民間借貸行業監管的框架設計與機制建設

仇曉光，張常會

摘 ? ? ?要：目前，由于缺乏外在的立法和內在的運行規則調整，民間借貸市場作為一種非正規性的金融市場在發展中存在諸多的風險和問題，這極大地阻礙了我國金融體系的發展和完善，亟需強有力的管控。為此，應加強對民間借貸機構的機構形式、機構準入、機構流動、業務經營以及隱性風險的監管，以促進民間借貸行業陽光化、規范化的發展。

關 ?鍵 ?詞：民間借貸行業;監管;框架設計;機制建設

中圖分類號：D922.282 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2014）12-0094-05

收稿日期：2014-10-20

作者簡介：仇曉光（1981—）男，吉林長春人，中國人民大學與國家檢察官學院聯合培養博士后，吉林財經大學法學院副教授，研究方向為公司法、金融法;張常會（1990—），男，山西朔州人，吉林財經大學法學院研究生，研究方向為民商法。

基金項目：本文系2012年度教育部青年基金項目“深化金融體制改革中民間借貸規范化研究——以債權人利益保護為視角”的階段性研究成果，項目編號：12YJC820014。

一、民間借貸機構形式與業務模式的法定化

（一）民間借貸機構的存在形式及其風險

社會主義市場經濟的發展為社會資本的流動特別是增值創造了廣闊的投資空間和多樣的運行路徑，借以輔助和實現資本運行的組織機構也隨之不斷涌現，充斥了整個金融市場。近年來，在民間借貸風暴的席卷下，非正規金融機構被“合法化、規范化”，民間借貸市場中出現了小額貸款公司、P2P網絡借貸、典當行等相對正式的組織形態，這些新型的非正規金融機構成為金融行業一道異樣的風景線。

民間借貸機構作為非正規金融機構的主要表現形式，從源起上看，其所呈現的是一種“自發和內生式的金融”，加上民間借貸存在環境的多樣性，使得民間借貸機構主體以多種姿態存在于金融市場之中，如小額貸款公司、基金公司、村鎮銀行、社區銀行等。民間借貸機構在對資金需求者資信的評估和對金融產品的創新方面的優勢是顯而易見的。但應看到，民間借貸機構存在樣態的多樣性潛存著諸多未知的、不確定的風險因素。一方面，民間借貸機構是應社會資本需求與供給協調的客觀需要而出現的，它的直接動因則是借貸利益關系人的利益訴求的解決。這種相對單方面的利益實現方式沒有充分分析和兼顧民間借貸機構作為市場主體之一可能會受到自身內在因素的影響和制約，如個人信用的硬性保障機制缺失、投資期限、收益比率等;從民間借貸機構的業務經營模式來看，由于缺乏既定的經營模式的創設標準，并且當前金融機構所采用的業務經營模式缺乏必要的期限性的績效和風險測量，使得借貸機構對未來發展的預見是極其模糊的，甚至其追求利益的即時性從根本上就忽略了對風險的考量。另一方面，民間借貸機構的存在及經營還受到來自外在因素的干擾。在國家的有效管控下，正規金融機構存在方式的法定性和經營模式的標準化使其在發展中存在的風險較小。而民間借貸機構無論是從存在樣態上還是經營模式上都遜色于正規金融機構。此外，國家基于對整個金融市場秩序調控的需要，直接或間接地會抑制民間借貸機構的發展，這對于民間借貸機構的“立命”與“修身”也是一大制約因素。

（二）民間借貸機構形式的法定化

金融權益的認知和重視對于金融壟斷改革下的非正規金融機構的多元化發展、民間借貸的規范化、金融風險的控制有著極為重要的影響。[1]當前，在金融權益保護的要求和金融資本逐利的需求下，發起人會選擇最大獲利的金融機構經營模式，如：小額貸款共公司、P2P網絡借貸、典當行、私募投資基金等。但這些經營模式均缺乏成為獨立市場主體的統一標準。為了推進金融市場的正常有序發展，對民間借貸機構進行政策傾斜和法律規制是極其必要的。一是應在政策上予以傾斜，適度放低民間借貸機構的金融業準入門檻，為其進入金融市場提供一個平等的準入機會和競爭平臺。二是應批準設立負責管理民間借貸機構登記成立的機關，并且設立相對精簡的、準予登記的條件。三是應建立與完善風險防控機制與信息搜集和披露制度的法律規范。

（三）民間借貸機構業務模式的法定化

在實踐中，民間借貸機構組織樣態的多元化使其在業務模式上存在著一定的差異性。但是，民間借貸機構在業務交易方面基本都會涉及到借貸主體、借貸利率、借貸合同，而這三個方面都迫切需要實現規范化。為此，首先應明確民間借貸的主體。當前，我國有關民間借貸主體的規范僅見于一些禁止性的法律規定，如1996年頒布的《貸款通則》第61條規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務?！睘榱擞行б幏睹耖g借貸主體，我國需要制定專門的民間借貸法律規范，如《民間借貸法》。其次應圍繞民間借貸所具有的資金流入流出的本質，確定合理的民間借貸利率水平，以保證借貸業務的順利開展。民間借貸利率是民間借貸的核心問題。目前，我國法律規定民間借貸的利率不得超過銀行同期貸款利率的四倍。在實際操作中，由于民間借貸中存在著資金狀況、貸款期限、抵押品、信用度、風險情況等諸多不確定因素，單純地以人民銀行基準利率為標準的四倍計算法具有一定的局限性。對此，筆者認為，應創立兼顧諸多不確定因素的浮動式貸款利率，以更好地實現交易主體的利益。第三應規范民間借貸合同的形式。我國民間借貸是建立在信用基礎之上的，這種信用的保障離不開一定的規范形式。當前，由于沒有書面合同或者書面合同不規范而導致的民間借貸糾紛案件時有發生，這不僅損害了當事人的合法權利，而且加大了國家對民間借貸管控的難度。對此，筆者認為，應制定相應的法律規范，明確民間借貸是否采用書面合同，采用何種合同形式，合同的訂立需要具備借貸雙方當事人、借款數額、借款期限和借款利率等內容，以確保民間借貸信用的形式保障得以實現。

二、借貸業務與人員的規范化監管

民間借貸行業的發展離不開借貸機構的陳設和借貸業務的辦理與人員的參與。實現對民間借貸業務與人員的規范化監管，對于整個金融業的發展和金融市場的穩定至關重要。

（一）借貸業務的非規范性與對參與主體監管的現實匱乏

民間借貸機構與正規性的金融機構一樣有著彰顯各自特色的剛性的機構存在樣態和柔性的業務經營模式、人員管制制度。民間借貸機構采取何種存在樣態以及何種經營模式取決于債權人與債務人利益訴求得以滿足的方式。然而，由于民間借貸機構是圍繞個人信用而存在和建立的，信用本身的主觀性和缺乏硬性保障的不可靠性，使得民間借貸機構的經營業務因主體差異而采取不同的模式，業務模式的多樣性使得業務經營中對風險的預測存在諸多的阻滯。另外，借貸業務因資本自身特點而在借貸主體利益權衡上、借貸利率、借貸期限等業務內容上呈現出不同的規定，如資本來源的個體性和機構性、資本的規模大小都會影響到借貸利率、借貸期限等借貸業務內容。這種缺乏相對統一的借貸業務設置標準不同程度地增加了民間借貸行業發展的風險性。

民間借貸機構所關涉的主體主要包括債權人與債務人、借貸機構的中介業務人員。這兩類人員在借貸行業中扮演著不同的角色，發揮著不同的作用，并追求著不同的利益。債權人與債務人是圍繞資本流轉而產生的債的關系人，雖然他們在借貸行業中并不直接從事借貸業務，但是純獲利益的目的性使得他們的融資行為會干涉到正常的金融業運行。對于借貸業務的從業人員，他們憑借著自身的專業知識和專業技能服務于債權人與債務人。但是，由于缺乏相應的監管機制及正規的專業培訓，加之職業操守較低，使得他們在協調債權人與債務人利益關系上和借貸機構能力提升上不能發揮有效作用。

（二）對民間借貸業務的規范化監管

基于業務本身具有的客觀性和確定性標準，實踐中，政府一方面可以通過對民間借貸行業的立法來加以適當的規制，另一方面可以引入民間借貸與正規借貸的競爭機制。通過競爭，民間借貸可以在發揮自身優勢（靈活性、便捷性、高效性）的前提下，借鑒正規借貸的業務規范性，通過自我調控來提升自己的業務水平。

（三）對民間借貸參與者的規范化監管

⒈對投資者的規范化監管。其一，基于民間借貸所采取的機構形式的多元化和借貸關系的契約性，對債權人的監管可以借助相關法律法規，如《公司法》、《合同法》等。其二，投資者應該樹立個人與社會相統一的價值理念，培養和提高個人的社會責任意識，將自己的投資收益行為與整個金融行業乃至整個社會相聯系，嚴于律己。其三，公權力介入，通過司法途徑對投資者的違法犯罪行為予以懲戒。

⒉對中介人員的規范化監管。在民間借貸規范化的過程中，涉及諸多亟需梳理和調控的環節，各環節之間的聯結將有益于民間借貸行業的發展。其中，民間借貸中介機構的規范化是民間借貸發展中不可或缺的重要支撐。[2]為此，加強對借貸中介機構的規范化監管尤其是中介人員的監管是至關重要的。其一，國家應制定專門的行業法律法規予以規制，如《民間借貸法》。其二，民間借貸機構應根據自身組織形態的特殊性制定相應的機構章程來規范中介機構人員的行為，如硬性的可為和不得為規定、獎懲機制、責任追懲制等。其三，民間借貸機構可以定期開展商業倫理道德教育，以提升中介人員的道德水平。

三、借貸機構運作的規范化

民間借貸機構通過準入、運行、退出的路徑為民間借貸市場的持續發展不斷注入新鮮血液。民間借貸行業的規范化不僅需要對獨立的靜態意義的民間借貸機構本身的相關事項予以規范和管控，而且需要對民間借貸機構作為借貸市場主體的動態運行予以規范。

（一）民間借貸機構運行的現狀

民間借貸機構以主體資格躋身于整個金融市場，嘗試通過自身的發展來推動整個金融行業的興盛蓬勃。然而，由于缺乏民間借貸機構準入市場的主體資格審查的專門性環節，導致民間借貸機構的運作（程式管控、退出市場的審查和后權利義務行使履行的認定）存在著諸多的問題。其一，不同于法人和非法人組織，民間借貸機構的成立缺乏統一的設立標準，這使得民間借貸機構呈現出各種各樣的組織樣態，如小額貸款公司、典當行、村鎮銀行、社區銀行等。其二，當民間借貸機構進入金融市場開始運行時，由于缺乏國家必要的管控和政策性引導，民間借貸機構在發展上缺乏方向性，加上債權人與債務人的獲利動機，民間借貸行業很可能沾染上惡性借貸的習氣，最終將迎來衰敗的命運。其三，民間借貸機構退出市場也存在著諸多的現實與后續問題。相較公司法人普遍適用的破產退出機制，民間借貸機構缺乏法定的退出機制，而且在現實中，基于借貸機構成立的非正式性，那么其在退出市場也自然無程序性可言。民間借貸機構是基于個人信用而建立起來的，而信用的不可量化性使得民間借貸機構在退出市場后仍會遺留諸多的問題，如債務不履行、債權提前實現等問題。

（二）民間借貸機構準入的規范化

當前，民間借貸機構的準入只具備政策上的引導，而缺乏具體的相應法律法規的依據。對此，筆者認為：其一，從整個金融市場的宏觀利益出發，政府應對民間借貸機構進入市場的資格制定相應的規則和法律規范，劃定統一的準入標準，將不符合準入條件的申請主體拒之市場門外。其二，基于民間借貸的本土特色以及投資者身份的差異性，政府應在制定統一的民間借貸機構準入標準的前提下，綜合考慮借貸機構自身的獨特性，給予民間借貸機構準入相對自主的空間，這就要求政府要結合地方的特殊性，將立法權予以適度下放，以激發民間借貸市場的活力。

（三）民間借貸機構運行的規范化

筆者認為，對民間借貸機構運行的規范需要從兩個主要的關系著手：第一，民間借貸機構本身所關涉的借貸雙方的利益關系。借貸雙方利益的實現主要是通過民間借貸中介機構的業務進展來實現的。對中介機構的規范，一方面，可以通過國家立法和行業自律來實現;另一方面，借貸雙方可以對中介機構予以監督，具體表現在終結備案制度的完善和借貸信息披露的強化上。第二，民間借貸機構與正規借貸機構的關系。實踐中，民間借貸機構借助并購重組方式進入正規金融機構成為開放民間資本以來重大的政策及法律性舉措。但是，基于民間資本具有的非規范性、短期逐利性、投資盲目性、產品低端性、資金分散性等特點，其在并購中衍生出很多風險。并購形勢具有客觀性，其巨大的風險性需要得到政策和法律的監管。對此，政府可以劃定一個宏觀的民間借貸機構并入正規金融機構的資格標準，對民間借貸機構在正規金融機構中的獨立性予以明確，并且對民間借貸機構的退出作出具體的程序性規定，以減少民間借貸機構對正規金融機構、以及整個金融市場正常運營的震蕩性影響。

（四）民間借貸機構退出的規范化

從長遠的金融利益考慮，為了維護金融市場的穩定和金融業的可持續發展，對于民間借貸機構退出金融市場，公力介入是及其必要的，政府有必要制定相應的法律規范對民間借貸機構的退出予以調控和規范。實踐中，可以制定《個人破產法》，以此來調節和規范資本權益人、債權人之間的債權債務關系。對于其中惡意逃債的行為，可以結合民事責任、刑事責任以及行政責任予以懲戒。對于聯結借貸雙方的中介機構的退出而言，可以通過《刑法》、《關于人民法院審理借貸案件的規定》、《破產法》、《合伙企業法》、《合同法》、《關于如何處理公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等予以規范和處理。

四、隱性風險的法律防控

民間借貸機構的產生和發展存在諸多的風險有其相應的主客觀依據。就客觀性依據來說，民間借貸機構林立是社會歷史變化發展的必然產物。而相較借貸機構的靜態陳設與動態運作來說，對其實施監管特別是進行法律規制離不開意志和理論的指導。但是，實踐中，由于意志和理論滯后于客觀實在的變化發展，導致從中發現問題并建構相應的理論以指導并加強對民間借貸機構的監管更加滯后。這種發現問題——分析問題——解決問題的問題處理機制因時間間隔較長使問題不能及時得到解決，間接地為民間借貸行業問題的滋生創造了足夠的時間和空間。就主觀性依據來說，民間借貸機構的建立是圍繞個人信用而實現的，民間借貸機構的運作是圍繞處理債權人與債務人利益關系而展開的。個人信用與人的趨利性本身就是一種矛盾。而將個人信用與利益訴求付諸民間借貸行業的發展中時，則會呈現出諸多的具體問題。如：民間借貸中介人員的商業道德淪喪問題、民間借貸機構退出后的后續權利義務實現問題、協調債權人與債務人利益關系的借貸利率的方式（固定式或者浮動式）問題、惡性借貸問題以及因此而引起的社會糾紛問題。

民間借貸行業的新生和發展從總體上說是民間借貸的靈活性、創造性與泛風險性不斷博弈的進程?；诿耖g借貸本身具有的靈活性、便捷性和高效性等特點，民間借貸機構內在的經營和外在金融市場的流動存在著諸多潛在的風險：

（一）惡性高利貸現象

高利貸是民間借貸內的一種形式，利弊皆存，但已達成共識的是，高利貸這種民間借貸形式的弊端過大、危害過多，常常引發極難控制的連鎖型區域性金融風險。當下，高利貸的規模不斷膨脹，我國農村民間高利貸已高達8000億元至1.4萬億元，僅浙江東南地區就有3000多億元。[3]高利貸規模龐大衍生出諸多的現實危害，尤其是對經濟狀況困難的小微型商事企業和農村經濟困難的普通農民家庭，危害極大。宏觀上，惡性高利貸對金融秩序，乃至市場經濟秩序也造成一定的危害，最終影響整個社會的穩定。為此，嚴厲打擊惡性借貸行為極其必要。政府一方面可以通過政策和法律法規予以導引和規范，另一方面可以通過不斷創新和拓展民間資本的投資模式和道路來疏導高利貸資本的渠道。

（二）民間資本參與金融機構并購的風險

民間資本進入金融市場的路徑之一就是依賴于正規金融機構。但不容忽視的是，短期逐利性并未因此而改變，且在這種“依賴”正規金融機構的環境下有可能得到強化，則并購重組中的道德風險、關聯交易風險、惡意收購、貸款注資、抽逃資本行為等風險都有擴大的趨勢。①為此，對于民間資本參與金融機構并購的情況，政府應出臺相關的政策法規對民間資本并入與抽離于正規金融機構作出相關的引導和規范，將民間資本的并購納入法治的軌道，以促進金融市場的健康有序發展。

（三）惡性借貸引發的暴力討債現象

社會上，以高利轉借資本的情況很多，對于資本的利息計算，民間流傳著“利滾利”的說法，這種利息計算方法將原本非法的高利貸推向惡性借貸的極致，非法利息的攀升幅度明顯超過資本可以增加借款者利益的收益幅度，最終造成借款者與貸款者之間顯失公平、矛盾重重的局面，引發了諸多的暴力討債事件，嚴重妨礙了社會的和諧穩定。為此，政府可以設立關于民間惡性借貸的舉報機制，盡力遏制惡性借貸的發生。此外，對于發生的暴力討債現象要加大懲罰力度，嚴厲打擊影響社會安定的不穩定因素。

加強對民間借貸行業的監管將是一項長期而艱巨的任務。提升對民間借貸行業的監管力度是極其必要的，一方面，就外在的監管來說，政府要加強金融行業的立法，特別是對民間借貸行業的規范;另一方面，要加強社會的誠信體制建設，提升民間借貸機構所關涉的利益主體的信用度和道德水準，將民間借貸行業納入良性的發展軌道。

【參考文獻】

[1]Jan A.Kregel：Is this the Minsky Moment for Reform of Financial Regulation？，Levy Economics Institute Working Paper No. 586.

[2]Greg Nini：The Value of Financial Intermediaries：Empirical Evidence from Syndicated Loans to Emerging Market Borrowers，FRB International Finance Discussion Paper No. 820.

[3]廖天虎.論我國農村高利貸的法律規制路徑：兼及我國農村金融體制的完善[J].農村經濟，2011，（08）.

（責任編輯：劉亞峰）