論民法典視角下消費者的撤回權

許中緣，魏 韜

（湖南大學 法學院，湖南 長沙410012）

在《消費者權利保護法》熱點問題的討論中，消費者撤回權的引進問題備受關注。但學者對撤回權的認識大都基于該法的經濟法屬性，研究多在于對消費者撤回權的沿革、消費者撤回權的正當性分析、消費者撤回權的構成要件及行使等方面，欠缺對消費者權利的私法屬性的認識。對撤回權的正確定位是對該權利正確認識的基礎，也涉及消費者權利保護法的正確定位問題。特別是在民法典制定之際，如何實現該法與我國未來民法典的銜接，避免立法對該法的第二次修法手術，對消費者撤回權的正確認識尤其重要。

一、消費者撤回權的民法理論基礎

消費者的撤回權，是指在消費者合同中，消費者在規定的期間，可以單方面撤銷合同，并不承擔違約責任的權利。消費者撤回權具有其存在的民法理論基礎。

第一，消費者撤回權是現代民法實質正義的必然要求。形式正義可能因其抽象性和一般性特點，導致個案的實質不正義，需要實質正義來修正［1］。近代民法向現代民法的轉變，就是形式正義向實質正義的轉變［2］。消費者的撤回權，給予消費者“反悔”的權利，使經營者承擔過重義務，導致了雙方權利義務不對等。但是我們必須看到，在適用消費者的撤回權的領域，如網購、電話銷售、郵售等，消費者與經營者之間對于商品或服務的知悉程度存在重大差距，消費者很難通過有效途徑在交易完成之前對產品進行全方位的了解。如過于追究形式正義及買賣合同的一般規則，無疑會使消費者蒙受巨大的損失。賦予在交易過程中本就處于劣勢地位的消費者以撤回權，正是實質正義的體現。

第二，消費者的撤回權，是保障民法意思自治的表現。德國通說認為，消費者撤回權的基礎，在于克服意思自治障礙。意思自治障礙的形成，基于以下原因：1.預測偏差。馬修·拉賓認為，人們往往傾向與低估其狀態變化中效果，將現在的情緒狀態適用于未來，從而錯誤地預測將來偏好，導致動態選擇環境中的系統性偏差［3］。比如，在廠家鋪天蓋地的宣傳與打折活動的誘導下，消費者沖動地買名車，結果發現用途不大。2.易得性偏差。指人們在決策時往往依賴最新的信息，這樣往往易導致以偏概全。在上門交易和電視購物的場合，消費者發生易得性偏差的概率極大。3.代表性啟示。代表性啟示是指人們往往會依據所描述的特征對被觀察的事物進行區分，在判斷的過程中往往會受到事物的典型特征影響的趨向［4］。例如在電視購物的情形下，人們長時間在電視里看到某一光鮮亮麗的廣告，往往容易被華麗的外表所蒙蔽，做出錯誤的抉擇。4.樂觀偏差。根據尼爾韋伯斯坦的理論，樂觀偏差指“人們傾向于相信自己更可能經歷積極事件，而他人更易遭受消極事件”。因此，在消費借貸領域，消費者很容易基于樂觀偏差而進行透支消費。以上四種特殊原因，使消費者在特定交易中的意思自治存在障礙，故消費者需要行使撤回權來保障意思自治的真實性。

第三，消費者的撤回權，是民法契約的實質自由的表現。之所以撤回權能突破契約嚴守原則，是因為它注重契約的實質自由，即真實的意志表示。正如學者所言，契約效力的根源在于物化意志的交換，這是當事人自律的根本。故當消費者的意思自治障礙時，應當允許其撤回意思表示，不再受契約的約束。故我們認為，與其說撤回權是對契約嚴守原則的違背，毋寧說消費者撤回權維護了契約的實質自由，使消費者真實的契約意圖得以真實體現。

二、消費者撤回權性質的民法分析

關于消費者的撤回權的性質，大致存在合同解除權說、冷卻權說、合同撤銷權說三種。其中，合同解除權說認為，消費者可以對已作出的要約或承諾的意思表示予以單方撤銷，即使合同已經成立，消費者也可以單方面解除合同［5］。冷卻權說認為，所謂撤回權，本質上是允許消費者“反悔”的期限，因此，有學者認為這是一種冷卻權制度。英國1964年《租賃買賣法》、德國1974年修正的《信貸保護法》和歐盟2008年《消費者權利指令》都有冷卻權規定。合同撤銷權說認為消費者的撤回權是一種撤銷權，消費者訂立合同時意思自治障礙，是撤回權的基礎所在。消費者在訂立合同過程中的意思自治受到了干擾，形成障礙，而并非履行不能。

筆者認為，消費者的撤回權不宜理解為合同的解除權與冷卻權，而應當理解為合同撤銷權。

第一，消費者撤回權與合同解除權存在本質差別。其一，適用的合同類型不同。消費者撤回權適用于已履行完畢合同。在交易完成后的規定的期限內，消費者得以撤回其意思表示，不再受合同約束；合同解除權適用于未履完畢的合同。合同有效成立后，客觀原因導致合同不能履行，當事人只能通過合同解除的方式提前消除合同關系［6］286。其二，行使的原因不同。消費者撤回權的行使的原因具有主觀性，消費者基于自身利益的衡量是消費者行使撤回權的根本原因。而合同解除權的行使原因具有客觀性，如法定解除的情形其三，學者們對德國民法典存在誤讀。贊成理解為合同解除權的學者認為，《德國民法典》第357條第1句，就是將消費者撤回權定義為解除權，其實不然。該條款將法定解除權的規定準用于消費者的撤回權，而非規定其性質。之所以這樣“準用”，因為行使消費者撤回權的法律后果與解除權是一致的，但二者的性質卻截然不同。

第二，冷卻權說的觀點存在重大的缺陷：在消費者權益保護的研究之初，將撤回權解釋為冷卻權，其大意是給予消費者在交易完成后冷靜思考的期限，在此期限內，消費者可以反悔，撤銷已生效的合同。盡管冷卻權與撤銷權一樣，能夠產生對合同撤銷的后果。但該種理解具有以下弊端：其一，冷卻權不能有效解釋在消費者沒有行使撤銷權之前，合同本身的有效性。其二，冷卻權的存在無法體現消費者該種權利主張的主動性。

第三，合同撤銷權最能反映出消費者撤回權的本質，具有理論與實踐的優點：其一，兩者的存在基礎相似。撤回權存在的基礎為意思自治的障礙。消費者的意思自治障礙，基于預測偏差、易得性偏差、代表性啟示、樂觀偏差等原因形成。意思自治障礙，需要法律賦予權利來撤銷交易。與之相類似，撤銷權的基本理論仍然是意思自治［6］673。撤銷權的存在基礎是當事人意思表示不自由，如欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等。其二，兩者的法律效果一致。消費者在撤回權行使之后，消費者不再受原合同的約束。其所得的利益需要返還，不能返還的，賠償損失。消費者對于物的合理使用造成的損失原則上不賠償；合同撤銷權行使之后，合同自始無效，主要的責任亦是返還財產與賠償損失。其三，兩都適用于已經生效，并且履行完畢的合同。消費者在交易完成后行使撤回權；從司法實踐上看，撤銷權人往往在合同履行完畢以后，再以訴訟的方式行使撤銷權。故撤回權和撤銷權都適用于履行完畢的合同，這也是兩者與解除權的重大區別之一。

因此，消費者的撤回權作為合同的撤銷權，是合同終止權的一種法定類型。消費者的撤回權本身是一種形成權，不需要對方的同意，一經行使即發生法律效力。即當消費者行使該種權利時，表現為既有的合同消滅。

三、消費者撤回權主體的民法探討

（一）探討消費者撤回權主體的必要性

消費者撤回權的主體的民法探討，有利于厘清撤回權主體與民法相關基本制度的關系，進一步確定消費者民事主體資格。

第一，消費者撤回權主體是權利保護的基本要求。私法自治允許民事主體在私法允許的范圍內自主設立、變更、終止民事權利義務。私法自治內容廣泛，但并非其每個方面都能歸入消費領域。在交易過程中，一方以營利為目的時，就不能被定義為消費者，更不能行使消費者的撤回權。故探討消費者撤回權主體時，要區分私法自治的內容，鑒別當事人之間的交易關系，從而確定其是否為消費者。

第二，對消費者撤回權主體的探討，是權利行使規則的基本前提。消費者作為合同的一方當事人，應當嚴守契約，為本身的意思自治負責。如在任意的消費合同中，都賦予消費者撤回權，會損害契約嚴守，違背誠實信用原則。消費者的撤回權旨在保護特殊情形下消費者的合法利益，而不在于違背契約。在國外，消費者也并非在所有消費合同中都享有撤回權，而只能在特殊合同類型如異地交易、電子商務等合同中，才能賦予享有?？梢?，對于撤回權主體以及其適用范圍的審慎規定，根本原因在于對契約嚴守原則的尊重，否則會造成撤回權制度本身難以適用的問題。

第三，對消費者撤回權主體的探討，基于民法平等原則的考量。民法平等原則不僅考量形式上民事主體地位平等，更考量雙方的權利義務、信息的掌握程度、經濟實力等諸多因素，并適當作出有利于保護弱勢一方的法律規定。民法上關于格式合同的特別規定就是踐行平等原則的體現。在探討消費者撤回權主體時，亦要保護處在弱勢一方的消費者?；谄降仍瓌t的考量，可以得出兩個基本結論：一是擁有相對自然人更雄厚實力的法人，不論其是否以營利為目的從事交易，都不能成為消費者，更不必要賦予其撤回權。二是消費者作為撤回權的主體，不僅僅在權利實體方面可以解除合同，而且在權利行使方式、起算等方面，也應當作出有利于消費者的規定，體現民法的平等原則。

（二）消費者撤回權主體資格探討

對于何為消費者，學界有兩種代表性觀點：一是非以營利為目的說。如《德國民法典》第13條規定，消費者是指既非以其營利活動為目的，亦非以其獨立職業活動為目的而締結法律行為的任何自然人。二是生活消費說。日本學者竹內昭夫認為，所謂消費者，就是為生活消費而購買、利用他人供給的物資和勞務的人，是供給者的對稱［7］；我國也有學者認為，所謂消費者，就是為了滿足個人生活消費的需求而購買商品、使用商品或接受服務的居民。這里的居民是指自然人或稱個體社會成員［8］。該種觀點為《消費者權益保護法》第2條所確認。

我們認為，界定消費者，必須既能夠尊重消費者的意思自治，又能夠最大利益地維護消費者的合法權益，二者應當兼顧，故第一種觀點更有道理，更能從本質上體現消費者的本質特征。

首先，以“生活消費”為標準存在界定的困難。生活消費是較生產消費而提出的概念，但什么是生活消費，存在界定的困難。通說認為，生活消費，指人們在生產和生活的過程中消耗物質資料和享受服務的一種經濟行為。然而，隨著消費領域的逐步擴展，以往以“生活消費”為標準的區分，不能滿足社會生活的需要。如最近的“黃金熱”，消費者們更多的考慮是購買黃金金條作為收藏及投資，以抵消人民幣貶值帶來的負面影響。但把此種行為歸于“個人生活消費的需求”過于勉強。然而，我們如果將這一部分人排除在消費者范圍之外，明顯不合理。

其次，以生活消費為標準擴大了消費者保護的范圍，則會損害契約嚴守。對于消費者的消費目的，必須排除牟利，此處的牟利，既包括正當的營利，也包括謀求其他利益。如果一個消費者以牟利為目的，那么他顯然超出了《消費者權益保護法》的目的，即保障消費者最起碼的生存權益，故他不能再被看做消費者。如賦予其撤回權，既增加了交易的不穩定性，又無實質必要，因此，以是否營利作為標準，能夠恰如其分地在體現消費者的保護范圍。

最后，以非以營利為標準，有利于司法實踐對消費者行為的認定。實踐中，因為營利本身所具有的客觀性，克服了生活消費主觀性的不足，更為容易界定。

（三）消費者撤回權規則行使

民法規則有一般規則與特殊規則之分，撤回權旨在修正消費者意思自治障礙，屬于特殊規則。探討消費者撤回權與民法一般規則的區別，有利于保障消費者撤回權的行使，明確撤回權與一般規則的適用，從而增進民法典規則體系的內部和諧性。因此，在我國未來民法典中，針對不同主體，存在兩種規則，這二者具有不同。

首先，行使主體不同。撤回權只能由消費者行使，不適用營利性的民事主體與法人；一般規則的行使主體具有廣泛性，涵蓋所有民事主體。

其次，行使的效力不同。特殊規則的行使效力優先于一般規則。在撤回權行使之后，違約責任規則、賠償損害規則等一般規則不再繼續適用，只發生合同權利義務終止的法律效果。

最后，行使的方式不同。特殊規則的行使時間、方式具有特殊性，撤回權的行使要在特定期限內，以明確的語言告知對方。告知的方式有兩種，文本形式或以將物寄回的默示方式。一般規則的行使無特定的要求，在不違背民法強行性規范的前提下，尊重當事人的自身意志。

四、消費者撤回權與我國未來民法典

能夠在一部法典中容納所有內容的狂妄理性時代已經過去，在現代社會，民事單行法與民法典并存是私法法典化的一個現象。而民法典的社會功能更多的是通過民事單行法來實現的。一種較為共知的觀點是，有關消費者、勞動者保護的法律的規定是一種典型的“身份立法”，屬于社會法的范疇。如果將這些法律納入法典之中，將會破壞體系的和諧性［9］。然則，在存在眾多民事單行法的情況下，民法典正遭受著被解構的結局。此種觀點并未看到眾多社會法規定的權利與民法典的內在聯系，以消費者撤回權為例，筆者認為該種權利應該被納入民法典體系。其一，從調整的主體來看，撤回權的主體正是發生在平等主體之間所產生的合同關系，這正是民法所要調整的內容。其二，從權利性質來看，消費者的撤回權一種典型的私權利，屬于民事權利的一種類型。其三，從存在基礎來看，消費者的撤回權實質上是現代民法中契約實質自由的反映。將消費者的撤回權納入民法典，會增進民法典的內部和諧。正是基于這些原因，在《德國民法典》中債法修訂之時，出人意料地將傳統的消費者權利保護法納入債法之中，這或許正是對該種權利私法性質的認同。

作為法典編纂的后進國家，如何避免西方法典所出現的解構現象，正是我們所需要探討的問題。因為，隨著全球化的發展，我國現在民法對社會調整所出現的問題，已經不再或者不全是19世紀資本主義國家民法典制定時期所存在的問題，這些問題的出現與21世紀資本主義國家民法典存在的問題基本沒有任何實質的差別。所以，筆者認為，中國民法典的制定既要考慮到宏構民事法律各個部門的框架，又要慮及與各個部門的協調，同時也需要考慮到各個民法制度已經隨著社會的發展“變異”的內容。這或許是我們需要將消費者權利保護法的內容涵蓋在未來的民法典之中的一個重要理由。

［1］張文顯.法理學［M］.北京：法律出版社，2007：372.

［2］梁慧星.從近代民法到現代民法［J］.中外法學，1997（2）.

［3］Cf.Consumer Affairs Vietoria，Cooling－off Period in Vietoria：Their Use，Nature，Cost and Implications［Z］.Research Paper No.15，Jan.2009：13.

［4］盧榮春.消費者撤回權的正當性研究［J］.法學論叢，2007（7）.

［5］金福海.消費者法論［M］.北京：北京大學出版社，2005：169.

［6］王利明.合同法研究：第2卷［M］.北京：中國人民大學出版社，2011.

［7］金澤良雄.經濟法概論［M］.滿達人，譯.北京：中國法制出版社，2005：460.

［8］楊紫煊.經濟法［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2010：243.

［9］許中緣.論民法典與民事單行法律的關系［J］.法學，2006（3）.