試論普通法系與大陸法系判例制度之差異

李曉君

普通法系為判例法傳統,法官審理案件時原則上應遵循先例。大陸法系為成文法傳統,法官原則上只能依據制定法對案件作出裁判。但是,由于制定法之先天不可克服的缺陷,信守成文法傳統的國家日益重視判例在克服制定法固有缺陷上的不可替代的作用,并積極地構建適合本國國情的判例制度。但是,兩大法系的判例制度存在諸多差異,比較分析兩者的差異對構建適合中國國情的判例制度具有現實借鑒意義。

一、判例制度生成的背景

一般認為,普通法產生于12世紀。在諾曼公爵征服英格蘭之前的盎格魯撒克遜時代,習慣法是調整人們行為的普遍規則,但各地的習慣法存在著很大差異,導致案件處理上極不統一。但此后,為強化中央集權,國王派遣巡回法官到各地巡視,將各地發生的爭端案件帶回倫敦,將與同僚們共同討論案情后形成的處理意見帶回各地方,據此對爭端案件進行裁判,從而形成先例。法官對以后發生的同類案件必須遵循該先例進行裁判,即“遵循先例”。諾曼人通過該方法將紛繁復雜的地方習慣熔為一種普遍適用的法律制度,使法律在全國范圍內得到統一,判例制度由此產生。

“可以斷言,在人類初生時代,不可能想象會有任何種類的立法機關,甚至一個明確的立法者,法律還沒有達到習慣的程度,它只是一種慣行。在這種情況下,對于是或非唯一有權威的說明是根據事實作出的司法判決,并不是由于違犯了預先假定的一條法律?！必P可見,在成文法出現或趨于完善以前,習慣與慣例等不成文規則是司法裁判的主要依據。但是,自成文法成為歐陸法律傳統,成文法與判例法似乎就分道揚鑣了。信守法律主義的國家,為了防止司法擅斷,保障公民權利,就連對解釋法律都嚴格限制,更不用說創制判例。但是,成文法有其自身難以克服的局限性:不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性。豎成文法的這些先天不足如何克服?似乎司法解釋成了完成這一任務的惟一形式。誠然,司法解釋在彌補成文法先天不足方面發揮著不可替代的作用,但絕大多數司法解釋并非針對個案的具體解釋,而是針對某個法律文本作出的另一規則性解釋,這樣的解釋仍舊不能完全克服成文法上述之局限。而判例是通過個案當中所承載的個別性具體規則解決現實問題的,在很大程度上,能克服成文法及司法解釋的不足,這一點早以引起成文法傳統國家的注意。特別是19世紀以來,自由法學、法社會學派關于法官發現“活的法律”等理論的影響,法官實際上已放棄了“審判不依照判例,而依照法律”的傳統原則,在實務中,日益重視判例的作用。

二、判例的法律地位

判例法是英美法系的主要法律淵源。在大陸法系國家,判例一般不具有獨立法源之地位,“它是在法典的庇蔭下,在法典的縫隙中發展起來的。法典既是對判例的限制,又是判例的依托”豏。判例一般無拘束力而僅有說服力,法官原則上只能依據制定法對案件作出裁判,只有在例外情況下,法官的判決才依據判例,但這也不過是對制定法的一種釋義,不能突破制定法的基本精神。雖然日本學者兼子曾指出:“各個裁判中所表示的法理,并非直接且當然具有拘束力,然而關于制定法的解釋、適用,或關于制定法規定的疏漏之處,如有相同意見的裁判通過重復作出的裁判形成的規則,自然具有了彌補制定法內容的功能,且具有法源性?！必S即使判例在某些大陸法系國家具有法源性,但僅就彌補制定法疏漏之功能也足以說明判例是從屬于制定法、居于次要地位的法源。

三、判例的創制根據

普通法系的法官通常以先例為基礎,通過復雜的法律推導和先例區別技術創制新的法律原則,若無先例可循,則謹慎地通過細致的審判活動創制新的法律原則,該法律原則將成為以后發生的相同或類似案件的判決根據,從而形成判例。而大陸法系國家的判例主要是法官通過解釋制定法或填補制定法漏洞而形成的,法官必須以制定法的精神為依托,不能超越制定法的限度創制判例。

四、判例的適用條件

在普通法系國家,法官審理案件應“遵循先例”,制定法只有在法官適用后才能成為司法適用性的法律,即使制定法被適用,一般也只是作為判例法的“注腳”而被引用的。當制定法與判例法的規則發生沖突時,法官一般采納判例法的規則作為定案依據。豑而在大陸法國家,當制定法有明確規定的,法官必須首先援引制定法的規定裁判案件,只有當制定法對此沒有規定或規定不明確時,法官才能援引判例對案件進行裁判。

五、判例的拘束力

遵循先例是普通法系國家法官的職責,判例對后來發生的相同或類似的案件具有拘束力。判例所確立的原則是一種有直接拘束力的法律,無例外情況,法官在審案時不只是參考和可以遵循,而是必須遵循。

大陸法系的判例不同于普通法系的判例法。大陸法系國家下級法院對上級法院先前判決的尊重和依循,并非基于“遵循先例”的要求,而是由于下級法院的法官不愿冒自己的判決被上級法院推翻的風險,于是幾乎是本能地去效仿上級法院處理同類案件的判例。所以下級法院遵循上級法院的判例是自愿性的,而不是強制性的。德國、法國等國家,并沒有在法律上和司法中明確遵守先例這一原則。即使在日本,雖在《裁判所構成法》中有類似的規定,但一些學者對其內容是否與英美法的遵循先例原則一樣,表示懷疑。豒可見,判例在大陸法系國家具有事實上的拘束力,但是否具有法律上的拘束力,學者仍舊莫衷一是。但有一點可以肯定,即使有,也不如英美法系那樣嚴格。

六、判例的作用

在普通法系,以柯克、黑爾、布萊克斯通為代表的、甚至在當代還有影響的較早理論認為:法官不完全立法。一個先前的既成的規則就在那里,埋藏在或者是掩藏在習慣法的機體之中。法官所要做的一切就是剝開其外衣,在我們的眼前展示它的姿態。與此相對的是以奧斯丁、霍蘭德、格雷和布朗為代表的極端觀點。他們認為,習慣如果不被法院采用,它不是法律,制定法也不是法律,因為必須由法院來確定其含義,法律就是法院所宣布的東西。制定法、先例、博學專家的意見、習慣和道德只是法律的淵源,它們只有通過法院的解釋與適用才能成為法律。處于兩者中間的觀點認為,當正式的法律淵源沉默無言或不充分的時候,與宣告法律的權力相伴的就是——在法律存在之際,并在法官義務的限度之內——制定法律的權力。司法過程的最高境界并不是發現法律,而是創造法律。豓可見,普通法國家的判例法是司法經驗的產物,是法官遵循先例基礎上的創造,每個新的判例都既包含已有的類似判例。一系列類似問題的判例,共同構成一個系統的法律部門,各個由判例中的法律規則合成的法律部門則組成了一個有機的法律體系。法官通過判例創制法與發展法。

大陸法系構建判例制度,目的是克服制定法的先天不足,且以不動搖制定法的地位為限度。法官不能脫離制定法而以判例作為判決的基礎,判例在司法實踐中,發揮的是解釋法律、添補法律漏洞的作用,而這一切必須在法律原則允許的范圍內進行。

七、判例的制作

在普通法系,“法就在判例中,公布判例,實際上就是公布法。判例發布以后,不僅要接受公布評論,而且還要經過其他法官、律師、法學專家、學生的討論和檢驗。判例如果缺乏說服力,很快就會招致輿論攻擊,還會被新的判例推翻。在法學院里,判例則是主要的教學材料,判例討論時主要的教學方法,一個判例經不起這樣的討論是很難維系下去的?！必W這表明普通法系判例的制作是法官說理的過程,從中可以看出一個解決問題的原則是如何生成的。為了使這個原則有說服力,法官必須花費大力氣去闡釋理由。這也導致判例大都拖沓冗長,甚至有時“東拉西扯”。法院的裁判文書分為“司法決定”和“法官意見”兩部分:前者是法院的意見,是針對案件事實作出的定性,因此對以后類似的案件具有拘束力;后者則是代表法院書寫司法決定的法官在裁判文書中表達的個人意見,不代表法院的意見,因此對以后的案件沒有拘束力。

大陸法系法官在創制判例時省事多了,他們受傳統法律推理觀念的影響,判例一般只是簡單地記載事實概要與法官的法律意見,判例書寫簡單,推理形式為簡單的三段論推理,不注重個人對案件的意見的表達,更沒有英美法系法官在創制判例時的旁征博引,說理性不充分。

八、判例的變更與廢止

“當法官遇到一個過時或不合理的先例時,他能有何作為呢?他是否可以以該判例與我們當下的是非觀念不相符合為理由而無視或不顧該先例呢?抑或他是否必須為了穩定性而犧牲正義并奉行此一不受歡迎的先例呢?”豖1966年以前,為了保證法律的穩定性,英國堅持嚴格的遵循先例的原則?！胺杀仨毞€定,但不能一成不變?！必Y如果一味地嚴格遵守先例,而不考慮社會現實的發展變化,法律必然陷入僵化。正如丹寧勛爵所言,如果不能推翻那些“走了味”的判例,那么“普通法將停止發展,象珊瑚礁一樣,變成一推石頭”,要使法律不斷發展,上議院就必須堅持那條極其重要的發展法律的原則。豘于是1966年上議院改變了先前的立場。

在美國,人們從未將遵循先例認為是一種不可抗拒的命令,而是認為遵循先例的義務是受有關推翻早期先例的權利限制的。盡管某一轄區內的低級法院被認為是受中級法院或最高上訴法院的判例約束的,但是各州的最高法院以及聯邦最高法院卻都為自己保留了背離他們早已確立的規則的權利。當有必要防止有危害的錯誤一直因襲下去時或在某個早期判例同時代要求完全不一致的情形下,法院有時也會推翻它自己的判例。豙正如布蘭代斯法官所言:“改變意味著發展,這是法律的生命?！必\

而在大陸法系,對判例的變更與廢止,不如英美法國家那樣嚴格。在日本,對判例的變更經歷了從自由變更到審判變更的過程。大審院時期,判例之變更采用自由變更的原則,最高裁判所時期,判例之變更由最高裁判所決定。變更的理由大體有兩種:一位最高裁判所做出的原判例錯誤,二是前后判例相互抵觸。

從上面的分析中不難看出,大陸法系構建判例制度,不是要取代成文法的主導地位,而是為了克服成文法的不足,從而使法律更能符合社會的發展要求。當代中國是成文法國家,判例不具有法源地位。直到上世紀80年代,隨著法制改革呼聲的高漲,我國法學界開始思考判例的價值,實務界也愈加重視判例的作用。筆者認為,在當代中國的法治建設中,堅持成文法的主導地位不動搖,積極地構建適合我國國情的判例制度,克服制定法的自身缺陷,從而達到通過判例解釋律、完善律、發展律的目的,是必要且可行的。在比較分析英美法系與大陸法系判例制度之差異基礎上,借鑒兩大法系尤其是大陸法系國家構建判例制度的經驗十分必要。