有限責任公司股東優先購買權結構與效力新探

蕭 鑫

優先購買權又稱優先承買權或先買權，“論其性質，系屬形成權，即優先承買權人得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，而無須義務人(出賣人)之承諾”?！?〕王澤鑒:《民法學說與案例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社2005年版，第477頁。該權利的創設往往以規避風險、物盡其用為其目的?！?〕參見謝哲勝:“論優先購買權”，載《中正大學法學集刊》1998年第1卷，第14頁。但就有限責任公司股權優先購買權之經濟目的而言，則多認為其以保持有限責任公司人合性、維護經營秩序、減少經營成本與交易成本為宗旨?！?〕參見許尚豪、闞英:“論優先購買權價值功能與法理基礎的統一性”，載《政法論叢》2008年第1期，第40～41頁;胡大武等:“有限責任公司股東優先購買權的理論基礎”，載《西南民族大學學報(人文社科版)》2008年總第192期，第91～94頁。然而，此目的之實現與法定股權優先購買權的契合也受到了一些文章的質疑?！?〕參見鄧峰:《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第376頁;袁錦繡、段方群:“股權優先購買權研究:交易成本的視角”，載《時代法學》2005年第3期，第37頁;石鑫:“中國公司法股東優先購買權立法重構——約定與法定之辯”，中國政法大學2011年碩士學位論文，第17頁。無論如何，股權優先購買權作為一種特殊的先買權，其在立法目的上確有特殊的考量，在具體制度的構建上也與其他的優先購買權有所不同，實踐當中的相關案例〔5〕參見(2009)閔民二(商)初字第371號判決;(2012)寧商終字第278號判決;(2012)辰民二初字第42號判決;(2012)滬二中民四(商)終字第585號判決;(2011)滬一中民四(商)終字第883號判決;(2011)民提字第113號判決;(2012)龍民初字第712號判決;(2011)閔民二(商)初字第424號判決;(2008)甬鄞民二初字第2198號判決;(2010)衡中法民二終字第15號判決;(2010)滬二中民四(商)初字第126號判決;(2009)浙商終字第285號判決。亦存在著一些問題。

一、《公司法》第七十一條第二款后句下的優先購買權

(一)異議股東購買的，出讓人原則上不可以拒絕

《公司法》第七十一條第二款規定:“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意?！睂Υ颂幍霓D讓應當做物權變動來理解，即股東向外轉讓股權要發生股權變動的效果應經其他過半數股東的同意。因此在七十一條第二款后句“其他股東半數以上不同意轉讓的”情況下，由于對外轉讓的物權變動被阻卻，此時股權僅能對內轉讓。

問題在于，此時出讓人是否可以拒絕異議股東的購買，撤銷轉讓股權的意思表示。該問題在實踐中往往體現為出讓人是否享有“反悔權”〔6〕相關案件可參見(2011)民提字第113號判決。。原則上來看，股權是出讓人的財產，出讓人享有處分的自由，是否出讓全賴于其自己的意志。但從既有股東選擇轉讓股權的動因來看，其往往是因為公司人合性出現了裂縫，股東間的信任與合作出現了困難，因此尋求退出公司。所以此時如果允許出讓人反悔或者拒絕異議股東的出讓，使其保有股權，繼續保持股東身份，反倒不利于有限公司的經營秩序和效率，徒增障礙。因此，否定出讓人可以拒絕，確保股權對內的變動，有利于保證出讓人順利退出公司，從而避免公司長期處于人合性裂縫中。

當然，有觀點認為在股權出讓人是出于一定的戰略經營目的而希望將股權出賣于外人時，應當承認出讓人可以拒絕異議股東的購買?！?〕參見杜軍:“公司法第七十二條蘊含的商業邏輯及其展開”，載《人民司法》2013年第11期，第97～98頁。此時，“股東出讓股權不是單純追求股價高低，而是服務于未來經營戰略，所以這種轉讓一開始就有明確的受讓人，轉讓手段常常是股權置換、集團公司內部股權調劃等，此時其他股東很難達到轉讓條件，更無談判的余地和必要?！薄?〕杜軍:“公司法第七十二條蘊含的商業邏輯及其展開”，載《人民司法》2013年第11期，第97頁。此時，若還強使出讓人將標的股權出賣于既有股東似乎就存在問題。對于這一觀點筆者認為是有一定道理的，但是出讓人不能以“特定目的”或者“特定利益”這一過于空泛的陳述作為拒絕的理由，否則將很容易逃避不能拒絕的原則。在此種特定情況下，必須當這樣一種“特定目的”表現為一些獨特的其他人所無法達成的合同條件，才能夠認為其可以拒絕。比如在股權置換的特定目的下，其合同對價是買受人的股權，合同給付義務的條款也就具有一定的特殊性，異議股東很可能無法達成。但異議股東如果能夠滿足，則其特定目的本身也就可以得到實現，實無肯定其拒絕之必要。至于哪些條件是合同條件，筆者以為還是應當采取一種形式主義的檢驗方法，最為簡單地就是看我國合同法規范中的相關規定中所提及或者明確規范的內容。對此《德國民法典》第466條〔9〕“第三人在合同中有義務履行一項從給付，而先買權人沒有能力履行此項從給付的，代之從給付，先買權人應當支付其價額。從給付不能夠以金錢估定的，不得行使先買權;但即使沒有從給付仍將會與第三人訂立合同的，從給付的約定不在考慮的范圍之內?！眳⒁姸啪傲?、盧諶:《德國民法典評注》，法律出版社2011年版，第234頁。的規定也具有一定的啟發性。

(二)“不同意的股東應當購買”——并非設定了異議股東的購買義務〔10〕 不少學者認為第七十一條第二款設置了異議股東的強制購買義務，參見王云川:“淺論有限責任公司股權轉讓中的優先購買權制度”，載《金融法苑》2009年總第七十九輯，第55頁。，而是權利

《公司法》第七十一條第二款后句規定:“其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權?！贝艘幎◤谋砻嫔峡此坪跏窃O置了異議股東的購買義務。但是按照義務違反后的效果或者說“責任”來看，不購買的僅僅視為同意轉讓，這樣一種“責任形態”很難稱為是對義務違反的一種后果。就此而言，異議股東的購買并非是一種義務?！?1〕參見徐瓊:“論有限責任公司股東的同意權與優先購買權”，載《河北法學》2004年第10期，第67頁;施天濤:《公司法論》(第二版)，法律出版社2006版，第263～264頁。如果認為購買乃異議股東的一項不真正義務，〔12〕參見米會娟、李曉郛:“評析《公司法》第71條——從股東同意權、優先購買權和異議股東購買義務關系的視角”，載《四川警察學院學報》2013年第1期，第125頁。將“視為同意”的規定作為異議股東違反義務所產生的不利益。該種解釋的問題在于“不真正義務”這一概念乃是債法上的概念，是作為債之義務群當中的一種，〔13〕參見王澤鑒:《債法原理:基本理論·債之發生》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第47頁。也就說它應當是屬于債之關系中主體的一項義務。而在股東對外轉讓股權的情況下，異議股東所處的地位并非是債之關系的主體，因此也就不可能承擔所謂的不真正義務;且從不真正義務違反的效果來看，其導致的效果是“義務者遭受權利減損或喪失的不利益”?！?4〕王澤鑒:《債法原理:基本理論·債之發生》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第47頁。然而，此處異議股東不購買的效果僅僅是“視為同意對外轉讓”，此種“視為”的效果能否說是對異議股東同意權的減損或者喪失也不無疑問。

按照上文之主張，即“異議股東購買的出讓人原則上不能拒絕”來看，第七十一條第二款后句的規定更像是為異議股東設立了權利。該項權利的效力在于，出讓人不得拒絕異議股東的購買。這種效力如果從合同締結的角度上來看，則應當是說異議股東一經主張購買則與出讓人形成一個買賣合同。而不是說可請求出讓人承諾，因為若僅僅是一個請求權則出讓人實際上還是可以拒絕的，并不能確保股權的轉讓。既然該項權利的效果是主張后形成一個買賣合同，那么該買賣合同的內容或者說購買條件是什么呢，應當如何來加以確定?

(三)異議股東應當以何種條件購買?

1．當事人協商或者由法院、中立的第三方來確定一個合理條件

對于這一問題，傳統上認為應當由當事人協商來加以確定，在當事人協商不成的情況下由法院或者中立的第三方來確定一個合理條件;而不能夠按照“同等條件”來確定?！?5〕參見周倜、劉莊:“再論優先購買權和同意權的并存”，載《金融法苑》2012年總第八十四輯，第105頁;李筱珊:“論有限責任公司股東優先購買權的行使”，中國政法大學2009年碩士學位論文，第15頁。其理由在于:〔16〕理由2和3是作者與其他同學討論的過程當中被提出的觀點。

第一，這樣的確定方式比起“同等條件”而言，其條件是一個合理條件，也就可以防止第三人惡意以高價購買，既有股東由于無力支付同等的對價，從而無奈選擇放棄行使購買權，惡意第三人得以成功進入公司，人合性的保護陷于無效的情況發生?！?7〕參見周倜、劉莊:“再論優先購買權和同意權的并存”，載《金融法苑》2012年總第八十四輯，第105頁。這樣一種假設很可能是不成立的。因為異議股東并不一定在第三人高價購買時就會放棄購買。如果高于合理價格的部分比該外人加入后可能造成的不利或者損失要小，那么其他股東就會主張購買。而且，第三人并非不理性，特別是商事活動當中，第三人本身也會謹慎地權衡利益得失，分析標的股權的真實價值，不會為了加入公司而不顧一切地抬高價格。這意味著同等條件下的價格對異議股東而言不會完全背離股權的真實價值而令人無法接受。

第二，如果以同等條件購買則其前提在于，此時必須存在一個同等的條件，而很可能在此時出讓人根本還未與第三人簽訂買賣合同，因此也就根本不存在同等條件。對這樣一個質疑筆者認為可以通過對第七十一條第二款前句所說的“對外轉讓”的解釋來加以解決。第七十一條第二款前句下的對外轉讓的“轉讓”應當指的是股權的物權變動，而并非是債權合同或者是意欲對外轉讓。因為同意權的設置主要是為了阻止外人成為股東，該目的之達到只要阻卻股權變動的效力即可。根本沒有必要針對債權合同的效力或者要約的效力。若是針對后兩者反倒使得第三人無法通過債權合同來保護其相關權益，致使利益保護不平衡。既然對外轉讓之“轉讓”指的是股權的物權變動，邏輯上來講，此時就必然存在一個買賣的債權合同，因為一般交易的場合，只有在債權合同簽訂后才有可能開始談論物權變動的效力。未有債權合同就談不上物權的變動，當然也就談不上物權變動的阻卻。因此第七十一條第二款的情形下必然存在一個出讓人與第三人簽訂的債權合同，因此也就必然存在同等條件。至于實踐當中出讓人在意欲對外轉讓股權時就詢問既有股東是否同意或者優先購買，既有股東在此時也做出了相應的意思表示的情況，筆者認為這時的意思表示并非是在行使第七十一條第二款下的相應權利，而僅僅是對是否行使未來權利的一項預約。

第三，如果以“同等條件”購買，而不能由當事人雙方自發協商一個購買條件，則排除了當事人之間的意思自治空間。這一理由也是站不住腳的。在以“同等條件”作為購買條件的模式下，權利人與出讓人之間當然可以自由協商確定一個買賣合同。這樣協商的結果并非是在為第七十一條第二款下的購買確定條件，而是雙方在第七十一條第二款后句之外另行簽訂了一份買賣合同，這個買賣合同本身就包含了對第七十一條第二款后句下權利的放棄(僅僅是對第七十一條第二款后句下權利的放棄，第七十一條第二款的其他規定仍然是有效的)，通過協商而非單方意思形成一個買賣合同。

2．以同等條件來確定購買之條件

筆者認為異議股東應當按照出讓人與第三人簽訂之合同的同等條件來購買。以同等條件而非合理價格為異議股東購買之條件有以下理由:

第一，“同等條件”比“合理價格”更能反映股權的真實價值。因為同等條件的規定使得對標的股權的購買進入一種類似于拍賣的競價狀況〔18〕既有的文章也認為形成一種競價狀態對于出讓人利益保護而言十分必要，但卻并未認識到“同等條件”的設置實際上也起到了形成拍賣競價環境的作用。參見蔣大興:“股權優先購買權行使中被忽視的價格形成機制”，載《法學》2012年第6期，第74頁。，是否能購買到標的股權全在于能否給出其他人所無法給出的價格。由這種競價機制形成的價格是市場價格，它比由第三方評估出的“合理價值”更能夠體現出標的股權的真實價值。若僅僅為了降低異議股東的購買成本而使其以合理價格購買，則取消了這種競價狀態，反倒不利于股權“真實價值”的實現，忽視了對出讓人利益的保護。

第二，將“同等條件”作為單方意志形成的買賣合同下購買條件的確定方式，能夠很好地協調出讓人不得拒絕異議股東購買的一般原則與其例外，保護出讓人的特殊目的及利益。在一般情況下由于異議股東能夠達成同等之條件，因此只要其愿意，在購買上就并無障礙。而上文所說的出讓人可以拒絕的例外情況必須是當“特定的利益、目的”轉化為特殊的合同條款或者說條件，且異議股東無法達成這些合同條件，此時出讓人才可以拒絕出讓股權。而若將同等條件作為合同購買之條件，則使可拒絕的原理與合同條款的確定結合在了一起，可拒絕的問題變為了異議股東是否可以行使相關權利的問題。在邏輯上也就更為順延。

而若是以合理條件作為合同條件的確定標準，則在出讓人可以拒絕的特定情況下，是否是說異議股東仍然還是可以購買的?此時當事人之間多半無法達成一致只能由第三方來確定條件。如此無疑反倒是剝奪了對出讓人“特定利益、目的”的保護。而如果說此時在合理條件標準下也不能購買，則不禁要問其原因為何?若是說此時異議股東無法達到特定利益下的同等條件，因此不能購買。則實際上是區分了能否購買和如何購買兩個問題，并且就這兩個問題分別設置了兩項不同的標準。那么在異議股東能夠滿足同等條件的情況下，確定其可以購買，但同時在實際的合同條件上卻又確定了與同等條件不同的條件。此時，能否購買這一判斷設置背后的出讓人特殊利益保護的價值無疑也就成了空中樓閣?？梢娫诤侠項l件標準下，如何融入出讓人特殊利益保護的構造是一個非常棘手的問題。

第三，股權對外轉讓限制的設計乃是人合性等集體利益與股東個人利益之間的平衡，〔19〕可參見法工委所編寫的《公司法》釋義，安建主編:《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2005年版，第109頁。不能過分偏向其一。以“同等條件”作為此時異議股東的購買條件，從實質上來看就是要求在滿足出讓人股權真實價值的前提下，滿足公司股東之間人合性的要求?！昂侠韮r格”觀點下為了滿足人合性的期待而要求出讓人接受一個低于標的股權真實價值(市場價格)的“合理價格”，在一定程度上減損出讓人利益的做法是有失偏頗的。特別是在對外轉讓的法定限制日益受到質疑和廢止〔20〕澳門特別行政區《商法典》就廢除了有限責任公司股權對外轉讓限制的法定主義態度。其原第367條1款規定:“公司對股東之生前移轉享有優先權;公司不行使該權時，各股東根據其股之比例對該移轉享有優先權;但章程另有規定者除外?！痹摋l后被改為:“股之生前移轉可自由作出;但章程另有規定者除外?！弊優榱艘舛ㄖ髁x的模式。的當下，采取如此一種偏重人合性保護的法定主義態度值得懷疑。

第四，若對第七十一條第二款下的購買采“合理價格”的觀點，由于第七十一條第三款下的購買條件是“同等條件”，則在第七十一條下實際上有兩種不同的購買條件，出讓人為了實現自己利益的最大化，很可能主張一種購買條件而規避另一種購買條件，其實踐效果如何深值懷疑?！?1〕關于兩種購買條件下的漏洞問題，參見鄧峰:《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第374頁。

(四)小結

因此，若異議股東依據第七十一條第二款后句主張購買標的股權，則應當按照“同等條件”購買。又因為出讓人對于異議股東的購買原則上不得拒絕，依照異議股東的單方意思就形成一個買賣合同，我們完全可以認為此處存在一項屬于異議股東的優先購買權，一經主張則直接成立一個“同等條件”的買賣合同。但在異議股東實質上達不到同等條件的要求時，則不得行使該項優先購買權。

(五)同意與第七十一條第二款后句下優先購買權的行使

按照《公司法》第七十一條第二款的規定，該款后句下優先購買權的行使與是否同意的認定之間具有極為緊密的聯系。不同意的其他股東如果不行使其優先購買權，則將被視為同意對外轉讓。不同意就必須行使優先購買權，否則其不同意的意思表示就無效，而會被視為同意的意思表示?！?2〕這樣一種設計常常被相關學者認定為是設置了弱同意權。參見杜軍:“公司法第七十二條蘊含的商業邏輯及其展開”，載《人民司法》2013年第11期，第94頁。這樣的規定或者說理解似乎并不合適。因為第七十一條第二款要求不同意的股東購買乃是為了“保障股東行使股份轉讓權”〔23〕參見法工委所編寫的《公司法》釋義，安建主編:《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2005年版，第110頁。，確定其能達成轉讓股權的目的。從這一立法目的來看，只要這些異議股東中有人行使優先購買權買下標的股權即可，完全沒有必要要求所有異議股東都來購買。所以應當對第七十一條第二款的相關規定做目的性限縮解釋，改為“在大過半數其他股東都不同意對外轉讓的情況下，如果沒有人行使優先購買權，〔24〕筆者認為不能僅就標的股權的部分主張優先購買權，因為標的的數量和規模乃是同等條件的重要內容，優先購買權人行使權利僅能就標的股權之全部主張。則視為全部股東同意對外轉讓?！?/p>

這樣的限縮解釋還可以解決原規定下，擬制同意的場合，無法判斷少數異議股東行使的是哪一項優先購買權的問題。按照原有規定，如果過半數股東都不同意對外轉讓，但其中僅有一位股東主張購買，則此時除了主張購買的異議股東外，其他不主張購買的異議股東都將被視為同意對外轉讓。該主張購買的異議股東也就變為了少數，其購買似乎就僅能是在主張第七十一條第三款下的權利。但是畢竟此時，過半數人的真實意志是不同意對外轉讓，該異議股東的購買是符合過半數人之意思的，從實質上來看其主張的又應當是第七十一條第二款下的權利。就此難免產生判斷上的困難。而筆者主張的目的性限縮解釋則顯然能避免現有規定下的這一問題。在過半數股東不同意對外轉讓的情況下，只要有異議股東購買，就不會發生擬制同意的效果，其行使的也就當然是第七十一條第二款后句下的權利。

可以看出，這樣的限縮解釋同時也使得同意權在一定程度上與優先購買權相區分，回歸其所具有的獨立意義和價值。

二、《公司法》第七十一條下優先購買權的結構

(一)第七十一條第二款后句下的優先購買權與第七十一條第三款下優先購買權的關系

《公司法》第七十一條第三款規定:“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權”。此規定賦予了其他股東以優先購買權，且不限于異議股東。在第七十一條第二款后句已經賦予異議股東優先購買權的情況下，又規定了第七十一條第三款的優先購買權，這種做法有無必要，確實值得考慮?！?5〕許多學者對于這種重復規定持批評的態度，認為僅需保留一項權利即可，如甘培忠:《企業與公司法學》，北京大學出版社2007年版，第68頁。

從兩項優先購買權的主體范圍和適用情形來看，確實存在不同。第七十一條第二款下的優先購買權主體是不同意對外轉讓的股東，且必須在半數以上不同意對外轉讓時，才可主張。第七十一條第三款下的優先購買權主體則是所有其他股東，在過半數同意對外轉讓時，才可主張。對于不想外人成功購入股權而進入公司的股東而言，根據過半數股東是否同意對外轉讓的不同，分別可以求諸于不同的優先購買權。在過半數不同意對外轉讓的情況下，援引第七十一條第二款后句的優先購買權即可。而如果過半數人都同意對外轉讓，則必須轉而尋求第七十一條第三款下的優先購買權。以此觀之，兩項權利可謂涇渭分明。但此分明的條件在于其他股東的數量必須存在復數以上，如若不存在，則此設置將會面臨一些問題。比如，在兩人公司的情況下其他股東僅有一人，針對該一人沒有過半數和不過半數的區分，如此則對兩人公司而言似乎無法適用第七十一條的相關規定。但這樣的問題并非不能通過解釋加以解決，相關文章就認為可以將該一人股東的同意等同于過半數人同意，其不同意等同于過半數人不同意，從而分別適用第七十一條下的不同條款?！?6〕參見張艷、馬強:“股權轉讓的法律問題——公司法七十一條適用之探討”，載《法治論叢》2008年第3期，第35頁。

即便如此，兩項優先購買權的設置仍然存在著一些銜接上的問題。由于第七十一條第三款下優先購買權的主體不限于異議股東，即使是已經同意對外轉讓的股東也可以再主張優先購買權，這無疑是給予了已經同意對外轉讓的股東一項反悔權。此種變相的后悔權有害于交易的效率和安全，實值檢討。

因此，即使為了保障過半數股東同意對外轉讓下少數異議股東的人合性要求，第七十一條第三款也應當改為“不同意的股東有優先購買權”，即對第七十一條第三款應做目的性限縮解釋。而在兩人公司的情況下，其他股東僅有一人，不可能在過半數股東同意的情況下存在不同意的少數股東，也就沒有第七十一條第三款適用的余地。所以在兩人公司當中，其他股東所能主張的優先購買權只能是第七十一條第二款下的優先購買權。如此理解下，兩項優先購買權的權利主體均是異議股東，差異僅僅在于適用的前提不同。因此，按照筆者關于兩項優先購買權的設置之主張，《公司法》第七十一條下股權優先購買權的結構模式如下:

圖一 《公司法》第七十一條下股權優先購買權的結構模式

(二)《公司法》第七十一條第四款的作用

以上結構模式是在未考慮七十一條第四款的背景下做出的。章程是否可以對以上結構中的任何一個環節都加以另行規定?其另行規定的內容是否可得任意?要對這一問題進行深入討論就必須對實踐中的各種“另行規定”進行類型化的整理和分析，因此本文并不打算加以詳細論述。但原則上而言，章程的另行規定不得完全限制股東對外轉讓股權的自由，否則其股權的出售就不能形成一個市場，而只能在有限的范圍內流轉，真實價值很可能得不到體現。

三、優先購買權效力之前提:有限責任公司股權變動模式

優先購買權的效力問題一直是優先權討論中的核心問題?！?7〕參見戴孟勇:“先買權的若干理論問題”，載《清華大學學報(哲學社會科學版)》2001年第1期，第55～56頁。然而在該問題的分析上，必須注意到股權優先購買權是有限責任公司股權轉讓下的一個環節和設置，對它的討論無法脫離開有限公司股權轉讓這一框架來進行，特別是要放在有限公司股權變動模式的視野下來加以分析。

(一)有限責任公司股權變動模式對優先購買權效力設置的影響

有限責任公司股權的變動模式為何在我國素有爭議，主要可以分為登記生效主義〔28〕參見劉俊海:《現代公司法》，法律出版社2008年版，第322～323頁。和意思對抗主義〔29〕參見李建偉:“有限責任公司股權變動模式研究”，載《暨南學報》2012年第12期，第22～25頁。。

1．登記生效主義下股權優先購買權效力的設置

登記生效主義下，債權合同的簽訂并不能導致股權變動的效果，股權的變動必須在登記(工商登記或者是股東名冊登記)時才發生。這樣的變動模式與我國不動產物權的變動模式并無實質上的差異，按照通說仍然是一種債權形式主義的變動模式，債權合意必須加上公示才能產生物權的變動?！?0〕股權的變動是一種準物權的變動，因此后文就用物權變動一語指代股權的變動。在此模式下債權的效力發生與股權變動效力的發生是分開的。因此股權優先購買權的效力設置傳統上可以區分為產生債權效力的優先購買權及產生物權效力的優先購買權?！?1〕優先購買權效力設置的可能安排并非只有傳統上的債權效力及物權效力兩種。傳統見解下的物權效力僅僅是權利人得對抗第三人之股權變動，即對于權利人而言，不存在第三人與出讓人之間的股權變動。此外的效力安排還可以是直接阻卻第三人的物權變動，使之絕對的不發生。除此之外還可根據其效力是否得對抗善意第三人等加以區分。前者指優先購買權僅僅使得權利人與義務人之間形成債權合同的關系。出讓人與第三人所訂立的買賣契約與物權變動都不會因優先購買權而受影響，均屬有效。后者指優先購買權不僅使得權利人與義務人之間形成債權合同的關系，且出讓人與第三人由買賣合同而成立的物權變動對于權利人而言不存在?！?2〕參見王澤鑒:《民法學說與案例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社2005年版，第479頁。

2．意思對抗主義下股權優先購買權效力的設置

意思對抗主義并不區分債權效力和物權變動的效力，〔33〕參見李建偉:“有限責任公司股權變動模式研究”，載《暨南學報》2012年第12期，第22～25頁。股權買賣合同有效股權就發生變動，未登記于股東名冊則不能對抗公司及內部人，未工商登記則不能對抗公司之外的第三人。在該模式之下傳統上優先購買權效力設置的兩種形態就不能適用了。原因在于該種模式之下根本就不區分債權效力與物權變動，在邏輯上再把優先購買權區分為債權效力的優先購買權和影響物權變動效力的優先購買權就是錯誤的。要在該模式下促使優先購買權人取得股權，只能認為優先購買權行使下所成立的合同能夠對抗第三人與出讓人之間合同的效力，即對于優先購買權人來說第三人與出讓人之間的合同不產生效力。因此權利人就可根據行使優先購買權而成立的合同而取得股權。但問題是，此時股權已經由權利人取得，那么第三人與出讓人之間的合同效力如何呢?一個解釋的方法是，合同僅對于優先購買權人而言不生效，但在第三人與出讓人之間仍然是有效的。該有效意味著什么呢?在第三人與出讓人之間股權轉移了?此時股權已經由優先購買權人取得了，這種說法本身就是奇怪的。第三人可以向出讓人主張違約的損害賠償?問題是意思主義模式下不區分債權效力與物權效力，違約損害的前提是有效的合同，如果存在一個有效的合同物權也就理所應當的變動，第三人就應該能夠取得股權。因此這種說法也是矛盾的。

由此可見在意思對抗主義的模式下，對于優先購買權效力的設置非常困難。因此，不同的股權變動模式對于優先購買權效力的認定有重要影響。要討論優先購買權效力的設置就必須先確定有限公司的股權變動模式。

(二)有限責任公司股權變動模式的確定

那么有限責任公司股權之變動模式到底為何呢?如果采意思對抗主義的立法模式，由于不區分債權行為與物權行為則對一股二賣的情況無法很好地處理。至于登記生效主義的模式，其首先也面臨著是否承認物權行為解決一股二賣的問題;其次則在于登記與否全賴于公司的態度，這就使得公司對于股權之變動享有了“實體上的權利”并不合適?！?4〕參見李建偉:“有限責任公司股權變動模式研究”，載《暨南學報》2012年第12期，第20頁。至于還有的學者所主張的交付主義的觀點，〔35〕參見朱慶:“股權變動模式的再梳理”，載《法學研究》2009年第12期，第129頁。也是不可行的。因為實踐中存在大量不發放股權憑證的有限責任公司，若采交付主義模式則難與實踐相協調。

筆者認為有限公司股權變動的模式應當仿照債權轉讓之模式〔36〕參見王澤鑒:《民法概要》(第二版)，北京大學出版社2011年版，第229頁。來加以設計。在區分債權行為與物權行為的前提下，認為股權轉讓的債權行為與物權行為原則上同時發生，除非法律特別規定或者當事人特別約定。未在股東名冊登記則不能對抗公司和內部人，〔37〕按照我國臺灣地區“公司法”的規定，其第165條明確規定了內部登記僅僅具有對抗公司的效力。未經工商登記則不可對抗外部人。而《公司法》第七十一條第二款第一句下的同意權構成了有限公司股權對外變動的特別規定。在過半數股東不同意對外轉讓的情況下，即使出讓人與第三人之間已經達成了物權合意，對外轉讓也不發生股權變動的效果。臺灣學者將這樣一種同意權設置下其他股東的同意稱為股東對外轉讓出資的生效要件，〔38〕何芳枝:《公司法要義》(修訂六版)，三民書局2009年版，第399頁。實為恰當。如此，則有限責任公司中股權的變動模式如下圖所示:

圖二 有限責任公司中股權的變動模式

在該種股權變動模式之下，由于區分了債權行為與物權行為，因此股權優先購買權效力的傳統區分仍然可以適用。

四、股權優先購買權的效力

(一)第七十一條第二款后句之優先購買權的效力

第七十一條第二款第一句下的同意權行使后才能行使第七十一條第二款后句下的優先購買權。而同意權的行使效果完全阻卻了第三人買賣股權的股權變動，因此第七十一條第二款后句下的優先購買權則不必再具有物權效力，其具有債權之效力即為已足。

但該優先購買權是否具有使權利人直接取得標的股權的效力則是一個值得思考的問題。若無此效力，那么優先購買權人還須與出讓人另行做成一個單獨的物權合意才能取得標的股權。但是對于這樣一項單獨的物權合意應如何認定呢?特別是在本文所采的股權變動模式之下，該種物權合意在當事人無特別約定的情況下應當是與債權合同同時產生的。但是在由優先購買權之行使而直接形成債權合同的場合，由于根本沒有對方當事人意思的加入，則很難說同時也成立了一個由當事人做成的物權合意。那么是不是就應當一概地把直接導致股權變動的效力也納入到第七十一條第二款后句下優先購買權的效力之內呢?若一概認為該項優先購買權也包括了變動股權的效力，一經主張即發生股權變動。這樣的安排有其便利之處，但也有一定的問題。因為，出讓人與第三人簽訂合同時，很可能是將物權合意特別排除出債權合同的。例如在合同中規定，只有在買受人付清價款后，出讓人才幫助變更登記，在登記變更后股權才歸買受人所有。此種規定往往體現了出讓人降低合同風險的意圖。此時若異議股東一經主張優先購買權就獲得了股權，而全然不顧出讓人這種規避風險的意思安排，顯然并不妥當。

因此，比較合適的做法是將出讓人與第三人約定中對物權合意的特別安排納入“同等條件”的范圍。在存在此種安排的情況下，權利人行使優先購買權并不直接導致股權的變動，必須達成合同條款中所特別指明的物權合意時才能發生股權變動的效果(相當于擔保條款)。此時，由于當事人已經對物權合意進行了明確規定，因此確定該物權合意的內容并非難事。而如果出讓人與第三人之間的合同中并無此種特別安排，則可以認為一經主張優先購買權就可直接導致標的股權的變動。

(二)第七十一條第三款下的優先購買權之效力

如前所述，我國《公司法》第七十一條第三款下的優先購買權應屬于一種少數股東權利。該項權利在其他過半數股東同意對外轉讓的情況下才可由少數異議股東行使。如此，則少數股東的人合性要求亦可得到一定程度的保護。但在本文既有的思路和模型之中，此種優先購買權具有何種效力，無疑也是一個比較棘手的問題。

由于此時過半數股東已經同意對外轉讓，股權變動之限制就已經去除。第三人此時很可能已經取得了股權(只要雙方協議當中并未明確排除物權合意)。此時若優先購買權仍然按照第七十一條第二款下優先購買權的效力來理解，則首先一定會產生一個債的合同，此債之合同有效。同時也產生一個物權的合意，只要出讓人與第三人簽訂的合同未明確排除物權合意。但是由于股權已經為第三人所有，出讓人已不享有股權，屬于無權處分，則該物權合意效力待定，其有效與否全賴于第三人的意志。若不追認，則少數異議股東僅能向對外出讓股權的出讓人主張違約責任。如此而言，少數異議股東優先購買權的價值幾乎僅限于主張損害賠償的違約責任而沒有獲得股權的可能。因此有學者主張不應將此優先購買權認定為形成權，而應按照物權取得權來理解，〔39〕參見王澤鑒:《民法學說與案例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社2005年版，第478頁;張鈞、吳欽松:“論未經其他股東放棄優先購買權的股權轉讓協議之效力”，載《河北法學》2008年第11期，第25頁。即認為此時少數異議股東行使優先購買權同時具有對抗第三人取得股權的物權效力。

這樣的主張并不妥當。首先，物權效力的優先購買權對于第三人的影響甚巨，對其物權效力一般應當有公示公知才可，即需要有法律的明確規定或者其他的公示?！?0〕參見史浩明、張鵬:“優先購買權制度的法律技術分析”，載《法學》2008年第9期，第89頁。從另外一個方面來講，排除此處優先購買權的物權效力，雖從結果上初看起來是使得異議股東僅能主張除損害賠償的違約責任而不能實際取得股權，也就起不到抑制外人進入公司的作用，但從交易成本的角度來看仍有重要意義。此種優先購買權的設置導致的違約責任實際上是增加了出讓人對外轉讓的交易成本，且此時由于兩個合同之條件是同等的，也就不會存在效率違約〔41〕“效率違約”是一方當事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他方履約的預期收益，并且預期收益損失的損害賠償是有限的而去冒違約的風險。參見孫良國:“效率違約理論研究”，載《法制與社會發展》2006年第5期，第103頁。的情況。因此一個理性的經濟人會盡量避免這一情形的發生，盡量在優先權人不購買的情況下再對外轉讓。實踐中通常的做法是出讓人與第三人約定，只有在優先權人不行使優先購買權的情況下合同才生效?！?2〕參見葉林、辛汀芷:“關于股權優先購買權的案例評述— —北京新奧特集團等訴華融公司股權轉讓合同糾紛案”，http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=49744#m1，最后訪問時間:2014年1月14日。如此一來，則優先購買權人完全可以取得標的股權。保持人合性的目的并非不可實現。且第七十一條第三款下的優先購買權畢竟是少數異議股東的權利，徑直認為該項優先購買權具有物權效力，從利益平衡的角度而言，似乎也過于偏重對少數股東的保護了。