犯罪論體系中位階性問題的反思
——對階層體系客觀判斷優先的質疑

王?。|南大學法學院，江蘇南京210018）

犯罪論體系中位階性問題的反思
——對階層體系客觀判斷優先的質疑

王俊
（東南大學法學院，江蘇南京210018）

在犯罪論體系上，我國目前正在經歷著三階層與四要件體系的爭論，位階性問題在其中更是具有“舉足輕重”的地位。四要件缺乏從違法到責任的位階關系，它自身有著一次性、整體性判斷的弊端，形成了分離性與整體性之間的矛盾。三階層體系雖然可以區分違法與責任，但是就其中的構成要件階層而言，其實與四要件體系一樣，同樣無法保證客觀判斷優先。在存在論上，由于行為是主客觀的統一體，因此兩者無法截然分割。在價值論上，認為三階層體系有著客觀判斷優先于主觀判斷的位階性，四要件導致主觀主義的觀點，混淆了體系與立場，是學者的不法觀強加于體系之上所形成的錯覺。只有對此進行深刻反思，保持理性的態度，才能厘清位階性的真正含義，也才能期許犯罪論體系的合理轉型。

四要件；三階層；構成要件；主觀判斷；客觀判斷

我國刑法學的四要件理論，繼承于前蘇聯的犯罪構成理論，認為只有具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四個要件，才能認定成立犯罪。長期以來，中國刑法學界圍繞四要件展開最大的爭論莫過于如何對這四個要件進行排序，并為此投入了巨大的學術資源。①關于這場爭論的具體內容，可以參見高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第147-153頁。到德日的三階層犯罪論體系被引入我國以后，關于位階性的討論再次成為一個炙手可熱的話題。改革派和傳統派圍繞著這一關鍵問題，進行了一場事關中國刑法學發展前途與命運的大論戰，這種立場之爭，隱約顯現出了張明楷教授一直期盼出現學派之爭的雛形，從排列順序到位階性討論的轉變也可以看到中國刑法學日趨走向成熟。

應當說，對傳統的四要件論批判最多的學者首推陳興良教授，早在2001年《本體刑法學》一書中，陳興良教授就已經關注到了三階層與四要件在邏輯構造上的區別，陳興良教授認為大陸法系的犯罪構成體系是一種遞進式的結構，構成要件符合性、違法性、有責性層層遞進，各要件之間的邏輯關系明確，而蘇聯及我國的犯罪構成理論呈現出耦合式結合，對四要件先分而論之，再加以整合，各要件之間形成一種共存關系，一有俱有，一無俱無。②參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第216-217頁。應當說陳興良教授此時還并沒有明確提出位階性的問題，到了2010年，陳興良教授發表了《犯罪論體系的位階性研究》一文，此文可以視為陳興良教授在這一問題上觀點的總結，也是這一領域的集大成之作。參見陳興良：《犯罪論體系的位階性研究》，《法學研究》2010年第4期。隨后，我國一些學者逐漸開始關注體系之間的構造差異，在堅信四要件缺乏三階層所具有的階層性的認識下，不斷堅定了自己的學術立場，認為犯罪構成理論必須加以徹底改造，③例如周光權教授指出：“犯罪論從現在的平面型、閉合式結構轉化為層層遞進的構造，是需要考慮的問題……認定犯罪的思維過程，無論如何應該具有體系性、層次性?！眳⒁娭芄鈾啵骸斗缸镎擉w系的改造》，中國法制出版社2009年版，第56頁。在這一過程中，兩派的對抗也隨之浮出水面。

一、四要件體系的“位階性”問題

以“位階性”為突破口，主張三階層的學者不斷攻擊四要件體系平面、靜態的特征，在這種背景下，主張維持四要件的學者亦不得不對此問題作出回應，由此徹底揭開了兩派論戰的序幕。我國學者指出：“德日體系的所謂‘層層遞進’，只是一些學者們的一種‘自我式理解’（應為誤解）。如果將德日體系理解為一種‘遞進’路徑，那中國體系又有何理由不能如此相稱呢？中國體系是從客體遞進到客觀方面，再遞進到主體，最后達到主觀方面，是一種較德日體系更為清晰、更為合理的‘遞進’理路?！雹荞T亞東等：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第132頁。

隨著這種批判與反批判逐漸進入高潮，新中國刑法的奠基人高銘暄教授也按耐不住自己的學術沖動，連續發表三篇論文，對這一問題進行回應。⑤按照發表的時間順序，三篇論文分別是高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，《中國法學》2010年第2期；高銘暄：《對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構成理論者的回應》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第19卷），法律出版社2009年版，第1-12頁；高銘暄：《關于中國刑法學犯罪構成理論的思考》，《法學》2010年第2期。經過筆者對這三篇論文的分析，在有關位階性的問題上，高銘暄教授著重強調兩點：其一，我國犯罪構成論是主客觀相統一的，有先有后、有分有合，有步驟地由抽象到具體，又由具體到抽象的認定過程；其二，德日體系是逐步過濾，四要件體系是逐步篩選，并且否決任何一項要件都足以抵消其他要件的成立，這兩者只是方法論的區別，很難說哪一種更為合理。

應該說高銘暄教授強調的第一點，與前述維持四要件學者的觀點類似，即認為從客體到客觀方面到主體到主觀方面也是一種位階，高銘暄教授討論的第二點，是對前述看法作出進一步說明，但是這種補充雖然在理論上說是正確的，卻有推翻自己結論的危險。因為高銘暄教授也意識到了四要件里講的“位階”與德日體系里的位階是存在重大差異的。在德日體系里，后一個要件被阻卻不會影響前一個要件的成立，而在四要件里卻是一無皆無的關系，既然如此，很難說四要件里的“位階”體現出層次性，而這一點也恰恰被反對四要件的學者所敏銳地發現。陳興良教授就據此區別位階與順序，認為位階的順序具有固定性，而四要件之間卻是共存關系，四個要件是可以隨意排列的。⑥陳興良：《刑法的知識轉型（學術史）》，中國人民大學出版社2012年版，第110頁。相同看法參見付立慶：《犯罪構成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第94頁。既然兩者確實存在差異，那么這種方法論上的區別是不是重要，已經是因人而異了。從區分不法與責任的視角來看，這種不同對四要件體系而言無疑是致命的，這或許是高銘暄教授承認兩者存在不同時所未曾預料到的后果。

筆者的看法是，盡管對于三階層體系還存在爭議，從外部而言，有二階層、四階層等體系，從內部而言，關于各個要素如何定位也存在爭論，但是無論如何，從不法到罪責的判斷順序卻被眾多學者視為鐵律，而四要件之間確實出現了多種排列方案，因此對于四要件而言有沒有順序也還值得研究。此外，贊成德日體系的學者紛紛批判四要件體系是一次性判斷、整體性判斷，如果真是那樣的話，又何來的順序呢？可見厘清這一問題是極為重要的。

所謂的一次性判斷，并非是四個要件的同時判斷，這在理論與現實上都是無法實現的。筆者認為這里存在兩種路徑的解讀。第一種理解建立在四要件缺乏必要的邏輯關系的基礎上，認為“這些要素同時齊備即意味著犯罪成立，但是諸要素之間缺乏張力，也就是說不存在或不明顯存在連接、遞進、交叉等關系，而基本上處于一種并列的狀態，以此為根據在認定犯罪時具有一次性和共時性的特點”。①車浩：《犯罪構成理論：從要素集合到位階體系》，載陳興良主編：《犯罪論體系研究》，清華大學出版社2005年版，第65頁。第二種理解著眼于四要件之間不可分割的內在聯系，認為只有在分析行為符合各個要件之后，才能進行綜合性評價，雖然單個要件的分析也是一種評價，但這種評價是建立在其他要件符合的基礎之上，因而不具有確定性的意義。②參見李潔：《中日犯罪成立理論體系的特征比較研究》，《法制與社會發展》1996年第5期。因此一個要件成立，就意味著之前的假設得到證實，結論就是全體成立。③這很明顯反映了一有皆有的特征，因此對我國學者提出的四要件是一有待定的認定邏輯，筆者并不贊同。參見馮亞東等：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第82頁。

其中兩種路徑的理論前提從表面上看似乎存在矛盾，一方面說四要件之間缺乏邏輯關系，另一方面卻又認為四要件彼此不可分割，但兩種相反的看法卻得出了一致的結論，顯得有些耐人尋味。我國學者對此予以了形象地說明：“在中國體系下，四要件各自孤立存在的意義較為明顯，且由于多年來十分粗疏的理論敘事及司法處斷模式，更是強化了人們對其孤立性的認識，但其實若細致思索，四要件在深層次上始終是相互糾纏、互為依存的?！雹芡白ⅱ?，馮亞東等書，第135頁。

這里的矛盾也就是整體性與分離性之間的矛盾，應當說這是四要件說的一個獨特現象，其形成原因在于，“在犯罪構成中，法定犯罪因素并非是從法律的角度來把握，而是從人的行為事實出發來把握”的。⑤阮齊林：《應然犯罪之構成與法定犯罪之構成——兼論犯罪構成理論風格的多元發展》，《法學研究》2003年第1期。正因如此，它才如同行為的事實結構那樣的分析思路，把一個犯罪的整體人為地切割成不同的組成部分，這些被切割出去的部分看似處于彼此分離狀態之中，⑥我國有學者認為，蘇聯及中國刑法理論中，危害行為是在人的意識和意志支配下實施的危害社會的行為，因此在行為里已經包括了主觀要素。參見肖中華：《犯罪構成及其關系論》，中國人民大學1999年博士學位論文，第46頁。但是這里的意識、意志都是在因果行為論意義上來說的，這里意識僅僅指對身體活動的心理誘發，而缺乏了意識的內容，很難說將行為的主觀面結合起來，只有目的行為論提出以后，刑法理論才克服這一弊病，關于因果行為論中有意性的研究。參見劉士心：《刑法中的行為理論研究》，人民出版社2012年版，第55-59頁。但是其畢竟同屬于一個整體，其相互之間的關系是無法割斷的，正如我國學者指出的那樣，“整體的規范雖然被理論切分為若干要件（階層），但要件相互之間仍然會存有一種內在彼此制約的聯系；離開其中任一要件，其余要件之規定性均難以從根本上厘清”。⑦同前注④，馮亞東等書，第135頁。

然而，如果認為德日的階層體系也是如此便顯得有所偏頗了，德日體系不同于蘇式體系之處在于它把行為作為犯罪論體系的基底，而非體系本身，行為具有基本要素、結合要素的機能。⑧參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第95頁。它成為了評價的對象，而不同階層則從不同角度對之進行評價，因此這種體系不存在人為割裂的問題，也沒有階層之間糾纏不清的關系，階層之間的邏輯關系還是相對較為明確的。

蘇式體系的這種整體性與分離性之間的矛盾，形成了兩大自身所無法克服的體系缺陷。其一，以整體性為突破口，主客觀相統一原則得以形成一種天然的正當性，使得眾多學者沉溺于辯證統一、普遍聯系的泥沼之中無法自拔，而對于如何建構正確的聯系或者邏輯規則卻視而不見。其實這樣說對學者也并非公平，因為在這種整體性下，根本就不可能存在一種合理的聯系，哲學上的相互依存就等于沒有刑法學意義上的聯系。更為嚴重的是，刑法學上的這種整體性與被我們奉為經典的馬克思主義哲學存在天然的連接點，學者所爭論的由規范科學轉變為哲學術語，所追求的由學術上的合理性轉變為意識形態上的正確性。當哲學乃至于政治意識形態籠罩刑法學領域的時候，又如何能推進刑法理論深入發展呢？其二，蘇式體系內在結構中的分離性在實際操作中根本是不可能實現的。因為如上所述，“任何一個犯罪構成要件都不能離開其他構成要件而單獨存在，任何一個構成要件都要以其他構成要件的存在為自己成立的前提”。①陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第267頁。同時這種人為分離的體系，也不符合一般人對犯罪的認定，“人的思維習慣就一般的常識來說，就是整體性的思維作為思維的開始，即將一個事物首先作整體性的判斷，然后再進一步分析其內部結構的具體內容，即在對事物的認識有了一個大致的輪廓之后，再進一步對其具體的內容進行分項分析”。②李潔：《中國通論犯罪構成模式體系評判》，《法律科學》2008年第2期。而并非像蘇式體系那樣，經由四大要件的拼湊、組合而形成一個犯罪的概念。這種整體性與分離性之間的沖突，被我國學者的以下表述刻畫得惟妙惟肖：“僅僅根據一個理論所宣稱的口號，不能判斷出它的實質——標榜主客觀相統一的四要件里其實是主客觀分離。以統一之名，行分離之實，以整體之名行局部之實，這是對整體思維和辯證邏輯的一種淺層理解和負面運用。從這個角度看，以四要件為代表的要素集合在理論的整體性機能上是有很大欠缺的?！雹弁白ⅱ?，車浩文。

二、構成要件中的“位階性”問題

如上所述，三階層犯罪論體系在整體上并不存在四要件論的這種沖突，但是我們需要分析的是：作為三階層體系中的第一個階層即構成要件符合性，是否會存在類似問題呢？這并非是可以簡單否定的，因為蘇式體系所不具有的階層性，指的主要是不法與責任區分的缺失，④陳興良教授認為還有一個小位階，即構成要件該當性內部也存在客觀優先于主觀的位階順序，但筆者不贊成這種觀點，理由如后文所述。但是通說認為構成要件屬于違法類型，在排除了違法性與有責性兩個要件后，并不存在位階性上的問題點。另外從要素上而言，除了主體的責任能力以外，構成要件與犯罪構成所包含的要素是完全等同的，因此便有了討論的必要。

這里涉及如何看待構成要件與犯罪構成之間的關系，應當說，在早期的古典體系里，構成要件只包括客觀要素、描述性要素的情況下，兩者之間還是存在著較大差異，⑤或許只有在古典體系的背景下，陳興良教授提出的四要件是沒有構成要件的犯罪構成的命題才是成立的。參見陳興良：《四要件：沒有構成要件的犯罪構成》，《法學家》2010年第1期。我國學者對該文觀點的批判意見，可以參見龐冬梅：《評陳興良教授的“四要件：沒有構成要件的犯罪構成”一文》，《政法論壇》2011年第6期。但是隨著構成要件論的發展，特別是Welzel教授提出目的行為論，從而將主觀要素納入構成要件之后，構成要件實際上已經成為主客觀要素的統一體，也同時包含著事實判斷與價值判斷。在這個意義上的構成要件，其實已經十分接近于犯罪構成的概念。⑥只有這樣才能充分理解西原春夫教授提出的“構成要件論發展的歷史實際上也正是構成要件論崩潰的歷史”這一命題的合理性，參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第56頁。對此，我國學者指出：“從德日構成要件理論發展過程看，貝林格割裂了費爾巴哈的概念之后，每一次重大的發展，都是克服貝林格的錯誤，向費爾巴哈的統一的構成要件概念的復歸?！雹俸伪桑骸度蚧曇跋碌闹卸砼c德日犯罪論體系》，《國家檢察官學院學報》2009年第1期。這里費爾巴哈統一的構成要件，就是隨后被蘇俄以及我國學者繼承下來的犯罪構成理論。因此除非堅持傳統的古典體系，不然就很難將構成要件與犯罪構成分割看待。

從體系存在的基礎來看，根據上文的觀點，犯罪構成的整合性與分離性源自于其將犯罪構成與人的事實行為的組成部分相等同，其實撇開三階層的犯罪論體系，單就里面的構成要件概念而言，同樣亦是如此?！霸谌毡?，也將行為的不同部分分解開來研究，只是這種分解不是分解成犯罪的成立條件，而是在作為犯罪成立條件之一的構成要件內部進行。日本在構成要件內部對行為的分解方法，與中國對行為的分解方法基本相似，因而在概念體系上，中國犯罪構成的概念體系與日本構成要件的概念體系大體相同”。②參見前注⑧，李潔文。另外從詞源上看，構成要件的德文Tatbestand也可以翻譯成行為構成，王世洲教授對此指出：“從詞源上說，現代刑法學中的犯罪構成這個詞直接來源于德文中的Tatbestand這個詞。這個德文詞的原意是法定行為（Tat）的存在狀態（Bestand）。罪刑法定原則要求犯罪必須由刑法規定，只有在刑法規定的行為的存在狀態得到滿足時，犯罪才能構成?！雹弁跏乐蓿骸冬F代刑法學（總論）》，北京大學出版社2011年版，第87頁。陳忠林教授將這個詞翻譯為典型事實，本身就是行為的狀態、典型行為的意思。參見陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第340頁。我國學者蔡桂生博士不同意行為構成的譯法，理由在于，“如果將Tatbestand譯為行為構成，并賦予其作為大陸法系犯罪成立條件的首要成立條件的含義，那么，在用詞上，有可能使得這種作為首要成立條件的（犯罪）行為構成與前蘇聯式（四要件的）犯罪構成的區別模糊化”。參見蔡桂生：《構成要件論》，北京大學2012年博士學位論文，第13頁?？梢姴坦鹕┦恳惨庾R到了如果采行為構成的譯法，則更直接地與前蘇聯的犯罪構成相等同。但是既然兩者本來就是相等同的概念，僅僅在翻譯上采取另一種譯法，以此捍衛構成要件與犯罪構成的區別，似乎僅僅是一種術語上的回避態度，筆者并不贊成。

這樣就可以得出結論，構成要件與行為的構成條件是沒有區別的，其實只要堅持行為刑法的立場，認為刑法評價的是行為，那么無論是構成要件還是犯罪構成都必須說明行為構成犯罪所需要的內外部條件，因此將行為分解開來研究在所難免。在古典犯罪論體系中，由于在行為論上堅持因果行為論，這與四要件是相同的，因此也必然導致客觀要素與主觀要素的割裂，這種分離性在所難免。只不過在德日體系中構成要件只是犯罪論體系的一個階層，因而這種矛盾得以掩蓋，但是我們單就這一個階層進行判斷時，四要件論的問題依然存在?？墒乾F在的德日學界，采傳統因果行為論的學者是少數，自從目的行為論提出以后，行為即成為一個主客觀的統一體，兩者不可分割。在這個意義上，如何高度評價目的行為論的意義都不為過。德國學者指出：“這種觀點（引者注：目的行為論）正確地指出了，只有人們將一個舉止進行意圖（意向）上的解釋時，才可以將這個舉止理解為行為。借助于意向（Intention），人們才可以指稱特定活動之理由，或者也才可以指稱特定的被動性（Passivit?t）?！雹躃indh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2009, S. 50.

在這種情況下，即便對行為進行分解研究，也沒有徹底割斷客觀面與主觀面的關系，行為與故意始終保持著體系上的對應關系，因此蘇式體系的分離性缺陷得以避免。關于整體性的問題，如果沒有特定政治意識形態背景，還規范性以本來面目的情況下，⑤這就涉及到四要件中客體要件的問題了，由于客體要件前置，因而使得價值判斷優先于事實判斷，從而在體系上無法保證國家主義的侵蝕，這樣的體系安排，再和犯罪構成的整體性相結合，使得蘇式體系很難像德日體系那樣做到中立性以及保持刑法科學的規范性。因此只要客體要件仍然存在的情況下，蘇式體系的整體性困境也就難以解決，從而與其分離性形成內在矛盾關系。不僅不存在被侵蝕的危險，如上所述，還是符合犯罪認定邏輯的。因此在當今構成要件論之中，雖然其結構和犯罪構成類似，但并沒有蘇式體系的問題。

然而即便如此，在體系的整合性上兩者還是存在相似之處的，因而并不能認為，德日體系中的構成要件有著和蘇式體系不同的結構。我國有一種相當有影響力的觀點，認為構成要件與犯罪構成之間的區別在于，構成要件論可以嚴格貫徹客觀判斷優先于主觀判斷的原則，而四要件的犯罪構成論則傾向于將主觀判斷先行，因而有侵犯人權的危險。例如周光權教授就是持這種看法：“在中國目前流行的犯罪論體系中，缺乏評價的層次性，主觀要件和客觀要件同等重要，在平面式結構中看不出哪一個要件需要優先評價，也就無法防止人們先判斷主觀要件符合性是否存在。這種理論構架的直接后果就是人們在考慮主觀要件之后才考慮客觀要件，容易將沒有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動靜（但不是實行行為）認定為犯罪，從而人為擴大未遂犯的成立范圍，刑法就可能在某些問題上無可避免地陷入主觀主義的陷阱之中?！雹僦芄鈾啵骸斗缸飿嫵衫碚摚宏P系混淆及其克服》，《政法論壇》2003年第6期。

在這種觀點看來，似乎構成要件就可以保證刑法的客觀主義，而四要件的犯罪構成理論則會走向主觀主義。這種看法顯然是存在問題的，既然從結構上來說，構成要件與犯罪構成是相同的，那么就沒有理由認為，兩者在安排主觀要素與客觀要素的關系方面會得出相反的結論。如果我們說犯罪構成中的主觀與客觀是相互聯系、不可分割的，單純從結構上并不能得出誰優先于誰的結論，也就是沒有所謂的位階性，那么對于構成要件而言，同樣也是這個結論才對。②要厘清主客觀要件的判斷順序，只能結合相應的價值標準進行，體系本身并不存在解決路徑。張明楷教授也認為：“關于犯罪構成的要件以及要件的排列順序，實際上在很大程度上取決于對刑法性質與機能的考慮?！眳⒁姀埫骺骸缎谭▽W研究中的若干重要關系》，載北京大學法學院刑事法學科群編：《刑法體系與刑事政策：儲槐植教授八十華誕賀歲集》，北京大學出版社2012年版，第59頁。這種觀點是符合實際的，并沒有將之簡單歸結為是三階層還是四要件的問題。認為三階層可以客觀判斷優先于主觀判斷，只是學者在體系基礎上，加入了客觀主義立場之后產生的錯覺。對此，我國學者正確地指出：“構成要件，作為法律規定的犯罪成立的諸要件的整體，它本身就是一個由相互聯系、相互作用的諸要件以一定方式組成的事實與價值相結合的系統，不僅主體與行為不可分割，主觀與客觀不可分割，事實與價值也不可分割?！雹埤嫸罚骸丁八囊迸c“三階層”犯罪論體系評述》，《北方法學》2012年第1期。

學者出現上述混淆的原因在于沒有正確地區分存在論與價值論。在存在論上，主觀要素與客觀要素是相互統一的，如果這樣理解的話，被我們一直所批判的主客觀相統一原則在存在論上就是正確的。它作為一個評價的客體，在沒有進行犯罪的評價之前，不可能會存在客觀與主觀之間的位階關系，也不會必然或者傾向于主觀主義。而只有在價值論上才會發生位階關系的問題，但這已經取決于學者的不法論立場了，和構成要件還是犯罪構成并無多少關聯。在三階層的語境下，也有主觀主義的解釋空間，在四要件下，也有學者堅持客觀主義，這就充分說明了“導致刑法適用上的主觀主義傾向的，不是犯罪判斷過程沒有層次性，關鍵在于犯罪構成體系當中以何種刑法觀為指導思想，或者說以什么作為刑法的目的”。④黎宏：《刑法總論的問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第46頁。

因此，從犯罪論體系上來看，雖然筆者也認為應當引進德日的三階層體系，但是理由在于三階層體系明確地區分了違法與責任的位階關系，而不是三階層體系可以保證客觀判斷優先于主觀判斷，四要件體系本身也的確存在不少問題，可是至少在客觀要素與主觀要素的問題上，它與德日體系中的構成要件并沒有太大的區別。晚近犯罪論體系研究的一個極端就是在于，對四要件缺乏科學的態度進行分析，只要有問題都歸結于四要件，而且種種指責都是以德日體系為參照系，甚至于以論者對德日體系的誤解為標準。然而，“就理論上而言，傳統犯罪構成理論雖然存在一些問題，但是，無論是德日還是英美的犯罪成立理論，同樣也不是完美的，也都存在著問題”。⑤李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第15頁。因此，不能以論者主觀的看法強加于三階層或者四要件之上，要學會區分體系內還是體系外的問題，有一些批評必須還原到問題本身進行考察才有意義。

三、結 語

位階性問題，被認為是四要件與三階層體系的重大區別之一，同時也作為引進三階層體系的重要根據。堅持四要件的學者雖然對此進行了種種辯護，但是其說理仍值得推敲。由于四要件中的主體要件，同時包括了行為主體要件和責任能力要件，成為了不法與責任的混合物，在這種情況下，只要不引進階層體系，就無法形成不法與責任的位階關系。

但這只是問題的一個方面，當我們說三階層體系合理地區分違法與責任的同時，并不意味著三階層體系同時也有著客觀判斷優先于主觀判斷的位階關系，主張階層體系的學者以此為根據，攻擊四要件體系的主觀主義傾向，是對階層體系的誤讀，也是對四要件體系的盲目指責。雖然四要件體系有著各種問題，但對此仍需進行理性分析，切忌將體系外的問題作為體系內的問題處理。

對于位階性，我們應當區分所謂的大位階與小位階，大位階指的是評價標準上，違法應優先于責任，在這方面，階層體系確實有其優勢。小位階指的是評價要素上，客觀判斷與主觀判斷是否存在位階性，由于三階層體系中的構成要件逐漸實質化與主觀化，因此，這一問題的實質就是構成要件與四要件犯罪構成的關系，構成要件內部是否有小位階關系。從結構上分析，主張階層體系的學者批評犯罪構成混淆主客觀關系的理由之一，就是犯罪構成是從人的行為事實角度去把握的，而作為事實上的行為，主觀目的引導著行為方向，客觀行為體現著主觀目的，因此兩者之間是不可能分離的。甚至由于人的事實行為，總是由主觀引導著客觀，客觀行為均受意識的支配和控制，因此在順序上，甚至是主觀先行于客觀，當然這種先行只是事實上的發生順序，不能稱之為位階性。但是他們往往忽視了，自從目的行為論提出以后，構成要件故意與構成要件行為之間也是如影隨形，同樣不能割裂。在這個意義上，構成要件與犯罪構成其實是相同的。在構成要件論中，同樣不可能形成客觀判斷優先的規則，學者作出那樣的解釋，只是加上了自己客觀不法論的立場，當我們傾向于選擇主觀不法論時，主觀判斷也就先行于客觀判斷了。對于四要件體系同樣如此，感覺四要件體系中主觀判斷優先，是因為受到司法實踐上重視主觀不法的影響，但這絕非四要件體系本身的問題。本文最終的結論是，位階性問題確實是四要件體系的致命之處，但是這僅僅是指缺少違法與責任之間的位階關系，而并非是不能保證客觀判斷優先。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）03-0110-07

王俊，東南大學法學院2014級博士研究生