證人出庭作證例外的裁量性標準問題探析*——基于修訂后《刑事訴訟法》第187 條、第188 條的分析

何邦武

（南京師范大學法學院，江蘇南京210000）

新修訂的《刑事訴訟法》正式頒布和實施，已使強制證人出庭作證制度從過去的正當性論證轉向如何使該制度真正走進司法實踐，成為“行動中的法”的實行性思考。與這種從文本到實踐的轉向一致，對有關強制證人出庭作證規范的理解與適用，正成為研究的熱點。其中，探究《刑事訴訟法》第187條和第188條中有關強制證人出庭作證例外的裁量性標準，顯得尤為迫切。這是因為，受制于既有的刑事司法體制，加之書面證言如何限制使用尚未明確，實踐中將極易導致強制作證例外適用對象的擴張，從而使強制證人出庭作證規則本身虛置，并最終顛覆該規則所欲達到的目的。

有鑒于此，本文將立足法教義學的立場，1以建構的方式，通過對既有條文的適當反思和調整，經由對裁量性標準的解釋克服其缺陷：在規范性語句和有關證人強制作證例外基本法理的雙重約束下，依循既定條文的意義脈絡，闡明既定規范的意義并使之精確化，以此完成對有關強制出庭作證例外的既定條文“語義空缺”或曰“規范漏洞”的合目的性彌補，并最終推進有關證人強制出庭作證例外在實踐中的運用。

一、證人強制出庭作證例外及其裁量標準存在的不足

可以充分肯定的是，就一般法理而言，在刑事訴訟中強制證人出庭作證，既有利于發現案件真實，實現刑事訴訟的實體價值，也有利于保障被告的質證權（包括對質與詢問兩項權利），實現刑事訴訟的程序價值。因而，盡管新修訂后的《刑事訴訟法》有關強制證人出庭作證的規定是基于發現案件真實的初衷，但也從客觀上促進了對被告質證權的保護，2其進步意義不容否認。就此而言，該規則的出臺可視為是對新修訂的《刑事訴訟法》第2條所增加的“尊重和保障人權”之新刑事訴訟原則的積極回應。

根據修訂后《刑事訴訟法》第187條第1款的規定，對于強制出庭作證的裁量，規定了三個條件：（1）公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議；（2）該證人證言對案件定罪量刑有重大影響；（3）人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。該條的合理解釋是，由于我國尚未設立傳聞證據規則，未能明確書面證言如何限制使用，3因而在刑事審判中，一般情況下，證人無須出庭作證，只有同時符合上述三個條件的證人，才有到庭作證的義務，可以被強制出庭作證。而在這三個條件中，法院認為是否有必要又居于三者中心。換一個角度，對這三個條件也可以作這樣的解讀，即雖然訴辯雙方對證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，但如果法院認為“沒有必要”，該證人也可以不被強制出庭作證，由此構成了第一種類型的強制出庭作證的例外。與此相關的是，第188條第1款又規定，需要到庭作證的證人如是“有正當理由”的，法院可以免除其被強制出庭作證的義務。如果將這兩條結合起來，有關證人最終是否出庭作證，需要經過兩個環節的過濾，一是對本應出庭者作出“沒有必要”出庭的裁定；二是對即使應當到庭的證人，作出“有正當理由”不出庭的裁定。

不難預見，在司法實踐中，法院無論是對證人作出“沒有必要”到庭作證的裁量，還是對其作出“有正當理由”從而排除其到庭作證的判定，都將產生裁量性標準如何把握的問題。由于我國為“分工負責、互相配合”而非以審判為中心的線型刑事司法體制，且如前所述，在寬泛的證人概念下，證人庭外陳述如何使用缺乏明確統一的規則，4這兩類情形的判別將留給法院過大的空間（甚或淪為一種恣意）。其中的焦點，即是究竟哪些已有庭外陳述的證人可以免予被強制出庭作證。由于僅據目前的證人應當出庭作證的三個條件和不出庭作證的“正當理由”標準，實難以確知其“可預期性”，這無疑將給新修訂的《刑事訴訟法》的實施帶來新的難題，可能會影響甚至違背該法所追求的通過強制證人出庭實現程序正義的價值目標，亟待作出規范。

鑒于法律的穩定性和權威性要求，在新法甫定時再作較大的修改不合情理也不經濟，因此，經由最高人民法院的司法解釋這種“媒介行為”，實現對“沒有必要”出庭作證和“有正當理由”免予出庭作證情形含義的精確化，確立在可以被強制出庭作證的證人中，符合特定條件的庭外證言可以被使用的例外，劃定應當出庭作證證人的范圍，使“沒有必要”及“有正當理由”條款更加明晰并具有可操作性，應該是當下必要且恰當的解決路徑。并且，這種解釋的方法既合乎邏輯，也符合我國的司法實情和既有的司法慣例。

需要說明的是，與一般意義上的法官適用法律并在此過程中進行法律解釋不同，我國的法律解釋一般來說既非附屬于司法裁判權的一種活動，也非附屬于立法權或法律實施權的一種活動。這種解釋在法律上被單列為一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規定的權力，而在不同國家機關之間對這種權力的分配，則構成了一種極具中國本土特色的法律解釋體制。5最高人民法院的司法解釋，其性質即屬于此種。同樣被賦予這種解釋權的還有最高人民檢察院。因為這里的“沒有必要”出庭作證及“有正當理由”屬于法庭審判過程中產生的問題，故而解釋的權力應屬于最高人民法院。盡管存在許多法理正當性問題和爭議，但這種解釋體制一直相沿不替，而且，由于憲法及其實際運作機制尚無變化，我們有理由相信，在將來對《刑事訴訟法》的解釋中，這種解釋體制將得到沿用。故本文也將有關最高人民法院的解釋置身于該種解釋意義上進行探究。

二、傳聞規則法理之于我國強制出庭作證例外理論的借鑒

傳聞證據規則（the hearsay rule），又稱反傳聞規則（the rule against hearsay），系英美法系重要的證據規則，是指在審判中一般不能采納傳聞證據，已經在法庭上提出的，不得交陪審團作為評議的依據。傳聞證據，是指用以證明所主張事項真實性的庭外陳述，包括口頭、書面及有明確意思表示的敘述性動作等三種形式。英國證據法學家Phipson認為，傳聞規則是“非訴訟當事人的人和沒有被請來充當證人的人所作的口頭或書面陳述，不能予以采納以證明所說的事實的真實性”。6為了防止因排除所有傳聞證據所帶來的證據使用上的負面影響，傳聞規則在以排除傳聞證據為原則的同時，還以必要性（necessity）和可信性（rel iabil ity）為準則，規定了許多容許采納傳聞證據的例外。

所謂必要性即指，存在無法對原始人證進行對質詢問的客觀情況，同時也無法找到具有同等證明價值的其他證據資料代替，因而不得不使用庭外陳述。按照證據學家威格摩爾的論述，必要性的情況有兩種：一是原陳述人已經死亡，或不在法院管轄區內，或因疾病，以及其他不能接受交叉詢問的情況；二是原陳述人難以再度獲得，或由于其他資料難以證明，或難以獲得與原陳述有相等證據價值的資料?？尚判詣t指，從庭外陳述產生背景等情況來看，該陳述具有高度可信性，即使不給當事人對質詢問機會，也不致損害其利益?？尚判缘那闆r有三種：一是在陳述當時，足以認為陳述人吐露真情，言辭準確，沒有虛構意圖；二是縱使陳述人在陳述當時可能有虛構的意圖，但這種危險容易被發現，或陳述人懼怕虛偽陳述會導致懲罰；三是陳述是在公開的情況下作出的，該陳述如有錯誤很容易被發現并改正。7根據必要性和可信性基本原理，美國《聯邦證據規則》第803條、第804條、第807條即規定了不能出庭、無須出庭及剩余可裁量的例外等共32項例外情形。

近年來，圍繞該規則的爭議不斷，改革呼聲日高，甚至出現如達馬斯卡所言的贊同排除傳聞證據的聲音迅速弱化這樣的傳統證據規則和慣例被腐蝕的局面。8但就其基本法理而言，該規則所蘊含的訴訟機理以及對抗制下的人證制度精神具有超越法系的價值。就其有利于發現案件真相而言，傳聞規則排除了案件事實在傳遞過程中被扭曲的可能，保障了交叉詢問制度的實施及審判者審判中的親歷性。而就其維護程序正義而言，傳聞規則有利于維護控辯雙方的平衡，保障了被告的對質詢問權以及程序參與權的實踐。9尤其是該規則對刑事被告人訴訟權利保護的意義，與刑事司法國際化的一些價值訴求具有同質性，為英美法系外的其它國家和地區所認可，并被一些大陸法系的國家和地區如日本和我國的臺灣地區直接引入，或者被吸收轉化為直接言詞審理原則的例外。10此其一。

其二，就該規則所設置的例外來說，其例外的可采性以可信性和必要性為原則，這將使如何采信例外的傳聞證據有明確的原則約束，為法官在準予例外的裁量中設定了第一道屏障。而且通過明確規定一系列具體的例外可采性規則，使庭外陳述的使用有明確可適用的規范，可以更加有效地抑制法官的恣意，規范其自由裁量權，并充分保障刑事被告人的對質詢問權、公正審判權等訴訟權利，推進了程序法治。換言之，無論是必要性還是可信性情況下對傳聞證據的例外采用，都可視為為了發現案件真相，不得已犧牲被告訴訟權利，而以嚴格的適用條件和范圍為限制則又表明：這兩種例外在適用上是有限度的，否則將造成對刑事被告訴訟權利的過度侵越，打破刑事訴訟在發現真相與維護程序正義之間的適度均衡。質言之，例外的適用是在對傳聞規則的向心力與離心力均衡作用下的結果，與規則追求的價值目標有內在的一致性，不應視為對該規則所追求的價值目標即發現案件真實并維護程序正義的悖離，即便如美國《聯邦證據規則》第807條所謂的“一網打盡”（cast al l）的“其他例外”，也規定了真實性保證的條件。因此，主張由于傳聞規則的例外已形成該規則的特色，該規則本身已不成規則的說法是不能成立的。

我國《刑事訴訟法》在1996年修訂時，已確立了“類當事人主義”的訴訟模式，重新配置了控、辯、審的職能，增加了庭審的對抗性，被告人的訴訟權利保護得到加強。一系列朝向現代刑事訴訟法治目標的改革，“意味著我國庭審制度的根本性變革開始發生”。112012年的修訂是對1996年刑事訴訟改革目標的延續，無疑是向著刑事訴訟法治目標的又一次接近，盡管還存在諸多不完善之處。12而關于特定情形下的證人出庭作證的強制性規定，則進一步加強了對被告人訴訟權利的保護，符合證據制度和刑事庭審規則的基本法理。因此，雖然新修訂的《刑事訴訟法》沒有設立傳聞證據規則，但司法實踐中并不排除對傳聞證據的使用，可以斷言，新法對特定情形下的證人出庭作證的強制性規定，表明其對刑事訴訟法治及其價值目標的追求，與傳聞證據的訴訟及證據法理有暗合之處。而其第187條、第188條有關證人強制出庭作證兩種例外情形的規定，其依存的法理則理當與傳聞規則例外蘊涵的內在機理具有一致性，即例外的裁量仍應以強制證人出庭作證所追求的目標為歸依，不能成為豁免證人出庭作證義務的無條件恣意?；谏鲜隼碛?，筆者認為，在對我國《刑事訴訟法》有關證人強制出庭作證例外條款存在的“規范漏洞”進行建構性解釋時，應當參酌傳聞規則及其例外的基本法理，以強制證人出庭作證規則乃至整個《刑事訴訟法》所追求的訴訟目標為準繩，對“沒有必要”及“有正當理由”的例外進行合目的性解釋，使其成為規范命題，為證人強制出庭作證例外規范的實施厘定明確的范圍和對象。只有按照這樣的解釋方法，才能合乎制度改革的邏輯，并使法官在面對要不要傳喚證人、被害人等出庭作證，如何解決證人、被害人當庭陳述與其庭外陳述或詢問筆錄之間的矛盾等一系列問題上，能夠堅守刑事法治的精神，禁絕裁量中的恣意。

此外，這里的證人除了《刑事訴訟法》第48條第1款所指的狹義上的證人和被害人外，還應包括第187條第2款規定的在執行職務時目擊犯罪情況的人民警察。對于此種情形下的警察作為證人在必要情況下被強制出庭作證，筆者認為，不應再生疑議。至于共同犯罪中的被告人作為證人作證問題，由于共同審理，不存在強制出庭問題，故無須討論。

三、創制我國強制證人出庭作證例外情形與規則的構想

根據前文所主張的解釋方法，有關強制證人出庭作證例外的解釋，應當既要實現對例外的規范性闡述，也要使其成為一種合目的性的表達。前者要求的是，對例外的解釋應使其成為一種可操作性規范，后者則要求這種經解釋形成的規范應同時符合刑事法治的目的。因此，在具體的解釋過程中，宜遵照上述要求，按照司法實踐中，法官裁量的邏輯順序，首先明確“沒有必要”的例外，其次是明晰“有正當理由”的范圍。

（一）關于“沒有必要”的例外

根據修訂后《刑事訴訟法》第187條第1款關于強制證人出庭作證這一規范的語義脈絡，“沒有必要”出庭的范圍應僅限于公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言沒有異議，且對案件定罪量刑無重大影響的證人證言。但這樣的例外范圍顯然過于狹小，因此，應在立足該條語義的基礎上，結合傳聞證據例外的必要性和可信性原理，對“沒有必要”的例外情形作擴張解釋，確立以下幾種情形的例外。

其一，控辯雙方同意使用庭外陳述時，證人無須出庭作證。這一情形相當于傳聞規則中同意的例外。13設定此項例外的理由是如果對某項庭外陳述同意其于法庭上使用，則該陳述已取得證據能力，而相對方已放棄對其進行交叉詢問的權利，但其證明力仍待法庭調查后確認。14

其二，證人、被害人陳述是在意識到自己即將死亡時作出的陳述。這里僅限于此人后來沒有死亡的情形，如其后來死亡，應屬于“正當理由”的例外。但二者都建基于“人之將死，其言也善”的一般信念。此類庭外陳述的例外在普通法系有著悠久的傳統，屬于前述威格摩爾氏所述的具有“可信性”保障的例外。而在適用時，可參照關于使用該證據的通行規則，提出證據的一方應當向法庭證明此類陳述的前提條件：一是證明陳述是在陳述者意識到自己即將死亡時作出的；二是陳述者當時的意識是清楚的。15

其三，陳述者于事發當場有關其感覺、印象的即時陳述，即陳述者察覺事件或情況之時、或之后立即作出的，描述或解釋該事件或情況的陳述。本項例外可借鑒傳聞規則關于此項例外的一般理論，即事件發生與陳述作出基本處于同一時間，可以排除故意或有意告知不實的可能性。

其四，激奮狀態下脫口而出而來不及細想的陳述，即在某一驚人事件或情況引起陳述者激奮難抑時作出的、關于此事件或情況的陳述。適用該例外時，首先必須有足夠令人吃驚的事情或事件發生，以致觀察者來不及作正常、仔細的考量；其次該陳述是陳述者對該事情或事件的本能性反應。16在具體判斷陳述者是否處于激奮狀態時，應綜合考量以下因素：事件與陳述之間的時間間隔；陳述者的年齡；其身體或精神狀態；事件的性質以及陳述的內容等等。17本項例外和前述第三項例外的區別在于這里的陳述者，其精神心理受到刺激而處于激奮狀態。

其五，當時存在的精神、感情或身體狀況的陳述。本項陳述系陳述者關于當時的心理、感情、感覺或身體狀況（如意圖、計劃、動機、構想、精神感受、疼痛、以及身體健康）的陳述。根據普通法關于此項例外的傳統，該例外只允許表達當時狀態的陳述，但不允許將導致這種狀態的原因的陳述作為本項例外，除非后者本身符合其他傳聞規則的例外。例如，在R.v.Horsford案中，死者對醫生的臨終陳述是：“我中毒了，（被告人）給我下的毒?！痹趯Ρ桓嫒酥\殺案的審理中，該陳述的前半部分被采納，但是后半部分關于誰給她下了毒的陳述被排除了。18

其六，出于醫療診斷或治療目的而作的陳述。本項例外系借鑒美國《聯邦證據規則》中的相關規定，即緣于醫療診斷或治療目的需要而作出的、描述醫療史；或者過去或現在的癥狀、疼痛或者感覺；或者病因或外界的病源的初始癥狀及一般癥狀的陳述，但限于依照情理與診斷或治療有關的范圍內。適用本例外時，該陳述不一定是向醫生作出的，也包括向醫院人員、救護車司機甚至向家庭成員作出的陳述。并且，該陳述既可以是當前身體狀況的陳述，也可以是過去身體狀況的陳述。

其七，已被記錄的關于某項事件的回憶。這是因為當目睹事件發生者對事件的發生記憶猶新時，他對事件所作的記錄比當庭作證還要準確。19普通法中關于適用本例外的條件可資借鑒：證人必須要具備關于事件的第一手知識；書面陳述必須是在事件發生之時或之后不久、證人具有關于事件的清楚和準確的記憶時作出的原始記錄；必須是證人目前對事件缺乏記憶；證人必須保證書面備忘錄的準確性。20另外還要注意的是，這種記錄只能作為幫助回憶的材料來使用，而不能作為認定事實的直接證據。

其八，證人、被害人不利于己的庭外陳述。在適用條件上，參照英美等國家的相關規定，對自己不利的陳述還要作以下一些限制。首先，陳述者意識到其陳述將不利于其所有權或金錢利益或其他重大利益；其次，陳述者作出陳述之時或之后意識到其陳述有損其利益；再次，陳述者是依據個人經驗就事實所作的表達，而不是推測或者意見；最后，陳述者沒有說謊的動機。適用本例外時，還要與利益沖突當事人之間的承認相區分。后者系一方當事人在不一定知情的情況下所作出的未必違反自己利益的陳述，且不存在不能出庭作證的情形。但前者必須不能出庭作證，且在知悉事實的情況下，作出的違反自己利益的陳述。另外，在陳述的理解上，必須持狹義的立場，即只能是一份單純的陳述和評論而不是一份報告或描述。21

其九，先前其他程序中的陳述。在另一相同或不同訴訟程序的聽證中作為證人所提供的“證言”，或者在同一或另一訴訟程序中遵照法律作證所提供的“證言”。傳聞規則關于此項例外的理由是，該證言現在所針對的當事人或者民事訴訟活動或訴訟程序中其利益的前手，已經擁有機會和類似動機，以直接詢問、交叉詢問或再直接詢問的方式質詢過該證言。而且，由于該證言是經過宣誓后作出的，如果證人不誠實或者作偽證，他會因此受到懲罰。結合《刑事訴訟法》第52條第2款關于行政機關在行政執法過程及查辦案件中有關證據的規定，可將這種先前程序擴展至行政執法程序。

其十，關于個人或家庭的歷史的庭外陳述。此類陳述具體包括：關于陳述者的自身出生、收養、結婚、血緣關系、收養關系、婚姻關系、家世、其他有關個人或家庭歷史的類似事實的陳述，即使陳述者無法就所述事項取得親身知情；以及關于他人的前述事項以及死亡的陳述，其條件是該陳述者與此人有血緣關系、收養關系、婚姻關系，或者該陳述與此人的家庭有相當密切的關系以至于他能夠對所述事項獲得準確的信息。22

上述各項例外中，第一項例外可理解為根據我國刑事訴訟法第187條第1款條文本身的意義而推斷的狹義上“沒有必要”的例外，其余各項例外則基于庭外陳述具有“可信性”保障原理。

（二）關于“有正當理由”的例外

與“沒有必要”出庭作證例外不同，構建我國刑事訴訟法第188條“有正當理由”的例外，可借鑒傳聞規則“必要性”原理，確立“有正當理由”例外的基本適用條件：第一，由于存在客觀的現實障礙，無法對原始人證進行對質詢問；第二，無法找到具有同等證明價值的其他證據資料代替，因而不得不使用庭外陳述。

結合其他國家關于必要性例外的規定，可將我國“有正當理由”的例外界定為：（1）證人、被害人死亡或患有嚴重疾病，無法出庭作證；（2）證人、被害人因路途遙遠或現居國外，無法到庭作證；（3）證人、被害人下落不明，經過努力仍未能找到。

此外，還應借鑒美國《聯邦證據規則》中“一網打盡”即“其他例外”規則，對雖然不符合上述條件，但經過審慎審查，確實符合“沒有必要”及“有正當理由”的情形，由法官作出裁量，準予不出庭作證，但應嚴格限制。對此，美國《聯邦證據規則》關于此項例外的適用條件頗具啟發意義。其第807條規定，法庭在依照傳聞規則的例外裁定適用某項證據時，應當確保：第一，該陳述是作為一項重要的事實證據而提供的；第二，該陳述在所證明的問題上，比建議者通過合理努力能獲得的證據具有更強的證明力；第三，如果將該陳述作為證據采納，則本證據規則總的宗旨和司法公正將得到最佳效果。但是，除非建議者為了向對方當事人提供一個公平的機會準備面對該陳述，而在審理或聽證前足夠早的時間內通知對方當事人知悉，通知的內容是指提供該陳述的意圖、陳述的細節，另包括陳述者的姓名與地址在內，否則，不得根據這一例外規則采納該陳述。有學著將其歸納為三項實質性限制條件：同等程度的對可信性的情況證據保證、必要性和通知。23

（三）書面形式的庭外陳述在制作程序上的要求

除了符合一定例外條件而具有證據資格的實質要件外，對于控方制作的書面形式庭外陳述，還應規制其制作主體及制作程序等形式要件，防止其制作非法。辯方提供的書面形式庭外陳述不在非法證據排除規則限制之列，因此，只需要符合一般文書書寫要求即可，但應證明確實是在上述兩種例外條件和三類情形下制作的。

結合我國的刑事司法體制的特點，筆者認為，對于法院、檢察院、公安機關和其他行政機關調查搜集的庭外陳述者，應當遵循《刑事訴訟法》第52條、第54條及第122條法定程序禁絕非法手段收集證據，且一旦發生程序瑕疵或非法的爭議，應依照第57條的規定由人民檢察院對證據收集的合法性加以證明。在具體制作程序的限定上，可參酌日本刑事訴訟法第321條的規定，將制作庭外陳述筆錄的主體限定為受訴法庭以外的法官、檢察官和具有一定警銜的警察，且每一種類主體制作有效筆錄的條件亦不同。24

此外，為回應實踐中證人在法庭上作證具結的做法，證人庭外陳述還應要求證人具結，對于被害人則不宜作此規定。

以上關于兩種類型的出庭作證例外及書面形式庭外陳述的制作要求是法庭裁定是否準予例外采用的基本裁量標準，對于符合上述條件的庭外陳述，可視為“沒有必要”出庭作證或“有正當理由”而免除原陳述證人或被害人等到庭陳述的義務。此外，當出現依照我國刑事訴訟法第187條第1款規定情況時，則可啟動強制出庭作證程序，強制證人出庭作證；或者，按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第78條第3款“經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據”的規定，規范證人出庭作證，接受質詢。

四、結語

實現強制出庭作證例外的制度化，形成對法官裁量的羈束，離不開其他訴訟和證據制度的有效實施。除了前文所說的庭外書面陳述的規范化制作外，增強該庭審中的對抗性，以賦予被告人訴訟權利為中心，完善交叉詢問制度等，25將是不可忽視的制度性因素。而且，對傳聞規則的借鑒，還面臨著我國刑事審判中尚無明確的“審判中心主義”制度安排的問題，而這正是傳聞規則發揮其規范作用的必要制度環境。彌補此項制度空缺，較為穩妥且必要的方式應當是：基于刑事審判的基本原理，按照直接言詞審理原則的要求和本文所指示的法教義學進路，重新解釋《刑事訴訟法》有關庭審制度的規定，尤其是公、檢、法三部門在刑事訴訟中的權力界限。26在制度之外，仍需要法官良好的職業素養和高尚的職業操守，摒棄傳統的刑事治罪理念而代之以現代的以保障訴訟人權為根本的刑事法治理念。

還應說明的是，證人等免予強制出庭作證與證人主張因與被告人有特定關系或特定情形如作證將自證其罪而拒絕作證是兩個不同層次的概念：前者是公權力對證人出庭作證義務的酌免，后者則是基于證人的權利主張而產生。故對于后者，如果證人放棄拒絕作證特權或證人在被豁免其罪刑情形下作證，且同時符合上述擬定解釋的例外情形時，也可以不被強制出庭作證，但如果不具備上述情形，即應在強制出庭之列。新修訂后《刑事訴訟法》第188條第1款關于被告人配偶、父母、子女可免于強制出庭作證的規定，將其視為強制出庭作證的例外，實有將二者混淆之虞。

注：

1這里借用德國法學家拉倫茨先生關于法教義學的定義：“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題的答案的學問?！盵德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第1頁。

2值得注意的是，2012年修訂的《刑事訴訟法》并沒有將其作為權利賦予被告，因為從其第59條的內容來看，法律雖然確立了當庭質證制度，但其是從質證有利于協助法官審查判斷證據的真偽這一角度出發的，沒有將其定位為被告的基本權利，而是作為一項技術性規則。另外，該條將對證人證言的法庭調查由原來第47條規定的由雙方訊問、質證改為質證，似使原來的規定轉而變得籠統。

3值得注意的是，2012年修訂的《刑事訴訟法》雖然在證人庭外陳述的使用上沒有明確的規范，但關于鑒定的證據資格，已有類似傳聞證據規則的規定。這說明立法者對庭外陳述的真實性問題已經有所思考。下文將繼續討論這一問題所存在的弊端。

4已經過兩次較大規模修改的《刑事訴訟法》，一直以“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”為刑事訴訟的基本原則，盡管該原則用語本身缺少法律語言的意蘊因之很難作精當的分析，但置身于中國“威權式”訴訟理念指導下的刑事司法語境，由于“任何規范都無法排除價值判斷”（拉倫茨），對此原則文本的文義釋讀只能是：我國刑事訴訟系一種有特定傾向即以“治罪”為旨歸的“政法體制”，公、檢、法三家為實現“準確有效地執行法律”的目標，在分工、制約之下，實行的是分工負責、互相配合。受此原則約束，加之直接言詞審理原則的闕如等，有關證人強制出庭作證的規則遲遲難以出臺，因為在現行刑事訴訟體制下，證人在公安或檢察機關所作陳述也是證人證言，由此降低了證人出庭的必要性。因此，新修訂的《刑事訴訟法》第188條關于被告人的配偶、父母、子女不被強制出庭作證的規定，并不能被解釋為拒絕作證權，因為該類作證主體是基于正當理由而被免予出庭作證的，并沒有將其作為此類人員的權利，與基于人權保障原則而賦予親屬拒絕作證特權的規定在性質上是不同的。此外，他們完全可被要求在庭外向公安、檢察機關甚至法官作證（第60條是直接的依據）。因此，所謂新法有了親屬拒證權的說法，實屬一種誤讀。此種情形通過比較可知。例如，在德國，如果證人在庭審中主張拒證特權，則其庭外證言將不能在法庭上宣讀（德國刑事訴訟法第252條）。同樣的原因，現行《刑事訴訟法》及其司法解釋在有關庭外證人陳述的使用規則上，難以覓到大陸法系直接言詞審理原則下的證人證言使用規則或英美法系的傳聞證據規則。

5參見張志銘：《法律解釋的操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第220頁。該著作還具體分析了中國各解釋主體的解釋形式、基本特點及該解釋體制存在的原因。

6轉引自沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第99-100頁。需要注意的是，在傳聞證據的適用范圍上，根據英美證據法理論，該規則僅適用于刑事訴訟和民事訴訟中的審判階段，至于刑事和民事訴訟審前階段及行政程序中的證據運用，則不適用傳聞規則。而且，在有陪審團審判的刑事訴訟中，傳聞規則僅適用于定罪程序，在量刑程序的證據聽審中，傳聞證據可以作為量刑的情節證據使用。參見何邦武：《刑事傳聞規則研究》，法律出版社2009年版，“內容提要”部分及第10-31頁。

7 John Henry Wigmore,Wigmore on Evidence(3rd ed,1940),Vol.v.pp.204,212-214.

8[美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據法》，李學軍、劉曉丹等譯，中國政法大學出版社2003年版，第182頁。

9詳盡論述可參見何邦武：《刑事傳聞規則研究》，法律出版社2009年版，第48-67頁。

10在傳統上注重發現案件真實的大陸法系，傳聞規則與其制度的交集應當主要在其程序價值之中。有關日本和我國臺灣地區刑事傳聞規則的引入情形可參見何邦武所著《刑事傳聞規則研究》中第六章及第七章的分析論述。大陸法系對傳聞規則的引入在德國較為典型，例如，根據德國刑事訴訟法第223條至第225條的規定，如果證人、鑒定人因疾病、路途遙遠或其他事實上障礙而不能于審判期日到場者，可由受托或受命法官代為訊問。其第251條至第256條則規定，在不可能直接詢問或者沒有必要直接詢問的例外情況下，可以以宣讀筆錄或者書面陳述的方式替代。在德國，上述情形是作為直接言詞審理原則的例外出現的，前者屬形式直接性例外，后者屬實質直接性的例外。參見李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版。

11龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第121頁。

12有關2012年《刑事訴訟法》修訂所追求的目標及依此而進行的修訂情況可參閱王兆國：《關于〈刑事訴訟法〉修改的說明》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/l fzt/xsss fxg/2012-03/08/content_1705548.htm，2013年3月15日訪問。然而自該次修訂以來，一直有質疑之聲，本文對此不擬展開評述。但總體而言，筆者的判斷是，在取得進步的同時，我國刑事訴訟中公權力優位的格局尚無根本性改變。

13例如，根據英國《1996年刑事訴訟與偵查法》，在移送審判程序中提出過的所有證據，如不需要進一步證明，可在審判過程中作為證據加以宣讀……除非訴訟的某一方當事人提出反對。

14日本學界對此類證據的研究甚為詳細，并提出了同意后證據性質的各種觀點?？蓞⒁娕聿骸度毡拘淌略V訟法通論》，中國政法大學出版社2002年版，第321-322頁。

15 See Wi lson v.State,Supreme Cour t of Nevada,1970.

16[美]約翰·W·斯特龍：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第537頁。

17 See Morgan v.Foretich,846 F.2d 941,947(4th Cir.1988).

18 R.v.Horsford(1898)The Times,2 June 1898.

19 Owens v.States,67 Md.307,316,10A.210,212(1887).

20美國《聯邦證據規則》將有關條件放寬，例如，將記錄必須在事件發生很近的時間內準備或制作以保證其準確性的要求，放寬為“證人在記憶猶新且能準確反映其知情時制作或者采用的”。參見何邦武：《刑事傳聞規則研究》，法律出版社2009年版，第112頁。

21 512 US 603(1994).

22參見何邦武：《刑事傳聞規則研究》，法律出版社2009年版，第107頁。

23有關該三項條件的詳盡討論可參見[美]約翰·W·斯特龍：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第613-614頁。

24參見孫長永：《日本刑事訴訟法導論》，重慶大學出版社1993年版，第111-113頁。

25我國1996年刑事訴訟制度改革后，法庭審理過程的對抗性增強，具備了交叉詢問制度的雛型，但與當事人主義意義上的交叉詢問制度仍然存在著一定的差距，主要是：直接人證調查有限度、交叉詢問本身系“技術方法型”而非“權利技術型”，以及法庭審問制仍然存在等等（參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第306-310頁）。這種狀態在本次修訂中仍然延續著。

26對三機關權力界限依據憲政和刑事法治的基本原理進行的解釋，參見韓大元、于文豪：《法院、檢察院和公安機關的憲法關系》，《法學研究》2011年第3期。