日本特留份制度的修改及其啟示＊

趙 莉

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

論及遺囑繼承的重要原則之一遺囑自由時，“繼承法的家庭倫理屬性及公平、秩序的價值要求又對遺囑自由施加了一定的限制”，1要求在保障遺囑自由的同時，也保障依賴立遺囑人生活的繼承人的權利。為此很多國家在關于遺囑繼承的規定中確立了特留份制度。我國學界多認為，《繼承法》第19條有關對“雙缺”人和第28條對胎兒保留份的規定是我國有關必繼份的規定，2我國并無如日本法那樣的特留份制度。在我國繼承法醞釀修改之際，是否建立特留份制度以及如何構建，乃修法前亟待探討厘清的問題。鑒于該制度在我國屬于尚未建立的制度，學界在探討此問題時，多將視野投向比較法領域。3

在特留份制度已經實施了一百多年的日本，近年卻意識到該制度對財產利用的損害，特別是對企業傳承的妨礙已經很嚴重，日本的學界也在反思這一制度的功能，在老年化的社會背景下，是否還有必要通過特留份對成年的子女予以保護，學界提出應該更多地尊重被繼承人的意思。而且，實務界也意識到需保證特留份制度公平調整繼承人之間的關系，以及導致中小企業主在繼承發生時必須將財產分散，從而令企業產生經營障礙等一系列問題。4為此，日本在2008年制定了《有關中小企業經營順利傳承之法律》（以下簡稱《企業經營傳承法》），其中的第二章為“有關特留份的民法特例”（第3-11條）。5希望通過修改民法有關特留份的規定，來保護受到特留份制度妨害的中小企業，其背景在于日本的中小企業占國內企業數的九成，支撐著70%的雇傭市場。6為保障該措施的實施，《企業經營傳承法》第二章規定了家庭裁判所的許可（第8條）、合意的效力（第9條）、合意的效力的消滅（第10條）、家事審判法的適用（第11條）等內容。筆者擬通過考察日本此次對特留份制度的修改，結合日本相關學說和判例，剖析該制度存在的問題及發展趨勢，從而探討適合我國的特留份制度的構建問題。

一、日本修改特留份制度的背景：社會的變遷與存廢之爭

（一）日本有關特留份制度存廢的爭論

特留份制度與法定繼承制度有著密不可分的關系，日本明治民法確立的法定繼承制度是長子繼承制，特留份制度在保障長子的繼承份額，制約被繼承人通過無償處分而減少家產方面起到了不可欠缺的作用。當時有關特留份爭議的焦點集中在特留份扣減請求權的法律性質，具體的法律問題爭議系被繼承人實施的無償處分的范圍，即有關被繼承人實施的“當事人雙方知道的對特留份權利者施加的損害”的贈與的解釋。戰后，日本廢除了長子繼承制，取而代之的是以配偶繼承權的確立和均分為原則的共同繼承制。但保守派為了維護長子繼承制度，提出廢除對被繼承人予以限制的特留份制度，同時，反對長子繼承制度的進步派則認為“既然從根本上不承認長子繼承制度，則當然應該承認對自己遺產處分的自由”，從而也提出廢止特留份制度。但是這些意見都沒有被采納，不過，考慮到前者的意見，增設了特留份事前放棄制度。7

特留份權利人在繼承開始前得到家庭裁判所的許可，可以放棄特留份（日本民法第1043條），之所以規定特留份的放棄要經過家庭裁判所的同意，是為了防止立遺囑人生前向特留份權利人施壓強行要求其放棄權利，實現長子繼承的目的。家庭裁判所審理的相關案件在2001年有1256件，2002年有1213件，2003年有1233件。為此，也有學者主張廢除繼承開始前的特留份放棄制度。8根據第1043條的反對解釋，繼承開始后，可自由放棄特留份權利。家庭裁判所從權利者的自由意思，放棄理由的合理性、必要性，以及是否存在以放棄為前提的補償等方面來考量判斷。比如，東京家庭裁判所平成2年（1990年）2月13日的許可，準予了為防止婚外子在死后爭財產從而通過生前贈與財產讓其放棄特留份；仙臺高等裁判所昭和56年（1981年）8月10日的許可，準予了不與父母同住的子女的放棄請求。但和歌山家庭裁判所在昭和63年（1988年）10月7日未許可為獲得父母同意其結婚而以放棄特留份為前提的請求，因該請求非請求人的真實意思。對于作出的許可，如果特留份事前放棄的情形發生變化，法院認為放棄狀態是不合理、不當的時候，還可以依職權撤銷。特留份放棄的效力并不能增加其他繼承人的特留份，其結果是導致立遺囑人自由處分的財產增多，同時，放棄特留份并不意味著放棄繼承人的地位，但在代位繼承時，如果被代位人放棄了特留份權利，則代位繼承人亦沒有特留份。另外，如果放棄特留份權的人獲得的贈與較多又侵害了其他繼承人的特留份權利時，在其他權利人請求時仍須扣減。9但如果放棄的是繼承，會導致其他繼承人的特留份額增加。10

近年來，在日本社會，訂立遺囑的情況不斷增加，而判例的傾向是盡可能尊重被繼承人的意思。以高齡化社會和特留份的關系為背景，日本學界也出現了對特留份制度有力批判的觀點，即特留份已經不再具備保障生活已經自立的被繼承人的子女的作用了，除了配偶的繼承權問題，已沒有必要通過特留份制度來強制保障諸子均分遺產。而且，在高齡老人的贍養看護成為一個社會問題的現在，應該尊重被繼承人將遺產給予照顧其的子女的意思表示。11

（二）司法實踐中產生的問題

關于特留份制度在司法實踐中產生的問題，有一個典型判例，即最高裁判所平成12年（2000年）7月11日的判例：被繼承人A立遺囑將自己創設的價值超過10億日元的公司股權全部給次子繼承，其他三個兒子為此請求特留份扣減。次子遂提出對該企業股權折價，因分割股權會導致其對公司的支配變得不可能，三級法院均支持了次子的折價請求。12然而，對于是折價賠償還是返還原物，是由特留份扣減權的性質決定的，因此有必要探討特留份扣減權的性質。

1.特留份扣減請求權的性質

日本現在的通說、判例（最高裁判所昭和41年7月14日的判例）都認為特留份扣減請求權是物權性形成權，其權利的行使是通過向受贈者做出意思表示即可產生法律上的扣減效力。在該判例中，被繼承人A于昭和36年（1961年）2月19日死亡，生前立遺囑將所有遺產由兩個子女中的被告繼承。在A的頭七忌日（即2月26日），被告將遺囑內容告知另一子女原告，隨后又辦理了所有權轉移登記手續。原告在同年12月20日發出內容證明郵件，13要求被告解釋在所有權轉移登記資料上的原告的按印及特留份問題，并在昭和37年（1962年）1月10日向接受被告委托的B表示，自己享有特留份權利，要求分割A的遺產，B在當日轉告被告。后原告起訴被告要求確認自己享有訴爭房屋1/6的所有權。一審以超過時效為由駁回原告的訴訟請求。二審以特留份請求權為形成權，該權利的行使只需繼承人向受遺贈者（受贈者）做出意思表示即可為由，予以改判，支持了原告的訴訟請求。二審法院認為，原告在知道自己的權利被侵害的昭和36年2月26日起一年內的昭和37年1月10日做出扣減的意思表示，發生扣減的效力。上告審的最高裁判所支持了二審的判決及理由。14隨后的最高裁判所昭和57年3月4日的判例更是明確了“特留份扣減請求權是形成權，基于該權利的行使，贈與或者遺贈在特留份侵害的限度內失效，受贈者或者受遺贈者取得的權利在上述限度內當然歸屬于特留份權利人”。15因此日本學者多認為特留份扣減請求權是物權性的，更有學者認為，今日之特留份扣減請求的問題多發生在共同繼承人之間，是在遺產的分割過程中產生的扣減請求，受遺者的繼承人和扣減請求人的繼承人爭議的是各自的份額而對雙方均為所有權人多無異議。為此，特留份扣減請求權當為物權。16與上述物權性形成權說不同，在大正年代，日本學者導入德國的物權行為獨自性的理論，認為對于特定財產的指定繼承時的標的物的所有權轉移是與原因行為分開的，因此，扣減請求權是債權性的，但主流學說很快朝否定物權行為獨自性的觀點發展，從而使債權性形成權說失去了影響力。根據德國法的債權性形成權的構成理論，遺贈自身僅具有債權性效力，遺贈標的物的所有權如果在轉移給受贈人前被扣減，則扣減部分留在遺產中不發生物權變動；若對在繼承前贈與的財產請求扣減，則僅產生債權上的效力，依然不發生物權轉移，因此，該標的物自身不是遺產分割的對象。17

對于上述兩種形成權的區別，誠如日本學者指出的，“有關特留份的立法，若采羅馬法系，其構造則為：特留份性質是撫養份，采金錢返還主義，扣減請求權是債權性構成；而采納日耳曼法系，其構造則為：特留份性質是繼承份，采現物返還主義，扣減請求權是物權性構成”。18

2.特留份扣減請求權的效果

日本在特留份制度上采法國法構造，故特留份扣減請求的結果應導致被請求人負有原物返還的義務，而非折價賠償。但上述最高裁判所平成12年（2000年）7月11日的判例顯然是因為次子提出對該企業股權折價的理由合理，從而使其主張得到三級法院支持的。最高裁判所昭和54年（1979年）7月10日的判例認為折價賠償并非僅僅是意思表示，而須實際支付折價賠償款，方可產生上述結果；19最高裁判所平成4年（1992年）11月16日的判例再次確認，只有當實際支付了賠償款時，扣減標的物才開始歸屬于受贈者或受遺贈者。20最高裁判所昭和51年（1976年）8月30日的判例認為折價賠償的價格算定時間不是繼承開始時，而是法庭辯論終結時；21最高裁判所平成20年（2008年）1月24日的判例認為價格賠償金的遲延支付滯納金的起算日是法庭辯論終結后的翌日。22

二、日本修改特留份制度的特例的內容：以合意內容改變法律規定

（一）修改基礎財產的范圍和估價基準時間

根據《企業經營傳承法》的規定，符合該法規定條件的中小企業主在繼承開始前，可通過推定繼承人全體的合意，將生前贈與后繼者的股權（完全無議決權股權除外）不計算進特留份基礎財產中，或者不將贈與的股權除外但將合意時作為贈與股權的估價基準時由相關估計人員評估予以固定（該法第4條）。23前者稱為除外合意，其目的在于使除外的股權不成為特留份扣減的對象，防止股權分散；后者稱為固定合意，其目的在于，此后贈與的股權的股價通過后繼者的經營努力而上漲時，則上漲部分不會計算進入基礎財產。要理解這一規定，則有必要介紹一下日本特留份的相關制度構造。

1.日本民法有關基礎財產范圍的規定

根據日本民法第1029條之規定，特留份計算時的基礎財產為繼承開始時被繼承人所遺留的積極財產加被繼承人贈與的財產后減去被繼承人的債務。

首先，對于債務問題，日本東京高等裁判所平成8年（1996年）11月7日的判決認為，保證債務如果沒有特殊情形的，應該不包含在第1029條規定的債務中。本案中的被繼承人A生前為某公司連帶擔保了1億日元的債務，A死后，被告從遺產中償還了6000萬日元，遂主張應該從遺產中將這6000萬日元減去。但東京高等裁判所認為“法律上，還存在從債務人處求償后獲得償還的可能”，只有存在債務人無法償還的特殊情形時，方可將保證債務減去，否則，“不能包含在民法第1029條規定的‘債務’中”。24

其次，對于被繼承人贈與的財產范圍的認定，根據日本民法的規定，包括三種情形：（1）繼承開始前1年內的贈與，計算時間以贈與合同締結之日為準，締結時間超過1年，或履行、條件的成就等在1年之內的不能計算在內；（2）明知會侵害特留份權利人而實施的贈與行為則不受1年以內的限制（民法第1030條）；（3）當事者雙方明知是對特留份的侵害，還以明顯的低價處分的財產，則實際價格減去處分價格的差額為贈與的財產（民法第1039條）。同時，為保證繼承人之間的公平性，防止通過生前贈與的方式架空特留份制度，根據日本民法第903條的規定，生前給予繼承人作為特別收益的贈與財產要包含在遺產中歸扣，但“被繼承人生前有不違反特留份的相反意思表示的除外”（第903條第3款）。所謂特別收益包含了因婚姻、收養或者作為生計資本的贈與，實務中，土地及高額贈與推定為特別收益。再者，兄弟姐妹間造成極不公平的教育費用、留學費用的支出，也視情形被認定為特別收益。比如札幌高等裁判所平成14年（2002年）4月26日的判決，將高等教育費用認定為特別收益。25該案中，三個繼承人中的A男升入大學，B女中學畢業協助父母務農，C女為支付A的學費將自己收入的二分之一交給被繼承人。被繼承人幫繼承人償還的債務且未追償的部分亦屬于贈與，如高松家庭裁判所丸龜支審平成3年（1991年）11月19日的判決，被繼承人作為長女丈夫的保證人為其償還了300萬日元（繼承開始時評估為997萬日元），從而認定為長女的特別收益。26被繼承人生前將土地無償借給繼承人中的一人使用也被認定為特別收益。27日本有學者主張應該對僅限于民法第1030條的情形的特別收益算入特留份基礎財產，其他情形則不能算，因為特別收益不僅僅表達了被繼承人對收益人的愛，還是通過經濟基礎的形成以讓受益人自立為目的，如果予以特留份扣減，則會導致該目的難以實現；28但也有學者認為如果把對其他繼承人的特別收益除外，則無法確保各繼承人的特留份，因此，還是應該優先確保特留份。29顯然，判例是支持后一種觀點的。

2.基礎財產的評價時間

基礎財產的評估時間是以繼承開始時的價值評估的，不動產按繼承時的評估價。贈與的是金錢時，將贈與時的金額換算成繼承開始時的貨幣價值。最高裁判所昭和51年（1976年）3月18日的判例中，1923年至1926年間贈與的生計資本4125日元，被折算成繼承開始時的昭和33年（1958年）的103萬多日元，因為“眾所周知，自贈與時至繼承時，物價指數上漲了250倍”。30本案中，昭和33年（1958年）死亡的被繼承人有妻子和兩子，除上述給長子的贈與外，其在昭和2年（1927年）將部分不動產贈與次子（后次子死亡），昭和28年（1953年）和昭和31年（1956年）分別將剩余的不動產贈與次子的兩個孩子。被繼承人死后，獲得過上述生計資本贈與的長子起訴次子的一個孩子，主張特留份扣減。經評估，繼承開始時上述被贈與的房產價值245萬多日元，則基礎財產總額為245萬日元（贈與被告等的不動產價值）+103萬日元（贈與原告的特別收益的金錢價值）=348萬日元，原告的特留份額為1/6，即58萬多日元，低于103萬日元，顯然不構成特留份侵害。

此外，贈與物毀損、滅失也依然要計算進去。而當遺產中包含債權時，并非簡單地將債權金額計算進去，而是考慮債務人的資力以及有無擔保等以后的交易價格。31

現在，通過《企業經營傳承法》中特例規定，以合意的形式改變了民法的規定。除外合意和固定合意可以同時適用，除外也可以部分除外。32但如果除去贈與獲得的股權，該后繼者自身所持有的該特例中小企業的股權已經超過總股權的50%時，則不能有合意，因為該后繼者自身為控股股東，扣減對其控股無影響。

（二）合意的效力及相關措施

在《企業經營傳承法》實施前，要使股權不分散，特留份權利人可以利用上述的特留份放棄制度，但該制度的問題在于申請人為特留份權利人，即非后繼者，而對沒有收益的非后繼者來說，手續負擔較重，故其積極性不高?！镀髽I經營傳承法》則規定上述合意必須經過經濟產業大臣的確認以及家庭裁判所的許可，才能產生效力（第7條第1款及第8條第1款），申請人為后繼者，須在合意后的1個月以內申請。

《企業經營傳承法》考慮到在合意后發生后繼者處分合意對象的股權，或者在舊代表者生存期間該后繼者辭去該特例中小企業代表者，不再從事經營，從而導致合意當初的目的無法實現時的情形，故在第4條第3款規定舊代表者的推定繼承人可以書面合意對此情形采取措施。至于具體采取何種措施，該法并沒有規定相關限制。該法還規定了任意合意，即可以對后繼者取得的除股權以外的受贈財產予以除外約定（第5條），也可以對后繼者以外的推定繼承人取得的受贈財產予以除外約定（第6條第2款）。該法對約定的內容并無任何限制，但形式上要求須為書面。

三、日本法上特留份制度與貢獻度制度的協調

日本于昭和55年（1980年）修改民法時，在第904條后增加了第904條之二，規定了貢獻度制度，即“共同繼承人中，有為被繼承人相關的事業提供了勞務或者財產上的給付、通過對被繼承人的醫療看護及其他方法對被繼承人的財產的維持或者增加上具有特別貢獻之人時，可以自被繼承人在繼承開始時擁有的財產的數額中控除共同繼承人的協議中約定的該人之貢獻份額而確定繼承財產，再根據第900條至第902條的規定計算繼承份額后加上貢獻份額為該人的繼承份額”（第1款）；如果協商不成，可由法院根據貢獻的時間、方法和程度來確定貢獻份額（第2款）。民法增加上述規定時并沒有考慮到和特留份之間的協調問題，從而使之成為一個復雜的問題。

（一）法定繼承中的協調問題

東京高等裁判所平成3年（1991年）12月24日的裁定，將侵害了特留份額的貢獻度認定的一審判決發回重審。33該案中，平成元年（1989年）5月9日去世的被繼承人有兩男兩女四個孩子，留有17塊土地和兩座房屋。長子自昭和20年（1945年）以來一直幫助被繼承人從事農耕，對被繼承財產的農地的維持管理盡了很大的力量，并且被繼承人晚年的看護養護都是由長子負責。為此，一審法院認為長子的貢獻度不低于七成。被繼承人的遺產稅后估價為5465萬多日元，則其中的三成1639萬多日元由四繼承人均分，判決其他三人得409萬多日元。但繼承人的特留份額應為683萬多日元，長女不服，遂上訴至東京高等裁判所。東京高等裁判所的這一判決確立了貢獻度不得侵害特留份的原則，但前提是“無特殊情形”。

（二）遺囑繼承中的協調問題

同樣地，東京高等裁判所平成4年（1992年）2月24日的判決中，撤銷了一審對特留份權利人的支持。該案中的被繼承人在遺囑中將遺產歸贍養了自己21年的長女所有，其他三個對被繼承人幾乎不聞不問的子女在被繼承人生前寫了放棄特留份的聲明，但未去裁判所請求放棄。后其中有人主張特留份，被一審裁判所支持，但二審的東京高等裁判所認為，如果將該放棄特留份的聲明提交裁判所確認，其一定可以得到確認，故特留份權利人的請求是濫用特留份權利，遂撤銷了原審的判決，改判駁回訴訟請求。34

綜上可知，在法定繼承時，因貢獻度的比例不得侵害特留份額，故其比例最多不能超過50%，嚴格地說，法定繼承是不存在侵害特留份權之問題的，上述案例只是法院在分割遺產時的適用法律錯誤問題。但該結論同樣也應適用在遺囑繼承中，上述案例的一審法院顯然就是依此判決的，二審法院則抓住了推定繼承人的特留份放棄聲明，從而最大程度地尊重了遺囑，但若無此放棄聲明，貢獻度權利人能否以此抗辯特留份的問題等，至今為日本“司法實務無法解決的難題”。35

四、日本修改特留份制度帶來的啟示：建立遺囑必繼份和遺贈特留份并行制

對特留份制度在我國法上的構建，國內學界相關的建議可分為三種模式：單一特留份制、單一必繼份制和兩者并行制。主張單一特留份制的有梁慧星教授的民法典草案建議稿、36王利明教授的民法典學者建議稿；37主張單一必繼份制即否定特留份制度觀點的有張玉敏教授的繼承法立法建議稿，其主要理由除了特留份制度限制遺囑自由以外，還有特留份制度“不利于集中遺產發展經濟，特別是對于私營企業主來說，在其死后，一個企業的股東因繼承而變為多人，難以統一意見，不利于經營活動的正常展開”等，可以說也意識到了上述日本法上的問題；38主張兩者并行制的有楊立新、楊震建議稿。39

筆者雖贊成兩者并行制，但通過對日本特留份制度的研究，建議構建遺囑必繼份和遺贈特留份的區別并行制，即保留并完善必繼份制度來平衡繼承人之間的繼承份額，保護繼承人中弱勢和需受照顧之人，則必繼份的構造采撫養主義；再通過建立遺贈特留份制度只平衡繼承人和非繼承人之間的關系，保護繼承人應該繼承的份額，采法定繼承主義，而不將遺贈特留份制度的立法目的著眼于撫養性質上以及平衡繼承人之間的公平問題。因為，如果說古典的如法國、日本的特留份制度是以法定繼承主義為中心，德國的特留份制度是以遺囑繼承主義為中心，40則今日中國建立特留份制度更應該在保持被撫養人主義為中心的必繼份制度的基礎上來修法，從而防止遺囑中不當、不合理的部分，發揮同樣以撫養主義為中心的英美法所確立而我國繼承法中不曾確立的否定遺囑中不當影響（undue inf luence）因素的功能。41再者，構建區別并行制度，可以避免日本出現的上述對中小企業經營產生的不利影響和與貢獻度制度的沖突問題，不會導致法官在法律修改后無所適從；除此，還能避免與我國現行法律的沖突。日本采用法定夫妻別產制，特留份制度也是對配偶繼承權的一個重要保障；我國采用夫妻法定共同財產制，在這樣的前提下，如果建立類似日本的特留份制度，則配偶實際得到的財產比子女多很多。當然，對于配偶繼承權的保護問題，亦應予以重視，本文不予贅述。42同時，如此設計，亦不會妨礙學界有關承認后位繼承的建議，可謂利大于弊。否則，極有可能造成為解決一個問題卻導致更多問題的后果。

因此，筆者建議修改《繼承法》時，在第16條第2款中增加但書規定，“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承，但遺囑不得違反第19條有關必繼份的規定”；在第3款中也增加但書規定，“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人，但該遺贈不得違反本法第19條有關特留份的規定”，從而構建該區別并行制度。以下，筆者將探討此種制度設計所涉及的相關問題。43

（一）違反遺囑特留份遺囑的效力：非有效而是當然無效

因特留份扣減請求權為形成權，則按照日本判例的論說，違反特留份部分的遺囑的效力當為有效，在權利人做出扣減請求的意思表示時，該侵害在“限度內失效”；但日本民法的起草者卻指出，違反特留份部分的贈與或者遺贈無效。44顯然立法者的立法宗旨和判例的解釋是大相徑庭的。我國在修法之際建立特留份制度時，須厘清在特留份權利人提出扣減請求前，違反特留份部分的遺囑究竟是有效還是無效之問題，因為結論不同，有關特留份的行使方法和期限的設計亦不同。

梁慧星建議稿第1863條第1款明確建議，“遺囑人違反法律規定對特留份所作的遺囑處分無效”，采無效說，且沒有對特留份請求權的行使規定期限，可見是當然無效。王利明建議稿對違反特留份所作的遺囑部分的效力未予規定，但明確了“扣減權，自特留份權利人知道或應當知道有行使扣減權的事由起，一年間不行使時消滅”（第594條），為除斥期間。若如此，則該扣減權的行使應該如《合同法》第55條一樣，通過訴訟方式行使，王利明建議稿的立法理由中亦如此說明，并參考了日本民法第1042條。45由此筆者認為王利明建議稿有關條文的構造與日本相同，是建立在違反特留份的遺囑有效，特留份扣減請求權的性質是形成權的前提下的?？梢?，兩份建議稿在此問題上的構想不同。

筆者認為，立法上規定違反必繼份或特留份部分的遺囑為無效，將更有利于對權利人的保護，理由則須結合我國的物權變動模式予以闡述。從《物權法》第29條規定的“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力”來看，遺囑繼承“自遺囑生效時就發生物權變動的效力”。46之所以如此規定，“是由遺囑這種法律行為的特殊性決定的”，“遺贈與遺囑在原理上并無不同”，“但在遺贈中，物權變動則始于受遺贈人受遺贈之時”。47如此，違反必繼份或特留份部分的遺囑如果設計為有效，則在遺囑生效時，該部分的物權轉移至遺囑指定的受遺贈人，特留份權利人需要通過積極的主張扣減請求讓遺囑失效，該積極的主張須通過訴訟行使。雖然按照前述日本最高裁判所昭和41年7月14日的判例的解釋，該形成權為任意形成權而不需通過訴訟提起，但如史尚寬先生所言，作為日本法之來源的法國法則是“以提起扣減之訴（Action end’duction）為必要，性質上為形成之訴”。48顯然我國無法采用日本判例的觀點，從王利明建議稿第589條亦可見權利人須積極起訴。49若明確為當然無效，在繼承開始時，違反特留份部分的財產所有權不發生轉移給遺囑指定的受遺贈人的情形，則在遺囑受贈人未占有遺產從而請求履行遺囑時，特留份權利人有權拒絕并無必要主動通過訴訟行使扣減權，在受贈人起訴時，法院可依職權認定侵權部分無效；在遺囑受贈人占有遺產或轉移遺產所有權時，特留份權利人才須通過確認之訴請求認定違反特留份部分的遺囑無效。顯然，兩種立法模式導致權利人的訴訟負擔是不一樣的。再者，在有效的模式下，立法設計需同時配套規定行使的方法和行使期限；而在無效的模式下，是無需同時配套規定行使的方法和行使期限的，權利人只須在其物權被侵害時，根據《繼承法》第8條規定的期限行使繼承恢復請求權即可。故無論從對權利人保護的角度還是立法設計的角度，規定為當然無效都較為合理、簡便。為此，筆者主張采用梁慧星建議稿的違反特留份部分的遺囑無效之規定，則特留份扣減請求權的形使方法與期限無須規定，其性質亦不是形成權。

（二）遺贈特留份的基礎財產范圍：積極財產加死亡兩年前贈與減消極財產，不包含特別收益

在我國，繼承基礎財產包含繼承開始時被繼承人所遺留的積極財產和被繼承人的債務，是毋庸置疑的，但是否應該包含繼承人的特別收益？梁慧星建議稿第1844條、王利明建議稿第542條及楊立新、楊震建議稿第9條都規定了歸扣制度，將特種收益計入應繼遺產內，在繼承時予以沖抵扣除。對特種收益的評估時間，上述三份建議稿都建議依“贈與當時的價值”計算。50而有關特留份算定的基礎財產，梁慧星建議稿未另外設計，可以理解為要將特種收益計入，王利明建議稿第588條明確特留份“加特種贈與的財產的價格”，楊立新、楊震建議稿第49條第2款針對特留份的基礎財產份額又規定了繼承開始前2年內的限制。之所以建議采用歸扣制度，系如梁慧星建議稿理由所示，“贈與沖抵制度是保證遺產在繼承人之間公平分配的重要制度”；王利明建議稿也有同樣說明，并說明歸扣制度是我國的習俗。這些建議稿參考的立法例有法國、日本、德國和意大利的規定，還參考了我國臺灣地區“民法”第1173條之規定。顯然梁慧星建議稿有關法條的表述和我國臺灣地區的規定相同。但如果將“被繼承人生前有相反意思表示的除外”，與日本民法第903條第3款“被繼承人生前有不違反特留份的相反意思表示的除外”的規定相比，我國臺灣地區的規定和上述建議稿都未對相反意思做出“不違反特留份”的限制，那么，可以通過被繼承人的意思表示將特別收益排除在遺產之外，則特留份的基礎財產會因此減少，特留份制度中平衡繼承人之間公平的功能會因此而失去。除此之外，將贈與的價值的評估時間規定為贈與當時的價值，如果贈與時間和繼承開始時間相差幾十年，一般財產則無沖抵可言，特別是金錢；只有當贈與發生在繼承開始前幾年的時間內，沖抵目的方可實現。

筆者認為，建立僅調整繼承人和非繼承人份額的遺贈特留份制度，沒有必要將給予繼承人的特別收益計算進遺贈特留份基礎財產中，否則擴大了遺贈特留份基礎財產的范圍，會減少遺贈特留份權利人的可得財產，故只將生前一定時間內對受遺贈人的贈與計算進去，以防止被繼承人以生前贈與的方法架空遺贈特留份制度，且該贈與僅限于對遺贈人的贈與，對遺贈特留份權利人的贈與不包含在內。時間可以比日本民法第1030條規定的1年寬松些，規定為生前2年內較為合適，且不必規定“明知會侵害特留份權利人而實施的贈與行為則不受”的限制，因為實務中是無法判斷一個死去之人的“明知”的。故筆者主張采楊立新、楊震建議稿第49條第2款的表述，特留份基礎財產包含繼承開始時被繼承人所遺留的積極財產加生前2年內對遺贈人的贈與財產減去被繼承人的債務，基礎財產的評價時間可為繼承開始時。

（三）遺贈特留份權利人和特留份比例：限于第一順序繼承人

梁慧星建議稿第1864條第3款和王利明建議稿第585條都建議將特留份權利人規定為第一順序和第二順序繼承人，將第一順序法定繼承人的特留份規定為其應繼份的二分之一，第二順序法定繼承人的特留份規定為其應繼份的三分之一，對此，筆者認為，將權利人的范圍擴大到第二順序繼承人，雖可以使得家財不至外落，保障法定繼承人的繼承權，但從保障遺囑自由和尊重死者最終意愿的原則出發，擴大特留份權利人范圍反而會導致正當遺贈的困難，故將特留份權利人僅限于我國現行繼承法規定的第一順序繼承人較為妥當。

鑒于遺贈特留份的功能是保障法定繼承人之身份上的繼承權，平衡法定繼承人和非法定繼承人的受贈人的關系，而不是平衡法定繼承人之間的關系，應當在份額上向法定繼承人傾斜，特別是須考慮和必繼份之協調因素，故筆者經過計算建議將特留份額規定為其法定應繼份的三分之二，與上述建議稿的適用情形均不同。

（四）遺贈特留份和遺囑必繼份的關系：優先保護遺囑必繼份

建立遺囑必繼份和遺贈特留份區別并行制，還需要協調當遺囑必繼份權利人同時是遺贈特留份權利人時遺贈特留份和遺囑必繼份的關系。

首先，要明確必繼份額。主張單一必繼份制的張玉敏建議稿的第38條并沒有明確份額，僅規定“必要的生活費用”；主張兩者并行制的楊立新、楊震建議稿第48條并未具體規定份額，建議“依據繼承開始時的城鎮居民人均消費支出、農村居民人均生活消費支出計算。但最高不超過其應繼份”。后一份建議稿的問題在于，居民人均消費支出的數據每年公布，但公布的是前一年的數據，如果在被繼承人去世當年即涉訴，則無數據，且計算年限是多少并不明確。不過，筆者贊成將其法定應繼份作為必繼份。

其次，如何協調兩者之間的關系，可從兩個角度探討。第一，從法定繼承人個體角度看，會發生遺囑必繼份權利人同時是遺贈特留份權利人的情形，比如，只有一個法定繼承人，為“雙缺”人，但立遺囑人將財產全部給受遺贈人，則建議將選擇權賦予權利人即可。第二，從法定繼承人整體角度看，會有遺囑必繼份權利人和遺贈特留份權利人的利益均被侵害的情形，如在被繼承人有妻子及未成年子女，卻將所有遺產遺贈給第三者的情形（類似瀘州“第三者受遺贈案”），則究竟是規定基于各自不同的根據計算出自己被侵害的權利份額，向受遺贈人主張扣減，還是規定共同繼承人總請求份額不得超過特留份額，即遺產的三分之二？筆者經過計算發現，前者能更好地保護兩類權利人，故建議允許其行使各自的權利。第三，會發生遺囑必繼份同時被遺囑繼承人和受遺贈人侵害的情形，如立遺囑人有100萬遺產，被繼承人遺囑給配偶35萬，給其未成年子10萬，遺贈他人55萬，則其子的必繼分為50萬，侵害份額為40萬，該如何請求即成為問題。為均衡各方利益，筆者建議按照先受遺贈人后特留份權利人的請求順序，且返還額度以不超過兩者各自的權利份額為限。具體到上例中，受遺贈人返還22萬（55-100*1/3），配偶返還2萬，該未成年人繼承總額為44萬。反之，若出現遺囑特留份權利人同時被遺囑必繼份人和受遺贈人侵害的情形，則不得向遺囑必繼份人請求，只能向受遺贈人請求，也以不超過受遺贈人的保護限額（即總遺產的三分之一）為限，因為一份知道保護遺囑必繼份人的遺囑常常是立遺囑人真實意思的表示，當予以尊重。

綜上，筆者建議將《繼承法》第19條第1款修改為：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人及胎兒整體保留其必繼的法定份額，并不得為遺囑必繼份設定負擔”；增加第2款：“遺贈應當為父母、配偶、子女、對岳父、岳母盡了主要贍養義務的喪偶女婿和對公、婆盡了主要贍養義務的喪偶兒媳預留法律規定的份額，51遺贈特留份為其法定應繼份額的三分之二，并不得為遺贈特留份設定負擔”；增加第3款：“遺囑人違反法律規定對遺囑必繼份或遺贈特留份所作的處分無效。前兩款規定情形的基礎財產為被繼承人死亡時的積極財產加上被繼承人死亡兩年前給予繼承人的、包含特別收益的贈與后減去消極財產之數額”；增加第4款：“同一繼承中，遺囑必繼份權利人同時是遺贈特留份權利人時，權利人可擇一行使；遺囑必繼份權利人和遺贈特留份權利人的利益均被侵害時，權利人可行使各自的權利；遺囑必繼份同時被遺囑繼承人和受遺贈人都侵害時，權利人按照先受遺贈人后特留份權利人的請求順序請求扣減，但返還額以不超過兩者各自應得的權利份額為限；遺贈份額不足遺贈特留份權利人的扣減份額時，遺贈特留份權利人不得向遺囑必繼份權利人請求扣減。在同一繼承中發生遺囑必繼份部分被遺囑部分和遺贈部分同時侵害的情形時，則不得向遺囑必繼份人請求，只能向受遺贈人請求，且返還額度以不超過受遺贈人的權利份額為限”。

注：

1 李宏：《遺囑繼承的法理研究》，中國法制出版社2010年版，第21頁。

2 參見郭明瑞、房紹坤、關濤：《繼承法研究》，中國人民大學出版社2003年版，第149頁。

3 參見姜海順：《必留份制度與特留份制度的比較研究——以中韓法律為例》，《延邊大學學報（社會科學版）》2011年第2期；唐覺：《法國民法典繼承特留份機制簡介》，《中國司法》2010年第1期；陳葦、羅芳：《特留份制度的比較研究——兼論對我國特留份制度的構建》，《昆明理工大學學報（社科版）》2008年第5期。

4、6 參見[日]青竹美佳：《事業承継の妨害を正當化する遺留分の根拠》，《修道法學》33巻2號，第585頁。

5 日語原文為“遺留分”。

7、11 參見[日]犬伏由子：《各章のテーマの位置づけと問題點》，載[日]久貴忠彥主編：《遺言と遺留分（第2巻）》，日本評論社2011年版，第2頁，第4頁。

8、16、29 參見[日]二宮周平：《家族法（第 2版）》，新世社 2005年版，第 426頁，第 443頁，第 430頁。

9 日語原文為“減殺”。

10 比如繼承人有ABC三個子女，各自的特留份為1/2（特留份額）*1/2（應繼份額）*1/3（子女人數之比）=1/12,但其中一子B放棄繼承，則A、C的特留份額增加，具體為1/2*1/2*1/2=1/8?？梢娨蚍艞墝е聟⑴c繼承的子女人數變少，故子女人數之比由1/3變為1/2。

12 參見[日]民事判例集第54卷第6號，第1886頁。

13 內容證明郵件是日本郵政局出具的證明寄信人給對方所寄信件內容的一種服務。所寄信的內容一式兩份，由郵局人員核對后一份寄出，另一份蓋上郵局的內容證明章后交由寄信人保存。

14 參見[日]民事判例集第20卷第6號，第1187頁。

15 參見[日]民事判例集第36卷第3號，第241頁。

17 參見[日]伊藤昌司：《遺留分権利者と受遺者（＝相続人）間の「共有」関係の解消》，《法制研究》（九州大學）第68巻第1號（2001年），第449頁。

18、40 參見[日]酒井誠：《遺留分減殺請求権の性質――相続主義を中心として――》，《法學研究論集》（1981），第46頁，第27頁。

19 參見[日]民事判例集第33卷第5號，第562頁。

20 參見[日]家事月報第45卷第10號，第25頁。

21 參見[日]民事判例集第30卷第7號，第768頁。

22 參見[日]民事判例集第62卷第1號，第63頁。

23 《企業經營傳承法》第3條對“特例中小企業者”做了定義，在此不予贅述。而推定繼承人是指如果現在發生繼承，則立刻成為繼承人之人，即在法定繼承人中最優先順位之人。

24 參見[日]判例時報第1637號，第31頁。

25 參見[日]家事月報第54卷10號，第54頁。

26 參見[日]家事月報第44卷8號，第40頁。

27 東京地裁平15年（2003年）11月17日，參見[日]判例タイムズ第1152號，第241頁。

28 參見[日]辻正美：《遺留分の算定方法について》，《法學論叢》110巻4－6號，第245頁。

30 參見[日]判例時報第811號，第50頁。

31 參見[日]本山敦等：《民法Ⅵ（親族·相続）》，有斐閣2010年版，第393頁。

32 比如，企業主將自己的1000股股權都贈與次子，可以將其中的600股除外，400股以合意時為基準時間估價予以價格固定。

33 [日]判例タイムズ794號，第215頁。

34 [日]判例時報1418號，第81頁。

35 [日]二宮周平：《共同相続と遺留分および減殺後の法律関係》，載[日]久貴忠彥主編：《遺言と遺留分（第2巻）》，日本評論社2011年版，第204頁。

36 梁慧星建議稿見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由 侵權行為編、繼承編》，法律出版社2004年版。本文所稱梁慧星建議稿均指此書，不再逐一注釋。其他主張單一特留份制度的學者，還有夏吟蘭和許莉。參見夏吟蘭：《特留份制度之倫理價值分析》，《現代法學》2012年第5期；許莉：《我國〈繼承法〉應增設特留份制度》，《法學》2012年第8期。

37 王利明建議稿見王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版。本文所稱王利明建議稿均指此，不再逐一注釋。

38 張玉敏：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7-8頁。本文所稱張玉敏建議稿均指此，不再逐一注釋。持同樣觀點的還有魏小軍。參見魏小軍：《遺囑有效要件研究》，中國法制出版社2010年版，第208-210頁。

39 關于楊立新、楊震建議稿，參見楊立新、楊震：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，《河南財經政法大學學報》2012年第5期。

41 所謂“不當”（undue）的“不當”原因主要在于判斷力的損壞，而非施加影響者不合適的行為。從20世紀70年代起，很多法院認為，起草遺囑的律師同時作為受贈人的，推定存在不當影響，除非該律師與遺囑人存在親屬關系。加州在1998年的一項立法中做了上述規定。參見魏小軍：《遺囑有效要件研究——以比較法學為主要視角》，中國法制出版社2010年，第111-112頁。

42 相關探討可參見張平華、劉耀東；《繼承法原理》，中國法制出版社2009年，第220-227頁；申建平：《繼承法上配偶法定居住權立法研究》，《求是學刊》2012年第4期等。

43 對如何完善我國的必繼份制度，明確“雙缺”人的具體認定標準問題等，本文不作探討。

44參見[日]梅謙次郎：《民法要義（卷之四、親族、明治45年完全復刻版）》，有斐閣1984年版，第121、125、150頁。轉引自[日]二宮周平：《家族法 （第2版）》，新世社2005年版，第437頁。

45 參見王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第551頁。

46、47 王利明：《物權法研究（修訂版上卷）》，中國人民大學出版社2007年版，第294頁，第294頁。

48 史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第629頁。

49 王利明建議稿第589條：“特留份權利人，為保全特留份，在必要的限度內，得請求扣減遺囑處分?！?/p>

50 梁慧星建議稿第1843條第3款、王利明建議稿第542條第4款。

51 明確規定第一順序繼承人的名稱，是因為繼承法涉及千家萬戶，應該讓普通人一看條文就明白。