論公訴的裁量權

□ 張崇波

（復旦大學，上海 200438）

論公訴的裁量權

□ 張崇波

（復旦大學，上海 200438）

公訴的裁量權是檢察機關一項重要的權力，是起訴便宜主義的主要內容和具體體現。本文通過價值分析、比較論證和實務研究等方式對公訴的裁量權進行了探討，分析了我國檢察機關在使用裁量權過程中存在的問題，提出了相關的完善措施，以期對推動我國檢察機關裁量權的研究與應用有所裨益。

起訴法定主義；起訴便宜主義；正當性基礎

公訴的裁量權（以下為方便論述統稱為“公訴裁量權”）作為自由裁量權的一種，是自由裁量權在刑事追訴領域的具體表現形式，是指刑事追訴機關依照法律的規定，在審查相關案件證據的基礎上，就有足夠證據證明犯罪事實，且具備法定起訴條件的犯罪嫌疑人是否提起公訴問題進行斟酌、選擇進而作出處理決定的權力。①公訴裁量權有廣義和狹義之分。狹義上，公訴裁量權是指審查起訴階段檢察官對于已經具備追訴條件的犯罪，可基于自由裁量權，酌情決定是否提起公訴的權力。我國學界一般是從狹義的公訴裁量權來進行探討的，將其限定為不起訴裁量權。從廣義上而言，公訴裁量權是公訴權的一部分，它在形式上表現為對證據的運用和事實的判斷，對法律的理解以及根據法律和事實的具體情況作出公正合理選擇的權力。因此，除了不起訴裁量權以外，主要還包括撤回起訴裁量權、選擇起訴裁量權、公訴變更裁量權等。它是承擔公訴職能的檢察機關在刑事司法活動中一項重要的權力，公訴裁量權涉及公訴權在整個刑事司法體制中的地位和作用這一重大理論和現實問題，正確把握公訴裁量權的內涵和本質，對于認識和理解一國之刑事司法體制具有重大意義。目前，我國在立法上關于公訴裁量權的規定較為粗略，指導思想和適用原則也較模糊，實踐應用不統一。本文擬從公訴裁量權的確立、域外適用狀況、正當性基礎等方面入手，結合檢察機關在使用裁量權過程中存在的具體問題進行探討，提出構建和完善符合我國國情的檢察機關公訴裁量權，以期對推動公訴裁量權的研究與應用有所裨益。

一、公訴裁量權概述

（一）公訴裁量權的確立

公訴裁量權緣于19世紀末期興起的起訴便宜主義，是公訴權嬗變的結果。19世紀20年代以前，受刑罰報應主義的影響，起訴法定主義一直占有主導地位。刑罰報應論者認為，刑罰的施加在于報應。犯罪是一種惡，對于犯罪之惡，應以刑罰應之。故而主張有罪必訴、有罪必罰。與此相適應，在刑事追訴時強調國家權力至上，必然采取起訴法定主義，導致公訴裁量權長期遭到否定。隨著起訴法定主義的盛行，自身的缺陷競相顯露出來：脫離個案具體情況，有失司法具體正義；對輕微犯罪人判處短期自由刑，帶來交叉感染之害；訴訟效率降低，司法資源浪費；大量案件積壓，羈押場所人滿為患，司法機關不堪重負；還可能成為某些檢察官肆意起訴無辜嫌疑人的借口，等等。

19世紀末期，目的刑刑罰觀逐漸取代了報應刑刑罰觀，強調刑罰的施加在于目的。刑罰的目的并不在于對犯罪的報應，刑罰只是一種手段，通過這一手段達到預防犯罪、保護社會的目的。隨著刑事司法領域逐漸孕育出了目的刑主義與教育刑主義，刑事實體的觀念發生了重大變化，體現在刑事程序理論上便是起訴便宜主義應運而生，它是社會對絕對報應觀念的檢討，與“訴訟經濟”理論相契合。起訴便宜主義是指檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑具備起訴條件并且應當追究刑事責任的犯罪嫌疑人，可以斟酌決定是否起訴的原則。根據起訴便宜主義，即使是構成犯罪的案件也并不必然交付審判，刑事訴訟成為一個可選擇的過程。在這一過程中，檢察官起著很重要的作用，公訴裁量權不斷擴大。

（二）公訴裁量權的域外考察

自20世紀初以來，實行起訴便宜主義已成為世界性趨勢。雖然英美法系和大陸法系在起訴理念上存在很大的差異，但現代各國刑事訴訟法無不賦予檢察官一定的公訴裁量權，以便克服起訴法定主義帶來的弊端，進而更好地平衡與調和各方利益。

⒈英美刑事訴訟采用起訴便宜主義。實行當事人主義訴訟模式的英美法系注重人權的保障，與此相對應的模式是起訴便宜主義，檢察官擁有廣泛而幾乎不受限制的自由裁量權。具體表現在：

首先，檢察官的公訴裁量權不受案件性質的限制。對于輕罪案件，檢察官自然享有起訴、不起訴的權力。對于重罪案件，檢察官亦享有較大的自由裁量權。在英國，根據《刑事案件起訴規則》規定，公眾利益是檢察官考慮訴或不訴的首要問題。因此，無論是輕罪還是重罪，只要檢察官認為追訴不符合公共利益，都可以裁量不予起訴。在美國，雖然檢察官在決定起訴時要考慮犯罪的輕重，但還需要考慮犯罪嫌疑人的個人情況和是否有利于其改造等其它因素。即使是重罪案件，如果檢察官對案件進行綜合考慮后，認為起訴不利于犯罪行為人改造、不體現公眾利益、無助于遏制犯罪或耗費司法資源太大時，都可以不予起訴。

其次，檢察官的公訴裁量權權限較為寬泛。在刑事追訴中，檢察官不僅在起訴問題上享有對案件是否起訴的決定權，而且，在決定起訴的案件中，享有以何種罪名提出指控的選擇權。在觸犯數罪的案件中，檢察官可以選擇只對部分罪名提起指控；在構成一罪的案件中，檢察官可以以降格罪名進行指控。在美國，檢察官享受極為廣泛的公訴裁量權。眾所周知的辯訴交易已成為美國刑事案件的主要處理方式，幾乎90%的刑事案件是通過辯訴交易來處理的。其中，選擇性起訴完全屬于檢察官的自由裁量權，大陪審團和預審法官對此無權過問。［1］除上述權力之外，特別是不起訴裁量權，幾乎不受制約。此外檢察官還有撤回起訴、污點證人的刑事責任豁免等方面的權力。

⒉大陸法系國家受傳統的絕對國家觀的影響，重視國家的權威，遵循理性主義和嚴格規則主義，曾一度實行嚴格的起訴法定主義，否認檢察官的自由裁量權?！皩γ總€犯罪行為嫌疑，檢察院必須提起公訴。通過職權原則所應當達到的，是對犯罪行為的規律性追究，也就是說避免檢察院濫用其公訴壟斷權力?！保?］（p15）雖然19世紀末以后，基于客觀現實的要求，大陸法系國家開始賦予檢察官一定的自由裁量權，但仍持一種謹慎的態度，授予檢察官的自由裁量權的范圍較為有限，并規定了較為嚴格的制約措施。

德國長期以來實行的是起訴法定主義。德國《刑事訴訟法典》第152條明確規定了起訴法定原則：提起公訴權，專屬檢察院行使。除法律另有規定外，在有足夠的事實根據時，檢察院負有對所有的可予以追究的犯罪行為作出行動的義務。但起訴法定原則在司法實踐中受到越來越大的沖擊。隨著犯罪日趨復雜化，環境犯罪、經濟犯罪、跨國犯罪等新的犯罪形式的出現，使調查取證出現很大困難，而司法資源卻相對有限，加之東西德統一以后，德國出現的財政困難，使得提高訴訟效率成為一個重要的問題。從20世紀60年代開始，德國司法界逐漸接受了起訴便宜原則，通過法律賦予檢察官享有起訴斟酌權，即賦予檢察官一定的自由裁量權，主要包括輕罪不起訴、附條件不起訴、證據不足不起訴、免予處罰不起訴等方面。實踐中，對于輕罪案件，檢察官享有不起訴等裁量權，而對于重罪案件，檢察官原則上得依法提起訴訟，不享有自由裁量權。據統計，在德國，幾乎50%的刑事案件是由公訴人以自由裁量的形式作出決定而撤銷案件的。［3］（p33）另外，從20世紀80年代初期開始，被認為不可能在大陸法系國家出現的辯訴交易，已經在德國頻繁出現，并獲得實務界的支持。

在日本，《刑事訴訟法》兼采了起訴法定主義和起訴便宜主義，檢察官享有公訴裁量權。有資料表明，日本檢察機關提起公訴的案件只占起訴案件的50.4%，其他多數案件都以不起訴處理。盡管日本不承認辯訴交易，但日本實行起訴猶豫主義。檢察官在所有的刑事案件中都有權作出裁量性不起訴的決定，不受犯罪案件輕重的限制。

從以上幾個代表性國家關于公訴裁量權的態度和規定可以看出，由于不同的政治和社會文化（主要是特定的社會價值觀與法律傳統）的影響，各國對公訴裁量權的適用還存在著差異，這是因為各國都是根據本國的特定文化背景來進行制度選擇的，從而在刑事訴訟價值目標的選擇上表現出特殊性。伴隨著刑事犯罪的激增，司法資源出現了嚴重不足，同時，由于各國之間法文化交流、融合的加強，兩大法系檢察制度呈現出共同發展的趨勢。從西方國家刑事訴訟發展的情況來看，檢察機關的公訴裁量權不但普遍存在，而且呈現出不斷擴張的態勢。

（三）公訴裁量權的正當性基礎

公訴裁量權的出現并不是偶然的，有其自身的正當性基礎。其產生發展的過程，反映了人類認識的深化，也說明人們對于程序設計的漸趨理性。

⒈公訴裁量權是刑事訴訟謙抑性的客觀體現。刑事追訴的目的在于保護個人的人身、生命、財產、自由，但即便是公民的上述權益已經遭受侵害或面臨威脅的場合，也不應馬上進行刑事追訴，發動刑罰權。因為刑罰在具有強烈的保護權益作用的同時也存在很多弊端，如對于受刑者來說，意味著剝奪其社會、經濟生活或者家庭環境。因此，刑事追訴的啟動應盡量慎重。在民事制裁或者行政制裁等其他手段足以解決問題時，應盡量避免發動刑事追訴。刑事訴訟謙抑性要求賦予檢察官公訴裁量權，以達到寬容、救濟某些犯罪人的目的。

⒉公訴裁量權是訴訟經濟的必然選擇。刑事訴訟價值的多元性早已被人們充分認識，公正固然是司法永恒的主題，是人們追求的主要價值目標，但遲來的公正絕非是人們所追求的真正的公正。在當代社會，除了公正以外，效率已成為衡量一個國家刑事訴訟是否科學與文明的另一重要尺度，目前世界各國都將訴訟效率作為刑事訴訟的重要價值而追求。正如有學者指出的：“與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德。一個良好的社會必須是有秩序的社會，公正的社會，自由的社會，也必須是高效率的社會?！保?］（p273）效率是人類社會活動追尋的主要價值目標之一，對此司法也不能例外。面對犯罪率居高不下，為了有效解決日益增多的案件，公訴裁量權的產生和發展，大大提高了刑事訴訟效率，充分實現了訴訟經濟，防范了訴訟風險，這也反映出訴訟經濟的價值觀已為人們所重視并已在立法和司法中得以體現。

⒊公訴裁量權是刑罰觀念轉變的內在要求。傳統刑法注重刑罰的報應功能，強調報應和懲罰。伴隨人類社會由野蠻走向文明，司法也逐漸走上文明的道路，刑罰則從原始的無序和殘酷走向現代的有序和文明，從單純的報應論轉向了預防論或者說轉向報應與預防的統一。因此，現代社會在犯罪與刑罰的問題上，人們不僅注重對犯罪的懲罰，也更看重對犯罪的預防和改造的社會效果。在重視刑罰特殊預防作用的同時強調刑罰的一般預防作用；在堅持罪刑均衡原則的同時，采取刑罰個別化原則，探求刑罰有無懲罰的必要?？梢哉f，公訴裁量權的產生，一定程度上是現代刑法思想的產物。

二、我國現行公訴裁量權的現狀

由于受傳統法律文化的影響，我國一直以來實行起訴法定主義，強調有罪必罰。但隨著國內犯罪形勢的變化，案件負荷成為一個緊迫的問題，基于刑事政策的需要，逐漸賦予了檢察官一定的公訴裁量權。1979年《刑事訴訟法》規定了免予起訴制度，檢察機關對于犯罪嫌疑人的行為已經構成犯罪，但依照刑法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的，可以選擇是否去法院提起公訴，自行對犯罪嫌疑人定罪，但免予刑事處罰?？紤]到免予起訴制度在理論和實踐中產生的種種問題，1996年《刑事訴訟法》修改時取消了免予起訴的制度，但其中合理的因素已被吸收和保留下來，體現在確定的酌定不起訴制度中。然而，在司法實踐中，由于受種種因素的制約，例如制度本身設置上的一些不足以及在具體操作中的偏差，公訴裁量權的適用在司法實踐中還存在一定的問題，其內在的價值還沒有得到充分體現，使其原本應發揮的重要作用受到了影響，亟待在未來的立法和司法上予以完善。

⒈立法上酌定不起訴裁量權規定的適用方式單一，適用范圍較窄。我國對公訴裁量權的立法規定主要依據《刑事訴訟法》第142條第2款規定的酌定不起訴制度?！皩τ诜缸锴楣澼p微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！笨梢?，立法上將酌定不起訴的適用條件限定于“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰或者免除刑罰”。在司法實踐中，一般要求以犯罪情節輕微為前提，而對于嚴重犯罪則加以排除。并認為犯罪情節輕微不僅是指犯罪情節輕，還要求罪名輕，才能夠適用不起訴，并進而認為犯罪情節輕微原則上是指法定最高刑為3年以下的輕罪案件。［5］（p147）這就極大的限制了公訴裁量權適用的空間和范圍。

⒉司法實踐中酌定不起訴程序煩瑣，制約因素較多，適用空間有限，適用率低。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第289條規定：“人民檢察院對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經檢察委員會討論決定，可以作出不起訴決定?！笨梢?，酌定不起訴需要經檢察委員會討論決定。如果檢察委員會討論有分歧意見的，實踐中則要報上一級檢察委員會審定。這種嚴格的程序限制導致了司法實踐中不起訴比提起公訴更繁瑣，在“可訴可不訴”情形下，檢察官更樂于對案件提起公訴。煩瑣的酌定不起訴程序，直接影響到檢察官對案件酌定不起訴處理的積極性，從而影響到酌定不起訴制度的適用范圍。另外，上級檢察機關通常人為地限定下級檢察機關適用酌定不起訴的比率，并將其作為年度考核的重要指標之一，從而導致了這種酌定不起訴在實踐中實際適用率較低。如2005年，最高人民檢察院為了解決在辦理公訴案件中出現的突出問題，強化訴訟監督，規定了相對不起訴率的指標，相對不起訴是訴權的裁量，設置不起訴率在一定程度上影響了不起訴在實踐中的應用。［6］（p282）

⒊世界各國得到普遍確立的公訴變更制度在我國刑事訴訟法中存在眾多問題。隨著起訴便宜主義原則的盛行和檢察官公訴裁量權的擴大，公訴變更制度已成為現代公訴制度的重要組成部分。相對于世界大多數法治先進國家，我國的公訴裁量權僅限于撤回起訴裁量權、選擇起訴裁量權、公訴變更裁量權等權能，但我國《刑事訴訟法》并未對這些權能作出規定，只是由最高人民檢察院通過司法解釋授予檢察機關公訴變更裁量權。這一做法難免有超越權限、違背程序法定原則之嫌。此外，撤回起訴的法律規定也存在一定的制度缺陷，導致其極易被濫用。由于《人民檢察院刑事訴訟規則》對撤回起訴的法律后果缺少明確的規定，司法實踐中檢察機關將撤回起訴作為避免法院作無罪判決的常規手段。而且在撤回起訴后一般不會立刻作出撤銷案件或者不起訴決定，甚至隨意重新起訴，使案件久拖不決，撤回起訴既未達到應有的訴訟經濟價值，反而侵害了被告人獲得公正法律評價以維護其正當利益的合法權利，并嚴重影響案件處理的社會效果。

三、構建和完善我國的公訴裁量權

隨著我國刑事犯罪的不斷增加，社會治安狀況趨于惡化，而與之形成鮮明對比的是司法資源相對有限與訴訟成本的巨大耗費，為檢察機關的公訴裁量權擴張提供了廣闊的空間。近年來，一些地方檢察機關嘗試推行刑事公訴的改革措施，諸如暫緩起訴、刑事責任豁免、辯訴交易等。這些擴張公訴裁量權的做法，在引起廣泛爭議的同時也取得了一定的社會效果，為完善我國公訴裁量權提供了實踐基礎，也為將來的制度建構提供了可行性前提?？傮w上，優化公訴裁量權的合理配置，擴大檢察官的自由裁量權，增強公訴裁量權的獨立性已是必然。

⒈完善酌定不起訴制度。第一，確立以公共利益作為起訴的考量標準，完善我國酌定不起訴的適用條件，適當擴大適用范圍。筆者認為，我國在完善酌定不起訴制度時，可以借鑒國外的基于公共利益的考慮?！八^公眾利益檢驗，就是要從公眾利益考慮，看是否有必要追究刑事責任，公眾是否有興趣對被告人起訴?！保?］（p336）公共利益指的是國家利益和民眾的公共利益，這是一種帶有大局性的利益，具體包括：⑴出于國家安全、國防、外交和其他國家政治需要的考慮；⑵出于社會效果和民意趨向的考慮；⑶出于預防犯罪、維護社會治安效果的考慮；⑷符合被害人的意愿和要求。被害人的個人意愿，雖然不能簡單歸于社會公益，但如果被害人的心理要求和經濟補償得不到應有的滿足，被害人不同意有罪作不起訴處理，他必然會提出申訴甚至會訴諸媒體，公之于眾，那么這種輕罪不起訴是不符合社會公益原則的。［8］（p84－85）適當擴大適用酌定不起訴范圍，不應該僅限于犯罪情節輕微，對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件，檢察機關應綜合考慮犯罪情節、犯罪嫌疑人具體情況、社會影響等因素進行權衡后作出不起訴決定，不受罪名輕重的限制。第二，借鑒境外基于公共利益考量的做法，改變不起訴裁量權方式的單一性，可增設以下幾種不起訴的方式：⑴直接不起訴。在一般的刑事案件中，對于可能判處拘役、管制或單處罰金的案件，行為人系初犯、偶犯、未成年人的，檢察機關可以根據犯罪分子的社會危害性、犯罪目的、認罪態度等綜合考慮提起訴訟的利弊，可以直接作出刑事不起訴的決定。⑵刑事和解不起訴。對于那些可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件，如果被害人與犯罪嫌疑人已經完全自愿達成和解的，檢察機關可以根據案件具體情況作出不起訴決定。但必須以被告人認罪的自愿性和合法性為前提，不得以犧牲司法公正為代價。⑶附條件不起訴。附條件不起訴也叫暫緩起訴，在日本稱之為起訴猶豫制度，在德國稱為附條件不起訴制度，我國臺灣地區稱為緩起訴制度。具體而言，可借鑒日本刑事訴訟法中關于起訴猶豫制度的有關規定，從犯罪人的個人情況、犯罪事實以及犯罪后的表現三個方面綜合考量，對一些特殊群體的人在一定期限內暫時不提起公訴。暫緩起訴制度作為公訴機關裁量權的具體運用，可以妥善處理起訴或增強不起訴的靈活性，有利于提高訴訟效益。

⒉合理借鑒辯訴交易制度，構建中國特色的辯訴協商制度?？紤]到辯訴交易中“交易”一詞帶有過于濃厚的商業和功利色彩，不利于維護刑事司法程序必要的嚴肅性，也不利于強化起訴方對國家利益、社會利益的責任感和使命感，以及目前在我國全盤植入辯訴交易制度的社會條件尚欠缺等因素，在引入該制度時可以采用“辯訴協商”的提法，科學借鑒辯訴交易制度，構建富有中國特色的辯訴協商制度。根據目前我國的國情，辯訴協商的案件應該是案情簡單的、可能判處3年以下有期徒刑或拘役的一般案件。

⒊完善公訴變更制度。第一，通過制定法律明確規定公訴變更裁量權，將公訴變更裁量權的相關內容納入刑事訴訟法。法理上，公訴變更裁量權作為公訴權的自然延伸，在提起公訴以后基于特定事實或發生了法律規定的新情形時，公訴機關仍應享有變更起訴、追加起訴、撤回起訴的權力，這是符合訴訟規律的。從立法的角度，設定其適用的條件與程序，完善其實用規則，有利于公訴裁量權的合理運行，同時也可以防止公訴裁量權的濫用和異化。第二，完善撤回公訴權。為防止檢察機關濫用撤回起訴權，法律必須明確規定撤回起訴權的行使應在第一審判決前行使，同時明確撤回起訴的法律后果，撤回起訴后，檢察機關必須在一定的期限內撤銷案件或者作出不起訴決定，訴訟程序即告終結，禁止久拖不決。

［1］何家弘.論美國檢察制度的特色［J］.外國法譯評，1995，（04）.

［2］（德）赫爾曼.《德國刑事訴訟法》中譯本引言［A］.載.德國刑事訴訟法典［M］.李昌珂譯.中國政法大學出版社，1995.

［3］［8］陳光中，漢斯·約格，阿爾布萊希特.中德不起訴制度比較研究［M］.中國檢察出版社，2002.

［4］張文顯.法學基本范疇研究［M］.中國政法大學出版社，1993.

［5］張寒玉.司法實踐中適用不起訴應當注意的幾個問題［A］.載張仲芳主編.刑事司法指南（2006年第1集）［M］.法律出版社，2006.

［6］孫力，王振.不起訴實務研究［M］.中國檢察出版社，2010.

［7］陳光中，江偉.訴訟法論叢（第2卷）［C］.法律出版社，1998.

（責任編輯：王秀艷）

On the Doctrine of Prosecuting Discretion

Zhang Chongbo

As a significant authority of the public prosecutor office，the discretion power of public prosecution is the primary coverage and living symbol of doctrine of prosecuting discretion.Through value analysis，comparative reasoning and empirical study，this article focuses on the existing circumstance of the discretion power of public prosecution，reveals the discrepancy in its functioning in our country，proposes effective measures for its perfection，and makes prospective consideration on the future of our country＇s discretion power of public prosecution.

doctrine of prosecuting discretion；basis of legitimacy；existing circumstance；perfection

D926.4

A

1007－8207（2012）07－0116－05

2011－11－18

張崇波 （1980—），男，江蘇盱眙人，南京森林警察學院講師，復旦大學法學院國際法專業博士研究生，研究方向為國際刑事司法。