論軟法與硬法在多維界分中的漸變

胡玉婷

內容摘要：傳統上而言，軟法與硬法以法律約束力為基本的界分依據。但是，面對多樣化的法律現象，國際法提供了一個靈活的機制，即依據義務、精確性和授權三個要素的強弱程度，對軟法和硬法進行多維界分。作為國際金融軟法的典范，不具有法律約束力的《巴塞爾協議》在監管實踐中不斷“硬”化，從而成為全球銀行業的“監管大法”。對我國而言，在承認和采納如《巴塞爾協議》這樣的軟法時，需要綜合觀察其調節功能、監管效用以及所引致的連鎖反應，需要秉持足夠謹慎的態度將其轉化為更加明確和具體的國內法，與其他國家一起共同推動國際金融軟法的漸變。

關鍵詞：法律約束力 軟法 硬法 《巴塞爾協議》

一直以來，學者們多以法律約束力作為界分軟法和硬法的依據。然而，面對紛繁復雜的法律現象，法學理論總是灰色的，其與法治實踐之間存在著一種強烈的張力。在“沒有國家的全球法”理論中，“法”被視為社會權力自發互動的產物，而不是國家或者其他強制機構的“制定”。這種“法”并不是源于對“國家法”的模仿，而是源于脫離或者逃避“國家法”的另外一套社會實踐?！? 〕現實中的軟法和硬法總是交織在一起，它們之間并不是涇渭分明的區別。有學者認為，軟法和硬法在現實很多的政策領域中，會作為有意識構設的結果而同時出現，或者同一制度無意地以兩種路線實現同一個目標?！? 〕羅豪才認為法律現象出現后，需要有一個標準來辨識軟法和硬法?！? 〕我國學者在論及軟法與硬法的關系時指出，在硬法的條文原則抽象的情況下，軟法可以通過更細密的規則使硬法相關規定具體化?！? 〕弗拉西諾在考察國際法院50年司法實踐之后指出，軟法規范雖沒有法律強制性，但它能從社會、政治和經濟等方面對國際法主體的行為產生影響，甚至形成類似于或強于國際法的效果。Philip R. Wood認為，軟法是由不成文的沒有外部強制的規則、慣例、傳統道德、期望的標準所填充的法律容器?！? 〕軟法與硬法之間究竟存在著怎樣的邊界？這是當前正在興起的一場法學革命的價值追求?！? 〕國際法提供了一個靈活的機制，來確定它們在某個特定領域的恰當組合。憑借對義務、精確性和授權三要素的多維界分，學者們試圖構筑軟法與硬法之間相互聯系的橋梁。在這些相關因素的影響下，軟法和硬法究竟會有怎樣的漸變？筆者對它們的界分依據進行了具體闡述，并以《巴塞爾協議》為視角，從國際法層面上剖析軟法和硬法在多維界分中的漸變性，希冀為現實中存在的軟法“硬”化現象提供一個正確的理論導引?！? 〕

一、以法律約束力為依據的基本界分

“軟法”一詞的出現得益于國際法學者的創造，該詞的出現對分析國際條約、國際協議、國際宣言等相關的國際規范提供了及時而有力的分析工具?！? 〕由于傳統法的含義中必然包括了“強制”的內容，“軟法”概念的提出是對中西方傳統法律概念的一次徹底挑戰。德國法學家薩維尼認為： “法律就像語言一樣，既不是專斷的意志也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果?！比藗儗Ψ筛拍畹睦斫鈶撌桥c時俱進的。軟法與硬法在法律約束力方面的不同，使之成為學者們進行界分的基本依據?！? 〕霍夫曼認為，軟法是不具有任何約束力或者約束力比硬法要弱的準法律性文件”?！?0 〕牛津大學的哈里斯教授在其編纂的《國際法案例與資料選編》中指出，軟法是能對國際法主體行為產生影響的規范，這些規范雖不受傳統條約法調整，在國際法上沒有法律拘束力，不產生法律確信，但卻能切實地塑造和影響國際法主體的行為。弗朗西斯·施尼德指出，“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”。埃里克·A·波斯納認為：“軟法指的是一套沒有中央的權威加以創設、解釋和執行的規則?！盇ndrew T.Guzman 和Timothy Meyer認為，軟法泛指對國家沒有法律約束的準法律規則?！?1 〕日本國際法學者位田也認為：“從形式上說，軟法是指在沒有法律約束力的國際文件中，實質上具有某種約束力，或者正在超越單純的事實或者道德、政治層面的約束而成為硬法的那些規則?！?〔12 〕

我國國際法學界于上世紀80年代注意到了軟法問題?！?3 〕王鐵崖先生在其主編的《國際法》教科書中指出，國際法中的軟法是指在嚴格意義上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的國際文件?！?4 〕如果以“硬法”指稱這一類有硬約束力的正式法律規范，那么可將軟法概括為國家法以外具有軟約束力的行為規范。羅豪才將軟法定義為“不依靠國家強制力保證實施的法律規范，它是一種由多元主體經非正式的立法程序而制定或形成的，并由制定主體自身所隱含的約束力予以保障實施的行為規范”，同時認為“硬法是指由國家創制的、依靠國家強制力保障實施的法規范體系”?！?5 〕從國際層面上而言，由于條約對締約國具有約束力，被視為國際硬法，而相當一部分規范性文件對簽字國并不具有法律約束力，其被稱為國際非正式規范，此即國際軟法?！?6 〕

基于上述國內外學者的闡釋，凡具有法律約束力的規則，如條約、習慣國際法等，均屬硬法；而那些不具有嚴格的法律約束力，卻能產生社會實效的規則應歸類為軟法，如各類指南、建議、宣言、行動守則等?！?7 〕這類文件往往有助于國際習慣的形成和條約的達成，對一國的行為有著實際影響力?！?8 〕運用到國際金融領域的軟法，通常是指政府間國際組織、金融標準制定組織與國家、非國家實體互動磋商形成的、不具有法律約束力但卻可能產生實際法律效果的行為規范?！?9 〕隨著全球金融治理的深入，國際金融軟法發揮著日益重要的作用。例如，《巴塞爾協議》在制定統一的金融監管和標準方面已經取得了顯著成就。然而，它的性質常受到人們的質疑，〔20 〕被定性為國際條約、〔21 〕國際慣例、拘束性建議，或者將其歸入“國際金融監管立法”的范疇?！?2 〕筆者贊同學者們將《巴塞爾協議》視為國際金融軟法的觀點?！?3 〕英國著名金融法學者J.J.諾頓認為，巴塞爾文件是毋庸置疑的國際軟法，當巴塞爾原則和標準被轉化為實際存在的國內法，并用于指導銀行監管實踐時，就不容抹殺其軟法的性質?！?4 〕從形式要件而言，盡管《巴塞爾協議》采用了“協議”之名，但并不具有國際條約所要求的構成形式，〔25 〕其用語有意應用了成員“采用”而非“簽署”的表述。從實質要件而言，《巴塞爾協議》本身缺少“調整主體間相互權利與義務的意思表示”，并且委員會一再明確宣稱，其沒有任何超國家的正式監管權力，所制定的文件沒有并且從未嘗試具有法律約束力?！?6 〕盡管如此，《巴塞爾協議》卻得到眾多國家的承認和采納，〔27 〕成為國際金融軟法的典范。

二、以三要素為依據的多維界分

在國際法層面上，法律約束力不同的軟法和硬法并非是簡單的二元界分?！?8 〕Kenneth W. Abbott和Duncan Snidel指出，軟法與硬法之間的邊界已經變得相當模糊?！?9 〕傳統的區分軟法和硬法的方式在現今并沒有多大意義，這種區分為兩大類的標準，極大地削弱了國際法工具的多樣性和復雜性?！?0 〕社會合意理論的提出與發展，使人們更多從“同意”或“自愿”，而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律現象。國際法功能主義學派認為，硬法的特征在于規則內容的精確性和固定性、控制意圖的拘束性、權威信號的明確性，并且授權第三方作為相關事務決策者、爭端裁判者和條約解釋者；軟法則是在上述三項特征之一項或多項弱于硬法的國際規范形態。一些學者認為可以用一個連續的統一體來表示規則的法律化程度，其中的變量就是義務、精確性和授權的程度?！?1 〕Kenneth W.Abbott 和Duncan Snidal提出，依據要素強度的不同來界分硬法與軟法，〔32 〕并且在義務、精確和或授權要素的影響下，導致某個法律工具弱化的時候，“軟法”王國就出現了?！?3 〕軟法形式的多種多樣，使得它與硬法之間并非是一種二元選擇。在探索軟法在國際金融領域中的作用時，有學者認為法制化是沿義務的層次、規則的明確性以及遵守和執行的授權三個要素的制度化的形式?！?4 〕

第一個要素是義務的程度。所謂義務，就是指行為主體必須服從的規則和承諾?！?5 〕它意味著行為主體必須受限于這些規則和承諾，經受國內法和國際法中帶有普遍性的法規、程序和條文的詳細審定?！?6 〕從漸變的程度來看，它可以從具有法律約束力和內容十分明確的義務，一直漸變到語義模糊、內容發散的勸告性準則，〔37 〕即“在法律上不構成強制須履行的權利和義務”?！?8 〕事實上，大部分國際準則和原則是一種形式上較“軟”的義務，但它們卻在一定程度上影響著國家行為。

第二個要素是規則的精確性。所謂精確性，指的是規則必須十分清晰且準確地界定所要求、授權和禁止的對象?！?9 〕精確性對于確定法律權利和義務的內涵及外延十分重要，它能夠限制一國在遵循其特定義務或承諾時的自主權。對軟法而言，即便它不具有法律約束力，如果有著精確的規則，就意味有著更強的執行效力。反言之，軟法在內容上的模棱兩可或表述含糊，可能會加深實施主體對應履行義務的錯誤理解，從而背離最初的實施目的，并且更輕易地逃避義務或承諾。

第三個要素是授權，其意味著必須有一個第三方主體，被授權來履行、解釋和應用規則和承諾，以解決相互之間的爭端?！?0 〕除法院外，相似的權力可以授權給非司法、爭議解決裁判庭以及監管機構及其他政府實體”。一般而言，授權的程度越淺，就越需要有一個相對較“軟”的法律設計，依賴于協調這樣的方式履行承諾或解決爭端。

軟法包含了不同的義務要求或“松散承諾”，其漸變程度通常取決于規則的精確性程度。因而，精確性和義務這兩個要素在某些情況下是相互影響的，并且通過授權來確保軟法的實施效力。義務、精確性和授權這三個要素的高（H）、低（L）變化，可以構成從弱至強的八種漸變組合，形成一個統一連續體?！?1 〕

表1較清楚地顯現出硬法與軟法的漸進式變化。值得注意的是，硬法常常有更高的義務或授權方面的要求。每一個要素的弱化程度以及幾個不同程度弱化的要素的不同方式的組合，可以在不同領域的法律文件上，以幾乎是無限多的形式表現出來?！?2 〕而且，恰恰可能是當某一要素上的弱化接近于無的時候，最容易引起軟法與其他非法律的規范性現象，如道德、政策、宗教、習慣、協議的混淆。即使無法就軟法與硬法作出明確的界分，也能夠發現一旦法律規定在義務、精確性和委托授權這三個要素中的一個或幾個弱化了，軟法就會出現。需要注意的是，這三個要素的弱化并非沒有限度，削弱可以是一個或者幾個要素的弱化，也可以是一個或者幾個要素在不同程度上的弱化，但是最低限度應該只限于弱化，而不至于完全喪失某一個或者幾個核心要素。也就是說，弱化只是“軟”的程度不同，否則就變成了法與非法的問題。

就《巴塞爾協議》而言，其在義務和授權方面是弱化的，但所制定的規則和標準卻漸趨精確化。建立在復雜的統計學基礎上，委員會開發了一種復雜的方法，并將其融合到協議中去。1988年的巴塞爾協議Ⅰ是一個比較粗糙的協議，只是簡單提出了8%的最低資本充足水平要求，對風險的計量不夠科學和精確。在當時的歷史條件下，其還是較好地適應了國際金融市場的需要?！?3 〕2004年的巴塞爾協議Ⅱ是一次質的飛躍，完善了資本充足率的計算方法，建立了資本監管的三大支柱，提高了資本對風險的敏感程度?！?4 〕然而，該協議仍存在著一些缺陷，如對內部評級法的規定，造成商業銀行計量的資本充足率的可比性被削弱。盡管巴塞爾協議Ⅱ得到眾多國家的普遍遵循，但在實施標準的一致性上存在著諸多問題?！?5 〕2010年9月，由27個國家銀行業監管部門和中央銀行高級代表組成的巴塞爾委員會，就巴塞爾協議Ⅲ的內容達成一致，全球銀行業開始步入“巴塞爾協議Ⅲ”時代?！?6 〕該協議提高了資本充足率水平，要求銀行在達到最低的核心一級資本4.5%水平的基礎上，還要進一步分別滿足2.5%的儲備資本和0～2.5%的逆周期資本要求。在各方的共同努力之下，巴塞爾委員會在針對銀行業的監管技術與標準方面更為精確，〔47 〕有利于各國對巴塞爾協議Ⅲ的接受和轉化。

三、多維界分中的“軟”、“硬”漸變

當我們強調軟法是法的時候，應該明了它與硬法不是始終處于法律效力的兩極狀態。借助于義務、精確性與授權等要素的漸變，顯示出它們之間所產生的“軟”、“硬”微妙混合。在一個由規則和標準構成的國際法體系中，一些要素發展得比較成熟，而另一些要素則只是發展到了某一階段，還需要繼續前行。例如，成員國之間可能為某種目的，在妥協的情況下達成協議，這種協議的性質最初可能是不具約束力的，但隨著信任的加深以及國家之間在某些特定領域的協調與合作的增多，此協議就轉變成具有約束力的協議。當然，有時事態的發展可能正好相反，正如布雷頓森林體系崩潰所顯示的，其在漸變的過程中，發生轉向而導致法律義務的“軟”化，甚至完全消失。當然，軟法并不一定是不可逆轉的，〔48 〕隨著時間的推移，軟法可成為走向硬法道路上的中間站或者反向行之，其要么漸變成具有法律約束力的硬法，要么成為更具“軟”性的習慣法?！?9 〕

在國際金融領域，由于國家之間存在利益方面的沖突，很難通過談判而達成國際條約，即便達成也是缺乏彈性的，不能順應國際金融市場的發展而及時更新。相反，巴塞爾委員會通過調研、協商、自愿承諾和適時調整而形成的監管原則、標準或建議則更為務實和可行?！?0 〕國際金融軟法的發展正呈現出更為“硬”化的走向，大部分完全不具有法律約束力的規則和標準，在實踐運用中不斷完善而變得日益精確，并通過政府和市場兩方面的激勵作用而在全球廣泛推行。這類軟法的漸變過程，是對三要素組合的檢驗過程?！栋腿麪枀f議》可謂是這種“軟”、“硬”漸變的最好例證。伴隨著金融創新的日新月異，各國針對銀行業的監管水平和能力也在大幅度提高。如果將巴塞爾協議中各種監管指標和監管數據，像硬法那樣確定下來，并且有一套完整的機制去執行，這是不符合時代發展的需求。因此，自產生之初，《巴塞爾協議》就不具有法律約束力，其依靠的是成員國自愿執行和自我監督?！?1 〕委員會之所以沒有選擇硬法模式，是因為考慮到一國在履行協議時往往是依法照搬，而不會結合本國的情況進行實質性轉化。憑借更“軟”的法律工具，委員會可以建議一國采納更精確的規則和更嚴格的監管措施?！?2 〕

從執行方式上分析，《巴塞爾協議》提供了一個靈活的漸進安排，希望各國能夠循序漸進地學習和了解新的規則和標準，逐步培養和增強執行協議的能力?！?3 〕因此，巴塞爾委員會要求成員國以注釋本或官方聲明的方式在國內公布，使之成為國內法?！?4 〕對于非成員國，委員會希望它們可以不用法定的方式，或者僅對某些問題加以法定，來自動引進《巴塞爾協議》。對于從事國際金融業務的銀行，在其國內制度未作實質性改變前，可依據協議的規定適時調整本銀行的資本構成。在市場約束、名譽和聲望、國際溢出效應、市場準入和減少管理成本等多重壓力下，《巴塞爾協議》成為眾多國家的自愿選擇，甚至連非成員國都決定為其本國利益而實施協議?！?5 〕例如，對資本充足性最低標準的規定，巴塞爾協議II在發布之后短短幾年時間內，便被世界上一百多個國家所采用?！?6 〕

2010年的巴塞爾協議Ⅲ從公布伊始，就高度重視執行問題。為減少該協議對經濟復蘇的沖擊，巴塞爾委員會設立了為期8年（2011—2018年）的過渡期安排，要求成員國在2013年之前完成國內立法工作，逐步與新協議接軌，在2018年全面達標。為了確保執行主體全面和統一履行巴塞爾協議Ⅲ，委員會設置了一個綜合執行評估程序，共分三個層次：〔57 〕第一層次是評估各國是否發布了相關的規則；第二層次是評估各國發布的規則與協議一致性的程度；第三層次是評估各國金融機構執行協議的一致性程度。巴塞爾委員會將在每季度對所有成員國進行第一層次的評估，目前著重于第二層次的評估，〔58 〕并向G20報告成員方的執行進度。

根據協議的過渡期安排，各成員方都在循序漸進地將其轉化為本國的國內法。美國曾經擔心對巴塞爾協議Ⅲ的執行，會導致商業銀行的資本壓力上漲，從而于2012年11月中旬決定無限制推遲巴塞爾協議Ⅲ的生效日期?！?9 〕然而，2013年以來的美國經濟持續復蘇，銀行業執行巴塞爾新規的條件已基本成熟。7月2日，美聯儲以全體一致的表決結果批準了該協議，以實際行為來響應這一全球銀行業監管規則。當然，在具體執行過程中。美國各家銀行機構將有一段時間的政策過渡期，大型銀行機構將從2014年1月1日開始執行新規，資產規模不足100億美元的中小銀行將從2015年1月1日開始執行新規。相比而言，歐盟對于《巴塞爾協議》的實施則顯得舉步維艱。2011年7月，歐盟批準了將巴塞爾協議Ⅲ 轉化為歐盟法的資本要求指南和規則建議稿（CRD IV-CRR）。但是，2012年11月末，歐盟表示準備追隨美國，延后實行更嚴格的銀行資本規定。2013年2月，歐盟陷于對實施巴塞爾協議 Ⅲ的意見分歧，未能就相關規定達成一致。不過，歐洲理事會終于于6月份宣布，將從2014年1月起正式執行包括更嚴厲的資本金標準在內的一攬子銀行業新規。

作為新興市場經濟體成員，我國對巴塞爾協議Ⅲ的實施采取了更為積極的做法。中國銀監會于2012年6月頒布了《商業銀行資本管理辦法（試行）》，其與巴塞爾協議Ⅲ的規定保持一致，鼓勵銀行在2013年12月31日之前逐步達成合規要求?！爸袊姘腿麪枀f議Ⅲ”比巴塞爾協議 Ⅲ的監管要求更加嚴格，普通股核心資本充足率最低標準比巴塞爾Ⅲ4.5%的最低標準要高0.5個百分點，其中有關指標的過渡期比巴塞爾協議 Ⅲ的過渡期縮短了兩年?！?0 〕從中可見，我國把握了《巴塞爾協議》的基本目標和技術精髓，從本質上接受和實施了巴塞爾協議Ⅲ?！?1 〕

在國際金融領域，國家之間較激烈的利益沖突，導致難以用國際條約的方式達成合意。相比而言，軟法為各國留下了更多自主決策的空間，顯示了造法成本低且成功率較高的優點，并能夠根據市場發展的需要而同步跟進，這也正是《巴塞爾協議》受到普遍遵循的主要原因。當然，該協議在執行方面的寬要求，會導致各國在實施進度和程度上的不一致，容易產生監管套利問題?！?2 〕例如，瑞典、瑞士、英國和澳大利亞等國家要求采取更嚴格的監管規則，〔63 〕而一些國家的監管當局，如新西蘭儲備銀行，并不想去履行協議的核心規則?！?4 〕《巴塞爾協議》及其有關文件在作為全球金融監管的普遍原則方面，還存在一些明顯的不足?！?5 〕有學者指出面對較大的系統性危機時，巴塞爾委員會未必能有效維護金融市場的整體安全。例如，8%的總資本充足率水平是一道監管紅線，但這種定量化的最低標準并不能有效預防金融危機的跨境傳遞，并且各國不同的經濟背景也會令這種標準的作用大打折扣?！?6 〕巴塞爾委員會從來沒有證明過這一資本水平既能保證銀行不倒閉，又能保證銀行資本的有效運行。對一國監管當局而言，其一般會為了國內的政治利益，對某個陷入困境的大型金融機構構筑保護的防線，所采取的措施未必符合《巴塞爾協議》的要求。

從長遠來看，筆者認為，銀行業發展的特殊性和傳導性，使得一國的國內監管規則不僅只影響本國金融業的發展，還影響著全球金融市場的穩定。因此，僅僅依靠每個國家的自覺自愿，讓協議的規則和標準在全球得到遵守和執行，是一種緩慢的推進。只有將《巴塞爾協議》逐漸轉變為更“硬”的規則，才能確保其在全球的趨同和協調?！?7 〕雖然巴塞爾委員會一再表示《巴塞爾協議》不具備法律強制力，但市場力量的強大驅動力，使其具備了超越一般法律規范的實施效力，在全球范圍內獲得普遍實施，并成為針對跨國銀行監管的權威準則。巴塞爾委員會要求各成員從2013年1月1日起將巴塞爾協議Ⅲ列入國內法，并且要求從當日起各成員的商業銀行必須滿足各階段的最低要求，這無疑是軟法“硬”化的漸變例證。從中可見，國際金融協調與合作秩序的構建與持續，還是要依靠 “硬”效力的發揮，如果能夠建立常規性的國際監督機構或爭端解決機構，將會進一步增加國際金融法治的效力，確保全球金融市場的安全與穩定。

四、結 語

社會的演進表明，傳統國際法的“強制力”總體上正在逐漸弱化，以法律約束力為基本界分的思維已經無法闡釋多樣化的法規現象。從一種更為寬泛的語境而言，軟法亦法。國際法學者對軟法和硬法之間的多維界分，顯現出法律的“軟”、“硬”漸變過程。一個最初不具有法律約束力的“軟”規則，在漸變的過程中，有了更多的“硬”效力，并逐步向硬法的道路上邁進。就《巴塞爾協議》的變化來看，其中的義務、精確性和授權三要素都不是靜態的，而是隨著全球金融市場的發展，尤其是在金融危機的推進下進行著動態調整。巴塞爾協議Ⅲ的通過，向各國金融監管當局發出一個軟法“硬”化的信號，指示著全球金融實踐和立法的未來趨勢，其為國際金融“硬”法的最終達成創造了有利條件。銀行監管是一個動態函數，因此無論是監管當局，還是國際監管組織都必須準備不斷檢討和修訂其監管原則及政策，其有關資本充足水平和風險管理方面的規則和標準，還有待在金融監管實踐中進一步改進。有鑒于此，我國在承認和執行如《巴塞爾協議》這一類的國際金融軟法時，需要綜合觀察其調節功能、監管效用以及所引起的連鎖反應，需要給合本國的金融業發展現狀，將這些規則逐步轉化為更加明確的國內法，從而與其他國家一起共同推動全球金融監管規則的漸進性“硬”化。