，但考慮到窮盡原則畢竟并非憲法訴愿制度所獨享，因而筆者采用“‘憲法審查的窮盡原則”的表述，并不是指所有憲法審查程序中均普遍地適用窮盡原則，而是指窮盡原則普遍地存在于各種憲法審查模式的相應程序中，并避免特指某一類憲法審查模式。

三、常規情形的規范內涵：窮盡法律救濟

窮盡原則審查的第一層次按照該原則的字面含義展開：相關憲法訴求是否已對規定的法律救濟途徑均進行了嘗試但仍無結果。這一分析層次集中體現了憲法審查并非是與其它法律途徑同時并存，當事人選擇的程序，而是具有備位性（subsidiarit|t）（注：又譯補充性，參見〔德〕施萊希、科里奧特德國聯邦憲法法院：地位、程序與裁判［M］北京：法律出版社，2007：198以下；施啟揚，前引書，第276頁；韓大元簡論“權利救濟程序窮盡”原則的功能與界限［J］韓大元論憲法訴愿程序的價值［J］學習與探索［J］

（一）“法律救濟”——憲法救濟的先期救濟

在窮盡原則的區分下，權利救濟方式被分為法律救濟和憲法審查機關的救濟，窮盡原則要求盡可能地以法律救濟替代憲法救濟，即使啟動憲法救濟，通常須以相關法律救濟為先期救濟。具體而言，須窮盡的“法律救濟”所包括的救濟途徑的類型，取決于各項法律的設定。如前所述，各國不同的憲法審查模式、憲法審查主體的不同設置，使得須窮盡之“法律救濟”的具體類型有所不同或有不同的側重?？疾旄鲊F盡原則所要求窮盡的法律救濟方式，大致可概括為以下幾類：

（1）行政救濟 無論在分散式審查模式還是在集中式審查模式下，行政救濟都是憲法審查中須窮盡的一類重要法律救濟。在由普通法院進行憲法審查的美國，窮盡原則所要求窮盡的先期救濟，僅指窮盡行政部門的救濟途徑。在由專門法院進行憲法審查的德國，針對存在侵犯基本權利嫌疑的行政行為可以提起的是行政復議申請和行政訴訟，前者就屬于須窮盡的行政救濟。行政救濟成為各國規定的窮盡原則普遍強調需要窮盡的一類救濟，其中的原因之一是：在立法行為、行政行為、司法行為中，最初由行政行為引發憲法審查的比例較高。歐洲大陸一些國家早期的憲法訴愿制度甚至被明文局限于只能對行政行為提起。1818年《巴伐利亞王國憲法》規定的憲法訴愿制度^{［3］256－257}，只限于因行政行為所引起的侵害，對于已經確定的民刑事裁判，不得提起憲法訴愿。因而在建立行政法院系統后，憲法訴愿的運用在實際上已受到限制。然而，即使在1919年，巴伐利亞邦在邦憲法中，規定了可直接向國事法院提起憲法訴愿的制度，并在《國事法院法》第42條至第48條詳細規定其程序，由此建立起比較完善的憲法訴愿制度后，其憲法訴愿制度主要還是局限于行政措施的范圍內^［3］257。1947年修正的《奧地利憲法》第144條亦限于僅得對行政機關的處分行為提起訴愿。在提起之前，必須先依其他法律途徑請求救濟，對于法院的裁判或法規卻不得以訴愿方式加以指責，此憲法訴愿頗類似于“特別行政法院”的性質^［3］260。

（2）司法救濟 在分散式審查模式中，憲法審查活動附隨于其他訴訟形態中展開，對于司法救濟途徑，通常并沒有作為啟動要件的窮盡原則發揮作用的余地。強調窮盡司法救濟，主要是集中式審查模式國家規定的窮盡原則的要求。德國憲法訴愿制度由獨立于其他法院的憲法法院承擔，司法救濟是其窮盡原則要求窮盡的主要法律途徑，其憲法訴愿的標的“一般指向的是終審的、生效的法院裁判”^［7］。即使針對侵犯基本權利的行政行為提起的訴愿，要求窮盡的救濟途徑也包括是否提起行政訴訟以及對此判決是否提起上訴。

然而，對于須窮盡的法律救濟，不可泛化理解，下述兩類救濟是不需要窮盡的：第一，非法律設定的救濟途徑。先期救濟只有在能有效提供救濟的情形下，才能阻卻憲法救濟的發生，為保證此功能不落空，窮盡原則所要求應窮盡之救濟，具有適法性，須由法律規定^［8］。由此，《行政訴訟法》第37條第2款的規定，惟有法律、法規明確行政復議前置的，法院方不應過早介人。第二，特殊情形下的救濟途徑。窮盡原則僅要求窮盡常規情形下的特定法律救濟（prescribed legal remedy），而不是制度框架內的所有的救濟途徑。否則，過高的門檻，一方面將侵害當事人獲得權利救濟的權利，另一方面在實際操作中容易使憲法審查制度徒具形式。例如，再審通常不屬于須窮盡的法律救濟，除非這一法律救濟手段例外地并且顯而易見地具有獲得成功的可能。（注：BVerfGE 11, 61 (63); BVerfGE 22, 42 (47). ）再如，請求賠償訴訟、信訪方式，也不屬于所須窮盡的法律途徑。

（二）“窮盡”的體現

判斷上述法律途徑是否被窮盡，不限于僅單純地觀察當事人是否進入過相關救濟途徑，而是對是否屬于已“窮盡”的情形作進一步類型化的判斷和理解。若當事人完整地走完相關法律救濟途徑（completion of legal relief），無疑是窮盡了這項救濟；若當事人可進入而未進入過某種法律救濟途徑，一般被認為未窮盡這項救濟。然而，大量的情形是處于這兩類典型情形之間：在某種法律救濟途徑進行過程中，由于各類原因而導致該法律途徑中斷。在這些情形下，審查者根據導致該途徑中斷的原因來判斷相關法律途徑是否被窮盡：

通常而言，因不可歸責于當事人的客觀原因而未走完法律途徑，視為法律途徑已被窮盡。例如，當事人提出法律救濟申請后，相關機關在法定期間內既未拒絕受理亦未受理，或者受理機關在受理后逾期不作決定?！懊绹芬姿拱材侵萆鷳B中心訴科爾曼案”（Ecology Center of Louisiana v. Coleman）屬于典型的“視為已窮盡”的情形。在該案中，原告起訴交通部，認為后者提議的一個公路項目的環境影響申明是不充分的。行政部門以窮盡原則抗辯，認為原告應當通過對環境影響申明草案進行評價，并參與在公路所在地進行的公眾聽證會途徑，先向行政部門提出其主張。原告指出，他們從來沒有收到關于環境影響草案征求意見或者聽證會的通知。法院認為，如果行政部門沒有提供通知，不能認為原告沒有窮盡救濟；雖然行政救濟為評價被通知的草案以及參與被通知的聽證會提供了良機，但由于行政機關怠于通知，窮盡途徑無法實現（注：Ecology Center of Louisiana v. Coleman, 515 F.2d 860 (5th Cir. 1975).） 。

相對應，當事人進入法律救濟程序后，由于自身的主觀原因未走完法律途徑，不能認為法律途徑已窮盡。這類情形例如，當事人撤回已開始的法律救濟途徑（注：BVerfGE, 2, 123. ），當事人提起的法律救濟，因形式欠缺、遲誤期間，或因其它形式上的理由被駁回。（注：BVerfGE, 1, 13.） 在德國“適用標準稅值之遺產稅課征案”中，訴愿人于1987年獲得的遺贈在將近一年后才解凍，并收到以1987年賬戶價值為基礎計算的遺產稅通知書，而至解凍時其賬戶價值已縮水近一半，訴愿人遂提起訴訟，后上訴到最高財政法院，后者“以未載明理由、無理由駁回”。憲法法院指出，在訴愿人的各項主張中，法定基準日的規定在具體案件的適用，會導致“法律所不欲見之超出結果”，并因而產生“窒礙難行”之效果這項主張，應在“在無其他救濟可能性，且未提出憲法訴愿無法達到其目的時，始得提起憲法訴愿”；由于這項主張并沒有就法律規定提出一般性主張，而是認為基準日規定的合憲性須視具體個案中修正可能性而定，因此，“仍有待專業法院就適當的措施作出判決?！鄙暄灾?，針對此項主張，基于聯邦最高財政法院的駁回理由，并不能認為已經窮盡該法律救濟途徑。（注：BVerfGE 93, 165. ）

由此，判斷法律救濟是否“窮盡”的幾類情形可圖示如下：

一個憲法訴愿通常涉及多方面事實問題和法律問題，一項憲法審查申請中常包含多項訴求，而一些類似的憲法案件可在同一個程序中合并審查。上述關于“已窮盡”與“未窮盡”的典型情形，既可判斷單個訴求中各項問題是否窮盡法律救濟，也可對多項訴求各項案件逐一判斷。對于存在多項訴求的憲法審查請求，各項訴求須逐一滿足“窮盡”的要求，否則只有那些滿足窮盡原則要求的憲法訴求才能完成實質性審查。與此相類似，多項憲法訴愿案件合并審理的情況下，每項憲法訴愿不符合者無法進入或維系實質性審查，但這不影響對其他符合窮盡原則要去的訴愿展開實質性審查。（注：參見1995年發生在德國的“軍人是（潛在的）謀殺者案”。BVerfGE 93, 266.） 從提出證據的時間來看，對于判決的重要事實不應該到了憲法審查機關才被提出（注：BVerfGE 66, 337 (364); BVerfGE 72, 84 (88). ），否則可視為未窮盡相關救濟；美國司法審查實踐則要求：當事人未在行政程序中提出的問題，不能在司法審查中提出，因為這沒有給予行政機關首先考慮和解決這些問題的機會。（注：Unemployment Compensation Commission of Territory of Alaska v. Aragon, 329 U.S. 143 (1946). 轉引自：王名揚美國行政法［M］北京：中國法制出版社，1995：658）然而，憲法審查申請人在先期審查中并沒有義務必須對相關法律或公權力措施的違憲性提出異議。（注： BVerfGE 72, 102 (113). ）

四、例外情形的規范內涵：憲法救濟提前

如前所述，憲法審查相對于其他法律救濟具有備位性，但備位性并不是絕對的，而是相對的。一些情形下的憲法訴求，雖然未窮盡法律救濟，但若滿足特定要求，可以跳過先期救濟徑直進入憲法審查程序。這些情形構成了窮盡原則分析的例外情形。

在美國司法審查的具體案例中，審查主體對例外情形進行情境式思考，積累形成諸多類型化的例外情形。王名揚教授列舉了無須窮盡法律救濟（excuse exhaustion）的六種具體情形：行政機關不能提供適當的救濟、行政裁決對當事人會產生不可彌補的損害、憲法問題和法律解釋問題、無管轄權、刑事案件、《美國法典》第42篇第1983節的民權案件^［9］。格爾皮教授也類似地歸納出六類情形：不充分的行政救濟、行政部門無管轄權、行政救濟的無用性、法律問題、惡意、不可彌補的損失^［6］48-57。筆者認為，窮盡原則的例外情形是指那些本來可進入、能完成的法律救濟因特殊原因無需進入或完成的情形，至于行政部門無管轄權等類似情形屬于因客觀原因致使法律救濟無法完成，將之納入前述的“視為已窮盡”的情況較為妥當，而不需要再基于例外情形進行審查。對于前述另外情形，格爾皮教授帶有方法論意識將之區分為兩類：第一類是法院發現窮盡原則的適用不利于該原則之目的的實現；在第二類情形下，窮盡原則雖然能實現一些價值，但需非常大的成本，這類案件有賴于利益衡量（balance）的方法^［6］31。美國憲法學者、第七巡回區上訴法院法官肯尼思?F?利勃（Kenneth F. Ripple）教授概括出了大致相同的兩類情形：要么行政救濟是不充分的，要么窮盡救濟會將導致不可恢復的損失^［10］。如是兩類情形的概括，也是德國窮盡原則例外情形所采用的規范結構。德國《聯邦憲法法院法》第90條第2款第2項規定的無須窮盡法律救濟的兩類情形是：“在未利用盡法律途徑前提起的憲法訴愿，如具有普遍重要性（Allgemeine Bedeutung），或如先令其遵循法律途徑時，訴愿人將遭受重大或無法避免的損害（Schwerer Nachteil）時，聯邦憲法法院得立即加以裁判?！?基于上述比較法素材，各國窮盡原則規定之例外情形的規范內涵，可通過如下兩類情形來進行分析：

（1）具有普遍性意義的情形。這指的是，在憲法審查中所提起的法律問題，若迅速加以澄清，對同類的一般案件具有法律利益^［3］277。其典型情形是，對司法判決提出違憲質疑，并直指判決所依據的法律規范是否違憲的情形，這類情形“通常具有原則性的意義”（注：BVerfGE 91, 93 (106). ）。此外，同類案件的大量存在，即使不涉及相關法律的違憲問題，也可視為具有普遍性意義。

至于直接針對法律提出的憲法訴愿，雖可以徑直向憲法審查機關提出審查申請，但不屬于這類例外情形，而是屬于不適用窮盡原則的情形。因為窮盡原則適用的前提是：存在須窮盡的法律途徑；而“直接針對對其造成侵害的聯邦法規命令提起的憲法訴愿，” 如德國“香煙強制標示法案”的裁定所言：并不存在行政訴訟等先期的法律救濟途徑（注： BVerfGE 95, 173. 又見德國《聯邦行政法院法》第47條規定。）?；诖?，我國《立法法》第90條第2款規定的“針對法規的審查建議”制度并不適用窮盡原則。由于針對法律法規的訴愿不適用窮盡原則，而針對生效判決的訴愿則需要，這種狀況會影響訴愿人的訴愿策略：當判決是否符合窮盡原則的要求可能出現問題時，訴愿人會在對判決提起訴愿的時候，同時直接對相關法律法規提起訴愿。前引的“適用標準稅值之遺產稅課征案”中，訴愿人在主張計算遺產稅的法定基準日之規定在具體案件的適用上違憲的同時，還直接針對遺產稅法的相關條款主張違憲。在該案的審查結果中，前一項主張因不符合窮盡原則而被駁回，后一項主張則受到憲法法院的支持。

（2）窮盡救濟會帶來重大且不能避免的損害的情形。這意味著，憲法審查申請人若先遵循其它法律途徑，則其遭受的損害，雖有事后憲法救濟，也不能除去。一般意義上的法律上的不利益不屬于這類情形。例如，僅因提起訴訟而將使申請人陷于不利地位、產生的“一般法律上的不利益”，尤其是經濟案件和“對于訴愿人的人格而言并未構成重大影響的對于其基本權利的損害”的情形（注：BVerfGE 9, 120 (121f.). ），不構成屬于重大且不能避免的損害。然而，在其它法律途徑將無限拖延時日，且憲法審查申請人須長期忍受侵害行為的情形下，憲法審查主體始準予徑直提出審查申請^［3］278。如前所述，這類例外情形在美國判例中的表述是：窮盡救濟將導致當事人不可彌補的損害。在航行器與柴油機設備公司訴赫斯胥案（Aircraft & Diesel Equipment Corp v. Hirsch）中，拉特利奇大法官（Mr. Justice Rutledge）傳達的法院意見涉及了這類例外情形及對其適用的限制：

若能充分證明規定的行政救濟的不充分性以及受到威脅的或即將到來的不可彌補的損失，所涉及的憲法問題……就不需要（dispense with）在啟動司法審查前窮盡行政程序。但是，……這項規則并不是一種便捷的或現存的適用方法。立法機關的意圖是明確要求須作出行政決定……必須有充分的證據（a strong showing）顯示行政救濟的不充分性以及迫近的損害的存在時，才能允許縮短（short-circuiting）行政程序。（注：Aircraft & Diesel Equipment Corp v. Hirsch, 331 U.S. 752 (1947).）

對于損失是否重大、是否可彌補的判斷，難以普遍性的回答，而是取決于個案中的具體情況”，審查者于此具有較大的裁量空間。然而，在各國憲法審查實踐中，如上述引文中所指出的那樣，審查者對這類例外情形通常傾向于嚴格解釋，以限制這類例外出現的比例。某種損害是否達到不可彌補的程度與損失或成本是否巨大沒有必然聯系，例如，正式聽證程序必須耗費的金錢和時間即使數量非常巨大，但一般不認為是不可彌補的損害；通常情形下的名譽損害，也不構成不可彌補的損害^［9］654。

除了上述依據案件具體屬性來劃分窮盡原則例外情形外，亦有按照權利類型來劃分窮盡原則之例外情形的立法例，例如，瑞士的1943年司法組織法第86條第2項即規定：某些案件得立即向聯邦法院提起訴愿，具體包括，居住自由、禁止雙重課稅的原則、受法院審判的權利、各州公民平等的原則及獲得司法救濟的權利收到侵犯時，得例外地立即提起訴愿^［3］259。

對于例外情形的判斷，無論是否在制定法中進行規定，很大程度上均有賴于憲法審查主體的裁量。設定上述例外情形的目的，旨在避免重大不公正或嚴重情況的發生。但這在憲法審查制度的運行實踐中，這類情形極少出現。憲法審查主體通常應嚴格依循窮盡原則前一分析步驟的規范內涵，對于未先尋求其他法律途徑而徑行提起憲法審查的案件，除極少數例外情形，均加以駁回。（注：這從德國的下列數據中可見一斑：自1951年憲法法院成立憲法訴愿制度的最初五年中，僅有七件憲法訴愿獲準，數千件被駁回；在最初十年中，提起的憲法訴愿案件約有八千件之多，其中僅約百分之一獲有結果。（施啟揚，前引書，第256頁。）被獲準的案件比例之低，相當部分是因為未窮盡法律救濟而未進入實質性審查。）

由上可知，窮盡原則的分析步驟，通常是先判斷憲法訴求是否已經窮盡法律救濟，對于未窮盡的訴求才進一步判斷其是否屬于例外情形，此分析步驟和規范內涵可圖示如下：

五、窮盡法律救濟原則的啟示：憲法審查的備位性

窮盡原則審查的常規情形與例外情形，既是窮盡原則審查中前后相承的分析步驟，也構成滿足窮盡原則審查的兩種規范情形和雙層規范內涵。在價值目標上，常規情形體現了憲法審查的備位性特征，促進并維系著統一的權利救濟體系以及客觀憲法秩序；而例外情形更側重于對基本權利的保障^［7］250，在分析方法上，常規情形的規范內涵具有規則性的面向，以“全有或全無”（all-or-nothing）的方式應用于個案，而兩類例外情形通過審查基準的方式所表述的，僅僅是其“初顯的”（prima-facie）內涵，審查者在個案中具有較大的裁量余地。從窮盡原則的雙層內涵中，可提取出憲法審查制度的設置與運行的一些一般性特性：

首先，憲法審查具有備位性。這在窮盡原則的分析中昭然若揭。憲法救濟并非常規性的法律救濟，它不是站在第一線的解紛機制，而是權利保障體系內的“最后據點”（ultimate stronghold）^［11］。完善的法律救濟存在的情況下，經由窮盡原則的過濾，憲法救濟通常是引而不發，并只在法律救濟失靈——包括已經經過的法律救濟失靈和將要經過的法律救濟失靈——時才出場。因此，認為憲法審查制度的有效運行會導致違憲判斷頻繁出現的擔憂是多余的，這種情形在啟動要件環節就受到極大的阻卻。

其次，憲法審查有利于推動完善的法律救濟體系的形成?；诟F盡原則與備位性原則，窮盡原則與其實說旨在預防憲法救濟的權限受約束，不如說是意在防止法律救濟的權限被褫奪。有效的法律救濟的存在是窮盡原則的適用前提，窮盡原則因而需保障法律救濟并促進其完善。通過該項啟動要件的審查，不符合窮盡原則的憲法事件被要求由相應的法律救濟進行先期審查，防止其輕易地向憲法救濟逃逸。法律救濟的管轄權由此在憲法審查中獲得有效的保障，在各自的管轄權范圍內，法律救濟得以充分地運行并得到不斷的完善。也只有在較完善的法律救濟體系的基礎上，憲法審查才能更好的發揮實效，否則其將陷入大量的憲法事件而不堪重負乃至無從入手。

再次，人權保障的價值目標構成憲法審查之備位性的限制。備位性原則有利于憲法審查之功能的發揮，但過于強調該原則，在窮盡原則以及其他啟動要件的審查中設置過高的門檻，則過猶不及，因為這一方面妨礙了受侵害的基本權利主體獲得救濟，另一方面，過高的門檻本身就是對申請人獲得憲法審查之權利的侵害。窮盡原則的兩個分析步驟所體現的價值目標是不同的：如德國學者施萊希、科里奧特所概括，常規情形針對的是憲法審查的客觀法特性，而例外情形針對的是對個人基本權利的保障^［7］250；在兩類例外情形中，“普遍性意義”的情形多因涉及法規范之合憲性而起，因而還對保障法制統合之價值目標發揮著突出的作用。兩類例外情形，既構成窮盡原則的補充性內涵，又限制著常規情形過于嚴格的控制導致憲法審查門檻過高，乃至于公民基本權利的保障無法獲得。至于人權保障目標應在多大程度上直接限制備位性原則，則有賴于個案中的判斷并由此進行類型化努力和積累，這項裁量受到政治經濟文化背景、憲法審查機構的地位、審查者的價值立場等多方面因素的綜合影響，窮盡原則的運用之妙也恰在于常規情形和例外情形之分界點的權衡把握上。

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The Doctrine of Exhaustion of Remedies in Constitutional ReviewZHENG Lei

(Renmin University of China, School of Law, Beijing 100872, China)

Abstract:

“The doctrine of exhaustion of remedies” is widely deemed as a threshold requirement to initiate a constitutional review, which, in a centralized review, mainly applies to constitutional complaint procedures, and in a decentralized one, tends to apply in the form of “exhaustion of administrative remedies.” The two forms of application, however, have similar double瞫tructured normative connotations: firstly, determining whether the prescribed remedies are exhausted, which is the general exhaustion requirement; secondly, in case of no exhaustion, further determining whether it is of general meaning or the no瞖xhaustion is an exception that will result in material and unavoidable injuries, so as to decide cautiously whether to have a constitutional review in advance. The analysis, while revealing the subsidiary feature of the constitutional review, indicates that such a subsidiary feature is also subject to the values of protection of human rights.

Key Words:doctrine of exhaustion of remedies; subsidiary; threshold requirement; constitutional review

本文責任編輯：汪太賢