論律師的調查取證權

王　松

【摘要】律師參與訴訟的調查取證權,其弱化程度致使從業律師于尷尬境地,與參與訴訟當事人的查證能力相差無幾。律師調查取證權在立法上的缺陷已經使得律師執業的困窘,而司法實踐中來自地方、部門的潛規則更是制約和干擾讓律師無所適從。要發揮律師在社會生活中的舉足輕重的作用,必須賦予律師比一般人更為廣泛的調查取證權,并確立律師為唯一的合法正據調查主體。

【關鍵詞】律師;調查取證

律師是一國法治的重要推動者和承擔著,也是社會糾紛解決與良好秩序形成的貢獻者。就當前而言,制約律師發展的一個突出的瓶頸就是律師的調查取證權難以得到有效的保障,

一、現行法律對律師調查取證權的規定及其缺陷

目前, 律師取證難在工作實踐中是不爭的事實,律師調查取證難除了傳統觀念及自身能力不足等因素以外,立法方面存在重大缺陷,更是嚴重影響著律師的調查取證。根據我國《律師法》和其他訴訟法律的有關規定,律師參與訴訟的調查取證權,其弱化程度致使從業律師于尷尬境地,與參與訴訟當事人的查證能力相差無幾。甚至某些條款對辯護律師的調查取證行為進行了限制或禁止。具體表現為:

1.賦予律師的調查取證權不充分?！堵蓭煼ā返?1條規定:“律師承辦法律事務,經有關單位或個人同意,可以向他們調查情況?！薄缎淌略V訟法》第37條也作了相似的規定。這些規定意味著,證人、有關單位和個人不同意, 律師就無法調查與案件或法律事務相關的證據和情況, 律師不具有完備的充分的調查取證權。根據我國的傳統觀念和文化,屈死不打官司,多一事不如少一事,涉及到案件和法律事務,都唯恐避之不及,誰愿意卷入訴訟糾紛漩渦之中。這種規定使律師調查取證處于極為艱難的境地,等同于一般代理人,限制了律師發揮應有的作用。

2.律師部分調查取證權依附于與其相對的控方不合理?！缎淌略V訟法》第37條規定辯護律師“可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據” ,“經人民檢察院或者人民法院許可, 收集與案件有關的材料”。實際這是將律師應有的調查取證權變為“申請權” ,轉化為“經”控方同意才能收集的附條件調查取證權,使辯方依附于控方?！堵蓭煼ā泛陀嘘P法律規定,律師執業活動中,提供虛假證據、隱瞞事實,要吊銷律師執業證書,構成犯罪的, 依法追究刑事責任。法律規定對律師在執業中進行違法犯罪行為給予懲處是應該的、必要的。但是,必須科學嚴謹,范圍必須嚴格限定。

二、律師調查取證權的司法限制

律師調查取證權在立法上的缺陷已經使得律師執業的困窘,而司法實踐中來自地方、部門的潛規則更是制約和干擾讓律師無所適從。實踐中司法對律師調查取證權的限制主要表現在:

1.知情人動用“不同意權”將律師調查取證拒之門外。由于《刑事訴訟法》、《律師法》對律師調查取證權的限制性規定,司法實踐中出現了知道案情的人動不動就以不同意做證就將律師拒之門外,使得律師的調查取證工作處于無可奈何的境地。如果這種情況的不到及時有效的改變,律師的職責就無法得到有效地實現,最終必將使當事人的利益得不到依法保護,并損害國家法律的正確實施。

2.調查取證過程中證人得不到應有的保護。我國刑事訴訟法和刑法對于證人的保護規定過于空泛、概括,缺乏具體的操作內容且保護范圍過于狹窄。如我國《刑事訴訟法》第49條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全?！薄皩ψC人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復,構成犯罪的,依法追究刑事責任;不構成犯罪的,依法給予治安管理處罰?！钡⒎ê退痉]有做出任何具體的規定以實際操作。如對證人怎么保護、保護的期限及程度等,都處于法律上的空白。證人得不到應有的保護,而使其極有可能遭受對方當事人的打擊報復或被偵查機關以作偽證來追究證人的刑事責任。

3.證據采信難。在司法實踐中,法庭對律師經歷千辛萬苦所取得的證據重視不夠,真正把律師調查取證所獲得證據作為定案依據的情況很少。

4.取證風險大。在司法實踐中,司法機關對于律師取得的證據總是要進一步核實,而由于訴訟角色的對立,律師與控訴方對證據材料的收集利用的側重點不同,很容易形成觀點上的差異。導致有時辯護律師被懷疑為被告開脫,因而被追究司法責任甚至是刑事責任。

三、關于保護律師調查取證權的建議

律師調查取證權的充分保障,有待于我國現行法制的進一步完善。目前,為保障律師的調查取證權,筆者認為應當采取如下措施:

1.應盡快修改《律師法》及相關的訴訟法,明確規定律師有充分的調查取證權,對律師的調查取證權不僅應當給予確認,更應當規定具體的實施措施和救濟途徑。

2.賦予律師為調查取證的唯一合法主體。要發揮律師在社會生活中的舉足輕重的作用,必須賦予律師比一般人更為廣泛的調查取證權,并確立律師為唯一的合法正據調查主體。這樣不僅能夠更大限度的保護當事人的合法權益,也有益于我國法制建設進程的加快。

3.完善律師調查取證的程序和步驟。具體包括:(1)律師調查取證是否需要特別的批準程序:(2)應當提供哪些文件和材料;(3)被調查人是否有義務提供調查查詢的結果,并加蓋印章,負責人簽字,完善證據的證明效力;(4)被調查人是否需要費用,或者說收取費用的標準是什么。

總之,律師調查取證難極大的影響了律師業務的正常開展和司法的公平公正,其嚴重程度必須予以正視。任何權力的爭取都需要付出巨大的努力,歷經艱辛的歷程。律師的調查取證權的晚輩也必將如此,只要我們客觀深入地分析研究,更新觀念,用于制度創新和機制創新,律師的調查取證權必會得到應有的重視和保護,律師業也必將迎來其發展的春天。