基層工商監管不作為要素分析及其規避路徑

周　兵

近年來，對工商部門行政問責的事例不斷發生。自基層工商推行網格化監管模式以來，有些網格員在定人定崗定責的規則約束中，面對眾多的法律法規條例，相對于自身的業務素養，不同程度地陷入監管困境?；诖?，有必要對監管不作為的含義和內容進行理論探索，并進而尋找規避對策。

一、監管不作為的理論界定

所謂監管不作為，就是指工商行政管理機關在對行政相對人的監督管理過程中，依法應當履行法定職責、負有特定的作為義務，并且具備履行職責、義務的能力，卻故意或者過失地不履行或者拖延履行。這一定義包含四層意思：1、監管不作為的主體必須是有行政權力、能自己作出監管活動并獨立承擔監管責任的行政組織。個人不能成為行政主體，行政主體工作人員履行職務所產生的后果和責任由行政主體承擔。2、行政主體具有作為的行政義務，而且是必須履行的義務。3、行政主體有履行行政義務的可能性，如果由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力。導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務，則被排除在外。4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內不履行行政義務的事實。

二、工商行政監管不作為的行為細分

根據監管不作為的一般定義，結合工商行政管理實際，其監管不作為的主要內容有：

(一)明知或應知行為

明知或應知行為，主要是指工商部門的常規性監管行為，尤其是在國家明令的、人民關注的焦點行業中的監管行為，如證照管理、打假除劣、市場檢查等基礎性業務工作。1.對無照經營的有償保護。對不符合法定條件或者未能取得前置許可的無照經營者，雖然國家明令取締，卻采取“以費代查”、“以罰代查”等保護形式，致使無照經營者“查而不死”，危害百姓。2.對有照經營的監管失責。對建筑施工、房地產開發、拍賣等行業中營業執照的承租問題，對企業、個體戶隱瞞事實騙取登記、抽逃出資、變更經營項目的違法行為，不管不問，未依法責令其改正或依法及時查處。3.對假冒偽劣的“放水養魚”。對建材、農資等行業經營者存在經銷假冒偽劣等商品的行為，未依法及時抽樣檢查，轄區內書刊店、音像店等經營者存在銷售、傳播非法出版物行為，未依法及時查處，而是采取收管理費、定期收罰款等方式進行“放水養魚”。

(二)應查而未查行為

應查而未查行為，是指對違法行為沒有采取相應的行政措施而導致危害后果擴大的行為。1.商品質量的查處。對市場經營主體巡查力度不夠，未能及時發現商品質量問題，或雖發現問題卻未依法查處或采取強制措施，致使存在質量問題的商品進一步擴散。對被媒體曝光或消費者投訴的存在嚴重質量問題的商品，警惕性不夠，未能在轄區內及時進行排查、及時依法查處、及時依法公示，致使危害后果進一步擴大。2.虛假廣告的查處。轄區內的報刊、電視臺、電臺、網站以及利用戶外載體等廣告媒介發布虛假違法廣告，尤其是虛假違法的藥品廣告、醫療廣告、保健食品廣告、嬰幼兒食品廣告、房地產廣告等，而未依法及時調查處理。3.消費投訴的查處。在處理消費者申訴案件中，對經營者的違法行為未依法進行查處。對違反工商行政管理法律、法規、規章的當事人，未依法責令其改正或者限期改正，或者以收取罰款來代替應當履行的制止違法行為繼續發生的法定職責(以罰代管)。這些行為都構成了監管中的行政不作為。

(三)無故拖延不反饋行為

無故拖延不反饋行為，是指對管理相對人的申請、投訴、舉報沒能及時履行工商行政管理職能，或履行職能不完全的行政行為。1.對申請的拖延。對權利人請求保護其商標權、公平競爭權等權利的申請。無正當理由不予受理或不作答復，或者故意拖延、不依法開展調查，或者查實后不依法處理及時反饋的。對合同當事人自愿要求的合同爭議行政調解申請，無正當理由不予受理或不作答復?；蛘咄涎勇男姓{解職責。2.對移交的拖延。行政執法中對涉嫌犯罪的相關案件，未依法及時向公安機關或者檢察機關移送，甚至“以罰代刑”。接到有關單位的移送材料，以及通過媒體等途徑明知或應知存在違法行為，未依法及時調查處理及時反饋。3.對舉報的拖延。對消費者申訴或投訴舉報，無正當理由不予受理或不作答復，不依法履行或者拖延履行保護職責和調解職責，未按規定及時反饋處理結果。對轄區內發生的侵害消費者合法權益的行為，未依法及時采取相應的控制措施或保護措施。未能有效地保護受害消費者、防止損害擴大。

三、規避監管不作為的路徑

行政不作為面臨的是行政問責、司法審查等一系列的行為后果，基層監管人員只有充分履職、積極履職、有效履職，才能規避行政不作為的責任風險。

(一)抄告

抄告制度緣于部門聯合的需要。工商部門許多業務的開展，離不開政府與其他機關的支持與協助，需要聯合監管才能出成效。1.抄告查處。這類抄告文件主要是面向行政機關，抄告內容主要涉及前置審批的相關業務。涉及前置手續的無照經營的查處取締，如小煉鋼、小煉油、黑網吧等違法行為的查處，就需要對技術監督局、文化局、公安局等部門履行抄告手續，并通過部門間的聯合監管，破解基層履職中的各種監管難題。2.抄告協助。這種抄告文件主要面向公共服務機構，如電信部門、電力公司等，抄告的目的主要是讓公共服務部門協查處違法行為。由于許多經營主體的產生經濟違法的時候。其生產能力與生產規模都相當可觀，要想憑借工商一家的力量查處取締，很難實現。所以將一些涉及電動力的違法經營行為抄告電力部門，通過采取停電等措施停止其經營活動；將黑網吧抄告電信局、公安局，斷其網絡、拘其業主，鏟除黑網吧滋生的土壤。

(二)分責

行政不作為產生的主要原因是由于監管職責不清，目前我國的法律體系中，還存在法律、法規或規章之間出現規范沖突或管轄權交叉。令行政執法機關及其工作人員無所適從。因此工商機關在機關職能重疊、交叉的現狀面前，就要分工清楚，細化行政責任，確認不同主體間的責任。1.分清法律法規范疇內的部門之間的責任。同一個法律體系內，各個機構的監管職責不同，對已經明確的法律責任，工商要堅決執行。某飯店發生食物中毒事件，政府召開衛生、工商、技監、公安等部門會議并根據《產品質量法》的規定，責成衛生部門對飯店處理突發事宜。衛生部門在飯菜的檢測中發現，致使用餐人員中毒的食物中，主要源于調料白糖中含有亞硝酸鹽，且在白糖經銷處發現了有著同樣中毒成分的產品，于是責任流轉到工商部門。工商對境內該企業生產的白糖進行了全面的查封，檢測發現只有一袋白糖含有亞硝酸鹽，并不是企業的產品質量問題，可能涉及報復投毒問題，于是，行政責任又流轉到公安部門。從上述事例中可以看出，分清監管職責，才真正有利于部門執法效率的提高。2，分清監管網格與行政主體之間的責任。目前工商部門推行了網格化監管模式，對行政執法人員進行定崗定責，那

么真正的法律意義上的監管責任的承擔依然是行政主體。網格員的行政不作為，依然要靠行政主體的規定來加以約束。如果行政主體沒有列出一個清晰的行政行為明細的話，也就很難在今后的行政問責中找到承擔責任的下家。根據法律法規中的行政不作為的行為細分，具體行政監管人員的責任承擔，確保在行政機關被問責的同時，明確職責履行的網格人員的責任。

(三)監管

規避行政不作為重要途徑就是要積極行政，充分了解工商行政管理職責，強勢監管、全面履職。才能真正化解行政問責風險。1.行政許可、行政審查、行政強制、行政處罰。這些行政權的履行，是工商部門的基礎業務，也是工商部門監管市場的有力武器。對涉及前置審批的。就要嚴格把關，真正體現法律的意圖。對違反法律法規的違法行為，需要進行規制的，就要及時采取強制措施。適時適量的實施處罰。一個經營主體的合法生存，需要工商部門把關、規范，而基層工商行政行為的規范，需要監管人員的積極履職、充分監管。這需要工商部門在行政管理活動中，加強無照經營的清理整頓、公平交易的行政執法、市場經濟的監督管理。用更多、更好的監管作為來規避行政問責。2.行政調解、行政契約、行政告誡、行政指導。對工商部門面臨的新問題、新難點，舊的法規難以規制的經營行為，需要區別對待。對那些社會危害小的草根經濟行為，采取告誡、調解、指導等非行政手段，以柔性監管措施調節經營行為。通過對消費者之間的矛盾開展行政調解，對集貿市場的交易行為推廣行政契約，對經營主體的輕微違法實施行政告誡，并在企業經營與工商監管之間搭建橋梁，通過企業自查、工商督察、適時監控，重點開展行政指導，及時化解小問題、小矛盾、小違法，把違法行為消解在萌芽中，避免行政不作為，化解行政問責風險。

(四)留痕

將監管行為通過不同的形式體現出來，并對監管痕跡作必要的運轉，突出工商部門履職的成效。1.真實記錄。在行政問責隨時可能發生的今天，工商監管人員應對行政不作為的有效措施就是監管留痕。工商目前推行的巡查表、重熱點行業監管檔案、簡易處罰決定書、一般程序案件卷宗等紙質材料，都是在突出監管留痕。但是在監管留痕的基本原則是必須是真實的。目前有些監管人員在工作中弄虛作假，假卷宗、代簽名，有的甚至以空對空，真正到了講證據、拼實力的時候才發現證據的重要性。2.合理運用。工商部門掌握較多的行政資源，合理運用資源有利于節約行政成本，騰出更多的時間實施監管工作，有利于把復雜問題簡單化，通過更快捷的行政手段，達到老式監管手段所不能達到的效果。以前的經營檢查需要逐門逐戶的簽字確認，現在對信息的傳遞。就可以不需要再以人跑車動等形式，只需要在電視上、媒體上、短信中進行傳遞。就基本可以達到普遍通知的目的，既突出了監管留痕，又及時實現了履職。3.適時公布。工商部門有時在行政管理工作中做了很多工作，也取得了很大的成績。要及時宣傳，將監管成效公布于眾，爭取公眾的理解與肯定，發揮監管痕跡應有的作用。對一些可能擴大或正在危害的違法行為及時地制止，通過宣傳告誡的方式提醒公眾，對發現的違法行為，要在全國內實現信息共享、達成監管共識，通過集體行政消除違法危害，規制行政不作為行為。

(五)監督

監督是改變行政不作為現狀的保障，完善行政監督機制，加強行政執法監督，加大對監管人員的監督力度。1.完善監督機制。全方位、多元化、立體化完善監督機制，強化立法監督、司法監督、行政監督、群眾監督、輿論監督，要構成疏而不漏的監督網絡，努力從監督機制上預防不作為行政行為的發生。通過建立行政首長接待日、接待電話等工作方式，直接了解人民群眾的意見，充分發揮廣大人民群眾對行政機關及其工作人員最廣泛、最直接的監督作用。2.加強內部監督。加強行政機關內部執法機構的建設，強化執法責任制，改革互相推諉、職責不明的管理體制：強化各部門內部對執法人員行政不作為的監督和查處力度，規定對因不作為導致相對人損失的，在行政機關內部追究當事者和分管領導的責任。以督促和震懾行政執法人員依法履行法定職責。不斷完善行政復議、行政公開、行政審計、行政監察等制度，健全行政機關內部的監督機制。3.重視輿論監督。當前，在有些監督手段尚未完全有效發揮作用的情況下，輿論監督卻以其敏銳、直接、公開、快速、廣泛、深刻等特性發揮了獨到的、不可替代的監督作用。工商部門也要重視發揮輿論監督的作用，使輿論監督成為揭露、抨擊、治理行政不作為的重要的監督形式。