行政復議駁回決定方式立法問題評剖——兼評《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》第七十六、七十七條

徐曉明，倪明

（1．南京大學，江蘇 南京 210012；2．揚州市衛生局，江蘇 揚州225000）

行政復議駁回決定方式立法問題評剖
——兼評《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》第七十六、七十七條

徐曉明1，倪明2

（1．南京大學，江蘇 南京 210012；2．揚州市衛生局，江蘇 揚州225000）

《行政復議法實施條例》創設了駁回行政復議申請決定方式，而《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》作了進一步完善。本文以二者為素材，分析了行政復議駁回決定制度的立法演進、現存問題及其完善等方面，認為，將理由不成立情形下的不作為案件決定方式由駁回行政復議申請改為駁回行政復議請求，不作為案件決定方式更趨邏輯性；將駁回行政復議申請決定專門適用于不當受理問題處理，駁回行政復議申請決定適用范圍設定更趨合理性；只為駁回行政復議申請決定設置行政監督路徑，駁回決定監督路徑設計更趨現實性；不當駁回后“恢復審理”違背程序法治原理，改“恢復審理”為“重新審理”凸顯立法修正必要性。

行政復議；駁回；申請；請求

《行政復議法實施條例》第48條創設了駁回行政復議申請決定方式。作為行政復議決定方式的一種創新，駁回行政復議申請決定方式對于暢通行政復議救濟程序，豐富行政復議決定的內涵與外延具有非常重要的意義。盡管如此，駁回行政復議申請決定方式在實踐過程中仍然出現了一些問題。近年來，理論界結合《行政復議法》修改對行政復議駁回決定方式的進一步完善問題提出了相關立法建議。例如，由中國法學會行政法研究會起草的《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》①第76條、77條分別對行政復議駁回決定方式類型作了進一步拓展，豐富了行政復議駁回決定方式的內涵與外延。本文試以《行政復議法實施條例》、《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》為分析素材，對行政復議駁回決定制度的立法演進、現存問題及其完善等方面進行評剖，旨在為《行政復議法》的修改提供對策建議。

一、改駁回復議申請為駁回復議請求：不作為案件決定方式更趨邏輯性

根據《行政復議法》第28條第1款第2項關于“被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行”的規定可知，針對違法消極不作為行為，行政復議機關可以通過適用責令履行的決定方式來對案件作出決定。但當行政機關沒有相應法定職責或者在行政復議案件受理前被申請人已經履行法定職責的情形時，行政復議機關適用何種行政復議決定方式？在《行政復議法實施條例》出臺之前，行政復議機關對此問題的處理一直難以準確把握?！缎姓妥h法修改專家建議稿（討論稿）》的規定為立法機關科學構建行政復議駁回決定制度提供了很好的借鑒與啟示。

（一）《行政復議法實施條例》：適用駁回復議申請決定方式

由于《行政復議法》所規定的行政復議決定方式中缺少專門針對行政機關沒有相應法定職責或者在行政復議案件受理前被申請人已經履行法定職責，即申請人行政復議申請理由不成立情況下的不作為案件的決定方式的設置，因此，在《行政復議法實施條例》出臺之前，行政復議機關一般只是機械地適用《行政復議法》第28條所規定的維持決定條款作出維持決定。這種做法盡管能夠從事實層面上表明行政復議機關對于行政復議申請人提出的行政復議請求的否定性態度，但并不妥當。適用維持決定方式的一個重要前提就是在行政復議申請人提出行政復議申請之前，客觀上業已存在一個實在的具體行政行為。因此，在行政機關沒有相應法定職責或者在行政復議申請受理前被申請人已經履行法定職責的情形下，如果適用維持決定方式來結案則勢必會導致行政復議決定維持肯定的是一個“虛無具體行政行為”的法律后果。從本質上來說，這種處理方式顯然不符合適用行政復議維持決定的基本邏輯前提。

《行政復議法實施條例》對申請人理由不成立情形下的不作為案件決定方式進行了補充完善，增設了駁回行政復議請求決定方式，即在第48條第1款第1項中將“申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發現該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的”情形納入駁回行政復議申請決定的適用范圍，改適用維持決定方式為駁回行政復議申請決定方式。這一立法轉變直接化解了行政復議機關機械地適用維持決定所可能引發的邏輯矛盾，填補了行政復議決定方式的空白。

（二）駁回復議申請決定適用缺憾：混同了行政復議申請與行政復議請求之特質

盡管根據《行政復議法實施條例》第48條的規定，行政復議機關可以針對申請人理由不成立情形下的行政不作為案件作出駁回行政復議申請決定，以此來化解因適用行政復議維持決定所可能引發的邏輯矛盾。但筆者認為，將此類不作為案件納入駁回行政復議申請決定的適用范圍，這一制度設計在立法上也并不完全妥當，同樣存在一定程度的缺憾。這個缺憾在于這樣的制度設計從根本上混淆了行政復議請求與行政復議申請之間所存在的本質區別。而對于這一點，立法者自身也意識到了《行政復議法實施條例》并沒有對行政復議申請與行政復議請求作嚴格區分這一問題［1］（p．136）。行政復議申請與行政復議請求的混同直接導致了《行政復議法實施條例》所設定的駁回行政復議申請決定方式適用范圍不當擴展到行政復議實體權利的處理范疇。

不同于作為實體權利范疇的行政復議請求權，行政復議申請權具有基礎性與前提性，它是一種“準入門檻權”，在本質上是屬于行政復議程序權利的范疇。在權利特性上所存在的本質差異決定了行政復議機關在回應行政復議申請人行政復議請求與行政復議申請時所適用的決定方式必然存在差異。就被申請人是否具有履行法定職責以及是否已經履行法定職責這些事項而言，筆者認為，這些問題顯然屬于行政復議實體權利的判斷范疇。在審查不作為案件的過程中，被申請人沒有法定職責或者已經履行法定職責這些法律事實出現從根本上影響的是行政復議申請人的行政復議實體權利，而不是其能否進入行政復議程序的行政復議申請權。在這種情形之下，行政復議申請權作為開啟行政復議程序之門的“金鑰匙”，這一基本程序權利行政復議申請人仍然有權擁有，其提出行政復議申請是合法的，但是其提出的實體權利要求由于上述法律事實的存在而不能得到行政復議機關的確認與保護。顯然，通過適用駁回行政復議申請決定方式來對申請人行政復議實體權利進行處理是不妥當的，具有不當剝奪行政復議申請人行政復議申請權之嫌。

（三）改用駁回復議請求決定方式：實現復議申請與復議請求的科學界分

《行政復議實施條例》第48條混同、模糊了行政復議申請與行政復議請求這兩者權利請求之間所存在的本質區別，不當地將本應只能適用于行政復議程序事項處理的駁回行政復議申請決定方式適用于行政復議實體權利事項的處理。因此，實現行政不作為案件決定方式進一步優化，實現行政復議申請與行政復議請求的科學界分意義重大，此點應成為《行政復議法》修改的內容之一?？上驳氖?，《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》已經注意到了這方面的缺憾，通過第76條、77條將《行政復議法實施條例》所規定的駁回行政復議申請決定方式分拆為兩種決定方式，即駁回行政復議申請決定方式與駁回行政復議請求決定方式，將“申請人認為被申請人不作為的理由不能成立的”規定為駁回行政復議請求決定方式的適用情形之一，將駁回行政復議請求決定定位于對行政復議申請人實體權利的一種否定方式。這一立法修正建議體現了專家們對于不作為類型案件行政復議決定方式立法的精當把握。這一立法修正建議同時也完全契合了行政訴訟對于不作為案件判決方式的設計原理，從側面體現了我國當下行政復議制度設計由行政化向司法化逐步逼近的立法趨勢。

二、專用于不當受理問題處理：駁回復議申請決定適用范圍更趨合理性

對于受理以后才發現并不符合受理條件的行政復議申請，行政復議機關如何處理？在《行政復議法實施條例》出臺之前，《行政復議法》并無相關的規定，這一問題一直困擾著行政復議實務工作者。而伴隨著近年來行政復議法律制度的不斷健全完善，行政復議機關處理應對不當受理問題的手段不斷趨于合理，行政復議程序運行不斷趨于流暢，這個過程總體上表現為從適用行政復議終止決定方式向適用駁回行政復議申請決定方式轉變的過程。

（一）《國法辦批復》②：適用行政復議終止決定處理不當受理問題

根據《行政復議法》的規定，行政復議機關應當自收到行政復議申請后5日內對行政復議申請作出是否受理的答復。但在行政復議實踐中，由于許多行政復議申請人所提交的行政復議申請存在內容模糊、標的不清、案件復雜等情況，再加上有時行政復議機關與行政復議申請人聯系不暢等原因，常常導致行政復議機關難以在規定的受理審查期限內對行政復議申請是否受理作出準確的判斷，而行政復議機關出于對行政復議申請人行政復議申請權充分保障之考慮，往往是盡可能地受理。因此，實踐中，許多不符合受理條件的行政復議申請常常是在行政復議機關受理以后才得以發現。不當受理后，如何處理？是繼續審查作出決定還是選擇其他方式進行相關程序處理，這個問題曾一度沒有定論。

如何有效化解不當受理后的程序困境？有專家曾建議從便于工作并減少麻煩的角度出發，擴大行政復議終止的適用范圍，將行政復議終止決定作為不當受理狀態下的行政復議結案方式［2］（p．69）。針對北 京 市 人 民政 府 法 制 辦 公 室 《關于終止審理余國玉復議案件的請示》中所提出的關于行政復議機關受理行政復議申請后發現該行政復議申請不符合《中華人民共和國行政復議法》規定如何處理的問題，國務院法制辦公室于2002年1月16日專門作出的批復表明可以通過終止方式進行處理。也正是從這個批復開始，全國行政復議機關開始廣泛使用行政復議終止決定方式來處理不當受理后的程序問題。

根據行政訴訟法以及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第33條第2款關于“復議機關不受理復議申請或者在法定期限內不作出復議決定，公民、法人或者其他組織不服，依法向人民法院提起訴訟的。人民法院應當依法受理”的規定，行政復議終止決定并沒有被明確賦予可訴性。因此，實踐中人民法院對于行政復議終止決定的可訴性基本上是持否定態度。也正是由于缺少對行政復議終止決定的有效司法監督，實踐中有些行政復議機關將本應立案受理的行政復議申請通過行政復議終止決定的方式來進行處理，以達到規避訴訟風險、回避行政復議申請人實體權利的處理之不當目的。這些做法違法剝奪了行政復議申請人的行政復議申請權，嚴重影響了行政復議制度的社會公信力。

（二）《行政復議法實施條例》：改用駁回復議申請決定

行政復議終止決定方式的性質與內涵是什么？在《行政復議法實施條例》出臺之前，并沒有明確的答案?！缎姓妥h法》也只是在第25條規定，“行政復議決定作出前，申請人要求撤回行政復議申請的，經說明理由，可以撤回；撤回行政復議申請的，行政復議終止”。筆者認為，這里所指的行政復議終止決定方式是針對撤回行政復議申請后的行政復議程序狀態的一種客觀宣告，是一種不涉及行政復議申請人實體權利的程序性處理行為。而隨著《行政復議法實施條例》的出臺，行政復議終止決定的性質與內涵逐步明朗化?！缎姓妥h法實施條例》第42條設定了行政復議終止制度，根據其適用類型可推斷出：相對于行政復議維持、變更等實體決定方式而言，行政復議終止決定方式是行政復議程序的一種非正常終結方式，其價值側重于對特定事實出現后的行政復議程序狀態的一種客觀事實狀態宣告，具有強烈的客觀性。就其本質而言，行政復議終止決定并不能被用來解決行政復議申請權等程序性權利的主觀評價問題。盡管從表面上來看，行政復議機關對于行政復議申請是否符合受理規定的審查屬于形式審查的范疇，但從本質來說整個審查過程蘊含了行政復議機關諸多法律價值、法律觀念的主觀判斷。因此，將行政復議終止決定適用于不當受理后的程序權利處理在本質上并不符合“訴判相一致”的基本裁決程序原理。

正是基于此，針對不當受理后的行政復議申請，《行政復議法實施條例》參照行政訴訟程序中駁回起訴的做法，創設了駁回行政復議申請決定方式。應當說，這一制度設計具有非常重要的意義：一方面，從根本上理順了行政復議申請與行政復議決定之間所存在的邏輯關系，建立了以行政復議申請為中心的行政復議決定模式，符合“訴判相一致”的基本裁決程序原理；另一方面，建立了與行政訴訟有效銜接機制，將駁回行政復議申請決定納入到了行政訴訟受案范圍，將行政復議機關受理行為從受理前的不予受理到受理后的駁回行政復議申請決定，完整地納入進了司法監督的視野范圍，通過司法的有效監督倒逼行政復議機關依法作出駁回行政復議申請決定，有效保障當事人行政復議申請權。

（三）《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》：駁回復議申請決定專用于不當受理問題處理

正是由于《行政復議法實施條例》對于不當受理后的程序處理方式的準確定位，在經過四年實踐后，《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》繼續肯定了《行政復議法實施條例》對于不當受理后所作出的駁回行政復議申請的立法實踐，通過第76條第1款作出了與《行政復議法實施條例》第48條第1款第2項相類似的規定。即“行政復議機關受理行政復議申請后，發現該申請不符合受理條件的，應當決定駁回復議申請”，將原屬于駁回行政復議申請決定適用范圍的“申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發現該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的”情形加以剝離，改由駁回行政復議請求決定方式來規范調整，將駁回行政復議申請決定方式專門適用于不當受理后的程序處理。這使得駁回行政復議申請決定方式價值更加凸顯，行政復議程序運行更顯流暢。

三、行政監督專用于駁回復議申請決定：監督路徑設計更趨現實性

行政復議駁回決定涉及行政復議申請人程序與實體權益的處理，因此，加強行政復議機關行政復議駁回決定權適用的監督，促使行政復議機關依法作出駁回決定對于行政復議申請人權益保障具有非常重要的意義。監督路徑如何設置？《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》對《行政復議法實施條例》的監督路徑設置作出了適度修正與調整。

（一）《行政復議法實施條例》：行政路徑與司法路徑并行

行政復議駁回決定的作出直接意味著整個行政復議程序的終結。為了防止行政復議機關不當運用駁回行政復議申請決定權，損害行政復議申請人合法權益，強化對這一行政復議監督權的監督顯得非常必要［3］（p．200）?！缎姓妥h法實施條例》第48條第2款規定“上級行政機關認為行政復議機關駁回行政復議申請的理由不成立的，應當責令其恢復審理”。這是《行政復議法實施條例》為監督駁回行政復議決定方式的運用所專門設置的行政監督路徑。行政復議申請人可以依據此條規定向行政復議機關的上級機關進行投訴；上級行政機關也可依據職權主動對行政復議機關的駁回行政復議申請決定進行行政監督；上級機關如認為駁回行政復議申請決定的理由不成立的，可以責令行政復議機關恢復審理。根據行政訴訟基本原理，行政復議申請人不服駁回行政復議申請決定仍然可以提出訴訟，因此，就目前而言對于駁回行政復議申請決定進行監督的路徑是行政路徑與司法路徑并行的。

（二）《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》：只為駁回復議申請決定設置行政監督路徑

《行政復議法實施條例》第48第1款所規定的駁回行政復議申請決定方式既適用于不當受理后的程序處理，還包括對于“申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發現該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的”情形下的行政復議申請人行政復議實體請求的駁回處理。因此，《行政復議法實施條例》第48第2款所規定的監督路徑既適用于對行政復議機關程序處理行為的監督，也適用于對行政復議機關對特定實體權利處理行為的監督。筆者認為，行政復議受理條件的簡明性與易判斷性決定了通過行政監督路徑來評判針對不當受理作出的駁回行政復議申請決定的合法性與合法性具有現實性與可行性；而自律機制的內在缺陷決定了在沒有嚴格證據規則等程序保障下，上級機關一般難以快速準確地對行政復議機關實體權利處理決定作出判斷。因此，從操作層面來說，運用行政監督路徑來對不作為情形下的駁回行政復議申請決定進行監督，其可行性與實效性是值得商榷的。

《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》第76條、77條實際上已注意到這一問題的存在。專家稿在將駁回行政復議申請決定方式只限定為不當受理后的處理、將包括不作為案件等涉及行政復議實體權利請求的處理規定為駁回行政復議請求決定方式適用情形的同時，只為駁回行政復議申請決定方式設置了行政監督路徑即“上級行政機關認為行政復議機關駁回復議申請的理由不成立的，應當責令其恢復審理”；而并沒有為駁回行政復議請求決定設置行政監督路徑，行政復議申請人如不服駁回行政復議請求決定可以依法提出行政訴訟。這一精巧立法調整體現了對于駁回行政復議請求決定方式監督路徑的準確選擇與界定，使得整個監督路徑設置更趨現實性。

四、“恢復審理”違背程序法治原理：立法修正凸顯必要性

《行政復議法實施條例》通過第48條第2款關于“上級行政機關認為行政復議機關駁回行政復議申請的理由不成立的，應當責令其恢復審理”的規定，為不當駁回后的行政復議程序處理問題作出了“恢復審理”的設定?；诔绦蚍ㄖ蔚幕驹淼目剂?，筆者認為，“恢復審理”的程序設定是值得商榷的，根本原因在于“恢復審理”規定違背了程序既決效力原理，并不利于不當駁回復議申請后的復議申請人實體權利的公正維護。

（一）“恢復審理”：違背程序既決效力原理

中國學者季衛東先生認為凡是“經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的過去?！保?］筆者認同季衛東先生關于程序既決效力的認識。行政復議程序作為行政程序的一種，其運行結果也必然具有既決效力。駁回行政復議申請決定的作出直接意味著行政復議程序的終結?！缎姓妥h法實施條例》第48條第2款規定，當行政復議機關駁回行政復議申請決定理由不成立時，行政復議機關應當恢復審理。根據程序法治基本原理，恢復審理的前提是行政復議程序尚未運行終結，只是由于某種特定原因的存在，行政復議程序正處于中止狀態。因此，《行政復議實施條例》針對不當駁回行政復議申請決定的所作出的恢復審理規定違背了駁回行政復議申請決定所具有的程序既決效力原理。

針對不當駁回行政復議申請決定，行政復議機關應當重新審理行政復議案件，而不是恢復審理行政復議案件。筆者認為，根本原因在于行政復議案件恢復審理與行政復議案件重新審理兩者之間在具體程序架構方面是存在本質區別的。行政復議案件的恢復審理直接意味著行政復議案件仍然由原行政復議機關、原審理人員進行審理，而重新審理的行政復議案件，盡管仍然由原行政復議機關進行審理，但根據中立原則的程序正義基本要求，作出駁回行政復議申請決定的原來審理人員應當按照回避制度的基本要求不得參與案件的再次審理，案件的重新審理工作應當由其他工作人員進行擔當。

（二）改“恢復審理”為“重新審理”：彰顯行政復議程序正義價值

盡管從目前實踐操作層面來說，受限于當下的行政復議辦案條件，行政復議機關一般還難以嚴格按照程序正義的基本要求重新組成審理組來對不當駁回行政復議申請案件進行重新審理，作出“重新審理”的規定似乎不具制度現實性。但筆者認為，現實的不足并不能夠否定程序法治的基本要求，恰恰在我國目前行政復議機構建設普遍薄弱的大背景下，通過這樣一種硬性規定則能夠為全國行政復議機構建設提供強有力的制度支撐，為其進行組織建設提供強大的動力源。遺憾的是，此次《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》并沒有意識到這一問題，仍然通過第76條第2款作出了與《行政復議實施條例》同樣的規定。為此，筆者建議理論界與實務界應重視這一問題：努力探求制度一般理性與制度現實性之間的平衡點；以精細化的立法思維來保障作為當事人“準入門檻權”的行政復議申請權；著力推動立法者以“重新審理”而不是“恢復審理”的程序定位來對現行立法作適度立法修正，通過“重新審理”的規定為行政復議駁回決定提供未來制度生長空間。

行政復議駁回決定方式的合理設定與運用，對于行政復議機關客觀公正地作出行政復議決定、提升行政復議制度公信力具有非常重要的理論與實踐意義。建議立法者深入探究駁回行政復議申請決定方式在實踐應用中的各種問題，運用現代程序法治理論對行政復議駁回決定方式作進一步地科學構造，以使之不斷趨于完善。

注釋：

①這里所指的《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》是由中國行政法學會起草并于2011年6月11日在北京舉辦的《行政復議法修改專家建議稿（討論稿）》研討會上所使用的版本。

②這里所指的批復是指國務院法制辦公室于2002年1月16日針對北京市人民政府法制辦公室《關于終止審理余國玉復議案件的請示》作出的批復。

［1］張越．行政復議法實施條例適用指南［M］．北京：群眾出版社，2007．

［2］方軍．行政復議法律制度實施問題解答［M］．北京：中國物價出版社，2001．

［3］曹康泰．中華人民共和國行政復議法實施條例釋義［M］．北京：中國法制出版社，2007．

［4］季衛東．程序比較論［J］．比較法研究，1993，（1）．

D922 < class="emphasis_bold">文獻標識碼：A文章編號：

1008－7168（2012）01－0082－05

10．3969／j．issn．1008－7168．2012．01．014

2011－11－03

國家社科基金項目“行政許可條件研究”（09BFX019）；江蘇省博士后科研資助計劃項目（1002043C）。

1．徐曉明（1974－），男，江蘇江都人，南京大學法學院博士后；

2．倪 明（1981－），男，江蘇揚州人，揚州市衛生局法制處副主任。

楊 ?。?/p>