“公海捕魚自由原則”的限制及思考

白龍

(浙江工業大學法學院，浙江杭州310023)

“公海捕魚自由原則”的限制及思考

白龍

(浙江工業大學法學院，浙江杭州310023)

受格勞秀斯“海洋自由論”的影響，公海捕魚自由也曾得到廣泛的支持。但自19世紀起，基于對海洋生物資源保護的日益關注，國際社會逐漸對公海捕魚自由進行了諸多限制。尤其是隨著1982年《聯合國海洋法公約》所設立的專屬經濟區制度等一系列新興海洋法制度的誕生，公海捕魚自由受到前所未有的制約。而這一限制卻是在對海洋資源的可持續利用的現代海洋漁業制度的背景下進行的，也必將對公海漁業制度產生深遠的影響。

公海自由;聯合國海洋法公約;漁業

從一定意義上講，漁業不僅關系到沿海國的漁民生計及為本國國民提供相應生物蛋白質的問題，還對沿海國民族工業的發展有重大關聯，因為漁業及相關產業既能解決眾多勞動力就業問題，還涉及到沿海國社會公共政策的制定與實施。而公海捕魚自由是與公海航行自由緊密相關的。

一、傳統海洋法上的公海漁業自由

公元前一世紀的羅德海事法(Rhodian Maritime Laws)集中反映了亞洲傳統的航海自由。14至15世紀，阿拉伯人成為當時偉大的航海家，他們所從事的航運貿易覆蓋了從紅海到中國廣東之間廣闊的海域。正是持續多個世紀的海上自由貿易的發展，使得亞洲各地形成了眾多的港口，雖然這一地域曾出現多個政治大國，曾先后受到阿拉伯人、波斯人、印度人及中國古代王朝的統治，但從未出現干涉海上航運自由及捕魚自由的行為［1］。

(一)西方國家對公海自由的爭論

羅馬帝國之后，歐洲就對海洋自由理念進行了顛覆，許多國家競相主張對海洋的控制權?；谧诮痰目駸崤c對海外利益的瘋狂掠奪，自中世紀始，隨著航海技術的進步，西歐國家逐漸熱衷于向海外擴張。對這種擴張提供動力的是對被征服土地的所有權的設定，即有權把異教徒的土地占為己有而無須顧及當地土著對土地的權利。同時，當時羅馬教皇也被認為有權分配任何不為基督教統治者所擁有地區的統治權。1493年5月，亞歷山大教皇在亞速爾群島和佛得角群島以西100里格處劃定一分界線，該線以西地區授予西班牙，以東則授予葡萄牙［2］，從而強調兩國對海上航行自由的控制。至17世紀，隨著荷蘭在航運及海上貿易的崛起，為在理論上打破葡萄牙人對海上航行和貿易的壟斷，荷蘭人格勞秀斯(Grotius)在他所撰寫的《海洋自由論》(Mare Liberum)中所提出的理論，被認為是來自于他為荷蘭東印度公司提出建議的準備過程中，受到所考查的亞洲各國的海上航運實踐及海上貿易狀況的啟發，并以嚴格的法律邏輯進行推演而得到的。他認為，海洋應是人類共有之物。但因基于壟斷海洋貿易而取得巨大利潤后，荷蘭人也逐漸反對海洋自由論。

(二)海洋自由的復興

為了對海洋法的適用有統一、清晰的界定，國際社會于20世紀30年代出現了編纂海洋法的意愿。但并未達成相應協議。二戰后，海洋強國為取得遏制對手的優勢，競相運載有核武的艦船在海上航行，遇到其他國家提出抗議時，海洋強國或以海洋法并無相應限制或是以安全或自衛的合理需要來搪塞。

(三)沿海國對原屬于公海中漁區的主張

習慣法曾認為，沿海國擁有3海里的領海，領海外即屬公海，各國享有包括捕魚自由在內的公海自由。但對公海漁業資源進行養護和管理的限制早在19世紀就已開始，如1867年英法之間締結的《英法漁業條約》就已對公海漁業進行了規范［3］。其后，地區性及全球性的公海漁業資源保護國際法律文件也競相出現，如《北海漁業公約》、《公海公約》等。但最先對原處于公海中的自然資源主張權利的始于1945年美國杜魯門總統所發布的關于對毗鄰美國海域漁業資源保護的公告。該公告發布后，各國先后提出了對更為廣泛海域的自然資源要求管轄的主張，這一海域包括大陸架及其上覆水域［4］。

1949年，應冰島的主張，國際法協會(International Law Commission，ILC)開始對一系列海洋法問題進行編纂，并基于1955年聯合國國際糧農組織(FAO)《關于公海漁業保護及利用的原則》及國際法院(ICJ)對Corfu Channel Case，Fisheries Case，Nottebohm Case等三個案件的判決，融合1930年海牙會議的成果，經第一次聯合國海洋法會議的努力，制定了1958年海洋法四公約①即《領海及毗連區公約》(Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone)、《公海公約》(Convention on the High Seas)、《公海漁業養護公約》(Convention on the Conversation of Fisheries in the High Sea)、《大陸架公約》(Convention on the Continental Shelf)。。雖然《公海公約》將公海定義為“指不包括在一國領?；騼人畠鹊娜亢Ｓ颉?，也將捕魚自由認定為公海自由之一，但沿海國在實踐中又將領海寬度擴大為12海里，并在3海里領海外至12海里之間的9海里建立漁區，這種做法或是沿海國單方進行或是與其他國家協議進行，使非沿海國的捕魚自由受到很多的限制，這使得《公海公約》所規定的捕魚自由未能得以實現。

二、《聯合國海洋法公約》對公海捕魚自由的限制

第三次聯合國海洋法會議通過的《聯合國海洋法公約》(United Nations Convention on Law of the Sea，UNCLOS)在海洋法上具有劃時代的意義，它的生效，對包括公海漁業在內的人類開發利用海洋的活動產生了重要的影響。

領海及專屬經濟區制度使傳統海洋法上所認可的公海范圍被大大縮小。UNCLOS第4條規定了沿海國可擁有不超過12海里的領海。第五部分規定了專屬經濟區(exclusive economic zone，EEZ)制度。根據UNCLOS第55條第1款、第57條的規定，沿海國可在自測算領海寬度的基線量起，擁有不超過200海里的EEZ，并可在EEZ內享有以勘探和開發、養護和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然資源(不論為生物資源或非生物資源)為目的的主權權利。通過公約的上述規定，至少從以下幾個方面對傳統海洋法上公海捕魚自由進行了限制:一是因為領海的寬度本質上與沿海國對漁業的控制權是相關聯的，決定領海的寬度對沿海國的漁業具有重要意義［5］。二是沿海國可對200海里EEZ享有包括資源利用與保護的主權權利，這將使全球超過30%的海域受沿海國控制，原有的公海捕魚海域被大大縮小。除此之外，UNCLOS還對EEZ中的漁業活動進行了新的規定。如第62條各款分別規定了沿海國應促進EEZ內生物資源的最適度利用的目的;沿海國決定其在EEZ中生物資源的捕撈能力(該款來自于1974年東歐國家在第三次聯合國海洋法會議中提出的建議，但實際上，對沿海國來說，完成這一義務非常困難)等。以上規定，通過對傳統公海海域的縮小使公海捕魚自由遭受到極大的限制，這主要體現在UNCLOS關于公海的第七部分第二節的規定中。

UNCLOS第116條規定，各國及其國民在公海上的捕魚自由受到的限制有:(a)其條約義務; (b)除其他外，第63條第2款和第64條至第67條規定的沿海國的權利、義務和利益;(c)本節各項規定。其中曾引起較大爭議的是第116條(b)項的規定。在UNCLOS中，第63條第2款和第64條至第67條規定分別涉及對EEZ內跨界魚種的保護、高度洄游魚種等魚類種群的保護問題。在這些相關條文中，均規定沿海國可與有關國家間促進合作，并采取措施以保護相應的魚類種群。但對如何理解“除其他外”(inter alias)這一表述產生了兩種不同的認識:一種觀點認為，該條規定使沿海國對緊鄰其EEZ的公海漁業資源擁有一定的優先權;另一種觀點認為，根據UNCLOS第87條第2款的規定，捕撈國僅需要適當顧及其國家行使公海自由的利益并適當顧及本公約所規定的同“區域”內活動有關的權利而已。但這種爭議在1995年的《執行1982年12月10日〈聯合國海洋法公約〉有關養護與管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規定的協定》(下稱《協定》)中得到消除［7］。該《協定》明確了沿海國與捕撈國間對公海范圍內跨界洄游魚類利用與保護的合作機制，這些規定使得“除其他外”的含義得到了較為明確的體現。

三、《跨界魚種協定》對公海漁業的影響

《協定》的出臺是在1992年聯合國里約環境與發展大會的影響下，應各國對公海漁業的保護需求而出現的。據1995年聯合國糧農組織(FAO)在其報告中統計，70%以上的魚類種群被過度開發，在對漁業的管理中，存在以下不利因素:(1)缺乏準確的統計數據，無法確定魚類種群的生存狀況及養護情況;(2)船旗國對在公海上懸掛本國國旗進行捕撈作業的漁船的管理措施薄弱;(3)沿海國為保護相應魚類及其他生物資源，試圖將自己對海洋資源的管轄權延伸到更廣闊的海域中去。雖然UNCLOS第63條和第64條為解決跨界和高度洄游魚類的養護和管理，要求沿海國與捕撈國通過適當的區域或分區域組織達成協議，但如沿海國與捕撈國無法達成協議時應如何處理，UNCLOS卻并沒有做出具體規定。根據協定第42條，締約方不得做出保留或例外?！秴f定》在以下幾個方面比UNCLOS更為詳盡，代表了對公海漁業規范的新發展［7］。

(一)對從事洄游魚類捕撈的締約方的資格限制

《協定》將傳統習慣法中認可的所有國家所享有的公海捕魚自由從主體上進行了限制。首先，除了國家以外，根據《協定》第1條第2款和第3款的規定，將“締約國”的范圍擴大到“國際組織”及“有船只在公海捕魚的其他捕魚實體”。其次，《協定》規定，締約國負有義務參加以此為宗旨的漁業組織，而且只有成為這一類漁業組織的成員或安排的參與方的國家，或同意適用這種組織或安排所訂立的養護措施的國家，才可以捕撈適用這些措施的漁業資源。另外，《協定》第8條第5款規定，如果不存在相應區域或分區域漁業管理組織或安排就某種魚類種群或高度洄游魚類種群訂立養護和管理措施，有關沿海國或在該區域或分區域捕撈這一魚種的國家應盡快建立這種養護管理安排。這一規定較之UNCLOS第63條第2款的表述更為嚴格。

(二)非締約方的義務

《協定》規定，未參加對跨界或洄游魚類進行保護的漁業組織的國家，不得在公海上進行捕撈。不僅如此，這類國家也不得授權懸掛本國船旗的船只從事捕撈受該組織或安排所訂立的養護和管理措施管制的跨界魚類種群或高度洄游魚類種群。這使得傳統習慣法中的公海捕魚自由被全面限制。

(三)養護和管理措施的完善

《協定》從多個方面對養護和管理措施的完善進行了規定，主要有:(1)通過建議有效的區域或分區域漁業管理組織和安排，并對其具體職能進行設計和規劃來保證其功能的實現;(2)強調了各締約國收集和交換跨界魚類種群和高度洄游魚類種群漁業方面的科學、技術和統計數據，對有關魚種進行有效的種群評估，以便于漁業組織制定和展開養護管理工作;(3)規范了國際合作義務，不僅是各締約國之間，還包括閉海和半閉海沿岸國之間，更為突出的是，針對俄羅斯所毗鄰的鄂霍次克海的特殊情況，在第16條專門制定了“完全被一個國家的國家管轄地區包圍的公海區”的條款，要求沿海國與其他國家進行積極合作，特別制定相應的養護和管理措施。

(四)強調船旗國責任的同時，對港口國的責任進行了規范

《協定》強調船旗國對懸掛本國國旗的船只在遵守養護和管理跨界及高度洄游魚類種群的區域和分區域措施，要求船旗國嚴格執行這些措施，除了對違反養護和管理措施的行為進行調查、實地檢查外，還包括啟動司法程序來切實保證養護和管理措施的實施。而就港口國的管轄權而言，UNCLOS僅在涉及海洋環境保護與污染的防治方面賦予相應的管轄權，但未涉及對漁船的管轄權。但《協定》第23條規定，在不歧視的基礎上，港口國擁有對漁船的管轄權，并授權締約國在其港口有權利和義務采取相應措施，提高區域和分區域組織及全球對漁業資源養護和管理措施的效力力度。這一規定突破了UNCLOS的框架范圍。因此，有些國家擔心港口國會濫用其管轄權。有學者認為，這一賦予港口國對外國漁船的管轄權的做法并不構成習慣法，僅在《協定》的締約國范圍內有效。

四、公海捕魚自由限制對漁業的影響及我國的應對措施

(一)海洋漁業管理逐漸深入

各國針對公海漁業管理措施的適用范圍在逐漸擴大。一方面，這些措施的適用范圍不僅局限于UNCLOS所允許的200海里的EEZ內。一些國家基于自己的漁業利益，并未宣布EEZ，而是以漁區來強調自己的特殊利益，并在此基礎上對漁船的規模、數量、漁具、檢查措施等方面進行全面的規范，使漁業管理呈現逐漸深入的發展趨勢。1992年聯合國環境與發展大會頒布了《21世紀議程》(下稱《議程》)，其中就有涉及對公海海洋生物資源可持續利用的規定?！蹲h程》在針對公海漁業的部分指出，許多漁業資源都已被過度利用，包括不受管制的捕撈、漁業領域的過度投資、從事捕撈作業的漁船通過變換船旗來逃避監管等。為解決上述問題，《議程》倡議通過協商，使國際社會能夠實現對公海魚類種群的有效管理和養護。此后，聯合國糧農組織(FAO)分別于1993年通過了《促進公海漁船遵守國際養護與管理措施協定》(Agreement to Promote Compliance with International Conservation and Management Measures by Fishing Vessels on the High Seas)、《負責任漁業行為守則》(Code of Conduction about Highseas Fishing Activities)，前者規定了于公海從事漁業船只的船旗國的責任及公海漁業信息發布、交流的暢通等內容［8］，后者是不拘約束力的文件，不僅適用于公海，也適用于其他海域。

(二)漁業法律實施方面的國際合作力度加強

國際社會對公海漁業的國際合作力度正在加強，除了各區域組織及分區域組織對本區域漁業所建立起的管制之外，在FAO等全球性國際組織的倡導下，國際社會對保持公海漁業的可持續發展采取了相應的行動。值得注意的是，2009年8月，在FAO的協調下，國際社會締結了具有法律約束力的《關于預防、制止和消除非法、不報告和不管制捕撈的港口國措施協定》(下稱《港口國措施協定》)。該協定第2條規定:本協定的目的是通過港口國采取的措施，來有效地防止非法、不報告及不受管制(IUU)的捕撈，以養護并實現可持續利用海洋生物資源及海洋生態?！陡劭趪胧﹨f定》規定港口國可對涉及IUU捕撈行為的漁船采取包括檢查、停止港口服務等措施進行制裁。

FAO于同年又頒布了《公海深海漁業管理國際準則》(下稱《國際準則》)，以“提供各種手段，包括有關應用這些手段的指南，促進和鼓勵各國和各區域漁業管理組織/安排為可持續利用深海漁業捕撈的海洋生物資源，防止對深海脆弱海洋生態系統的重大不利影響，保護這些生態系統中的海洋生物多樣性做出努力?！痹诰唧w制度上，《國際準則》主要進行了以下幾方面規定:(1)對深海作業船舶的監管措施。(2)對捕魚作業的監管。(3)打擊非法、不報告、不管制捕魚(IUU)?！秶H準則》除了要求各國進行防止、制止和消除IUU捕魚的立法并實施外，還要求漁業組織在此方面展開合作，以實現最大程度效果。另要求各國以透明和非歧視方法，制定和實施貿易措施，對深海漁獲及IUU漁獲貿易進行限制。

(三)公海漁業的軟法日漸向“硬法”過渡

不能否認，由各國的政治動機作為動因推動了漁業管制國際法律文件的形成，但在這一過程中，各方基于自己的利益，僅會在一些原則上達成一致，但有效的具體實施機制的形成卻相對遲緩。如何使“軟法”能盡快形成“硬法”也是國際社會對公海漁業管制的期望之一［9］。目前，國際社會已有相應實踐。如歐盟已于2008年頒布相應法令，規定從2010年開始，將海洋捕撈產品出口到歐盟27國市場的國家，必須為其產品出具合法捕撈的證書。沒有出口國主管部門出具的合法捕撈證書的產品，歐盟將視其為非法產品并拒絕進口。這一法令的實施對出口到歐盟的漁業貿易產生了重要影響。

(四)對我國的影響及應對措施

公海漁業權益是我國漁業發展的重要組成部分，在農業部漁業局頒布的《全國漁業發展第十二個五年規劃》中，明確提出我國將重視遠洋漁業的拓展工作。在當前國際社會對公海漁業資源開發與利用進行保護的大背景下，我國應從以下幾個方面采取措施進行應對，以維護我國的公海漁業權益:一是大力開展公海漁業資源調查與開發，尋找新的漁場，為我國漁業發展提供新的后備資源;二是積極廣泛地參與全球性和區域性國際漁業組織，通過漁業組織這一平臺，利用國際漁業管理制度來申明我國的主張和立場，同時可在該平臺中對漁業資源的評估、捕撈限額分配等重大問題上取得有關國家的支持，為我國發展遠洋漁業創造良好的國際合作機制［10］;三是完善對違反公海漁業有關規定的行為的懲處機制。作為漁業大國，我國應展示出作為負責任大國對公海漁業發展應有的作為，通過立法，明確對包括IUU捕魚、禁止性的漁具的使用、違法交易等在內的違反我國所加入的漁業公約的行為進行懲處，通過對捕撈、運輸、貿易等多環節的管控措施，規范整個漁業生產、運輸、交易環節各類業主體的從業行為;四是加強對從事遠洋漁業人員的教育，提高其從業素質，使這些人員自覺規范從業行為，避免因不當行為造成對個人、企業乃至國家利益的負面影響。

［1］See Ram P，Anand．Freedom of the Seas:Past，Present and Future［M］．Hugo Caminos(ed):Law of the Sea，Dartmouth Publishing Company，2001．263-264．

［2］斯塔夫里阿諾斯．全球通史——從史前史到21世紀(下冊)［M］．北京:北京大學出版社，2006．416．

［3］田其云．關于海洋資源法義務本位的思考——以海洋資源分割與保護為視角［J］．學術交流，2005，(10):46．

［4］詹寧斯，瓦茨．奧本海國際法(第1卷第2分冊)［M］．北京:中國大百科全書出版社，1995．192．

［5］See Shigeru Oda．Fisheries under the United Nations Convention on the Law of the Sea［A］．Hugo Caminos(ed．)，Law of the Sea［C］．Burlington:Dartmouth Publishing Company，2001．283．

［6］慕亞平，江穎．從“公海捕魚自由”原則的演變看海洋漁業管理制度的發展趨勢［J］．中國海洋法學評論，2005，(1):67-78．

［7］See Moritaka Hayashi．The 1995 Agreement on the Conservation and Management of Straddling and Highly Migratory Fish Stocks: Significance for the Law of the Sea Convention［J］．Ocean＆Coastal Management，1995，(29):51-69．

［8］See R R Churchill，A V．Low The Law of the Sea［M］．Manchester:Manchester University Press，1999．303．

［9］See Robin R，Churchill．The Management of Shared Fish Stocks: the Neglected“Other”Paragraph of Article 63 of the UN Convention on the Law of the Sea［A］．Anastasia Strati，Maria Gronouneli＆Nikos Skourtos(eds)，Unresoveled Issues and New Challenges to the Law of the Sea:Time before and Time after［C］．Leiden:Martinus Nijhoff Publishers，2006．16．

［10］劉艷紅，黃碩琳．公海漁業制度的發展及我國的公海漁業權益［J］．海洋湖沼通報，2009，(1):162-170．

Restrictions on the Freedom of Fishery on the High Seas

BAI Long

(College of Law，Zhejiang University of Technology，Hangzhou 310023，China)

The doctrine of the freedom of the seas，or mare liberum articulated by Hugo Grotius was a fundamental presumption underlying the exploitation of fishery resources on the high seas．However，restrictions on the freedom of fishery on the high seas have been shaped by widespread concern on the protection for the marine living resources．A series of new regimes，especially the concept of the 200-mile exclusive economic zone(EEZ)have been provided by the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea，setting restrictions on the freedom of fishery．The adopting of these conservation measures，which are based on the idea of sustainable utilization of marine resources，will make permanent impact on the regime of fishery on the high seas．

freedom of the high seas;UNCLOS;fishery

book=6,ebook=1

DF935

A

1006-4303(2012)02-0235-05

(責任編輯:金一超)

2012-02-14

浙江省教育廳科研資助項目(Y201122039)

白龍(1973-)，男，陜西寶雞人，講師，博士研究生，從事海洋法、海商法研究。