淺議緊急避險中抗辯事由、合理限度與責任承擔

●徐英倩喬樂天錢金玉/文

淺議緊急避險中抗辯事由、合理限度與責任承擔

●徐英倩*喬樂天**錢金玉***/文

通過分析“不法性”概念是否為我國侵權責任法所采納，本文得出緊急避險在我國并不屬于違法阻卻事由，引起險情的人、受益人和避險人應當區分不同情況向受害人進行補償。被保護的權利和被損害的權利之間的經濟價值比較、避險結果可以作為評判緊急避險合理限度的依據，但不能絕對的作為評判緊急避險合理限度的標準，當事人的主觀過錯性也應當作為評判緊急避險合理限度的依據。

緊急避險 抗辯事由 合理限度 責任承擔

緊急避險是以保護一個合法權利為目的損害另一個合法權利，在形式上符合侵權責任的成立要求，緊急避險屬于減責抗辯事由。

一、緊急避險作為抗辯事由的合理性辨析

緊急避險在侵權行為法上可以作為行為人的辯護理由來減免賠償責任，有的學者將他們叫做免責事由，有的叫做阻卻違法性事由，也有的叫抗辯事由。這三個概念在實務中應用起來殊途同歸，都能達到使“侵權”行為人的責任予以減免的結果，但在學理上還是有明顯的區別。免責事由是責任阻卻性因素，僅對責任的承擔產生影響。而阻卻違法性事由是與侵權行為“不法性”要件所對應的概念，是對侵權行為產生影響的因素?？罐q事由是外延最廣的概念，只要是對抗另一方所主張的權利的理由，無論是導致侵權行為不成立的理由，還是導致責任得以減免的理由，都可以涵蓋進來。

（一）不法性和阻卻違法性事由

1.特定的“不法性”理論。阻卻違法性事由是與“違法性”或者“不法性”相對應的概念，并不是所有國家的侵權行為規定都包含“不法性”要件。德國侵權法上，“不法性”要件與過錯要件是相互獨立的侵權行為成立要件。在不法性學說的發展過程中，德國法學界曾有結果不法和行為不法兩種學說的爭論。傳統理論認為侵權行為不法性要件是指結果不法，其所隱含的邏輯是，如果一個權利是絕對的，那么侵犯它就必然是違法的，否則權利就不能稱為絕對的。在這里，受害人的權利是判斷侵權行為的決定因素，而行為人的行為、過錯、義務等相關要素不能起到決定作用。這種理論看似充分保護了受害人的權利，但是由于不區分行為人的主觀過錯，而以單純的侵害結果追溯認定侵害事實的不法性，因此在行為人沒有過錯不應當成立侵權行為的情況下，從結果推論出來的不法性要件沒有獨立作用，表現出比較明顯的理論缺陷。行為不法學說是20世紀中期以后提出的理論，核心觀點是將行為人是否盡到避免侵害他人權利的注意義務作為過失侵權的不法性要件成立標準。從理論上看，行為不法理論更為嚴謹，但是在實務中也因為“不法性”要件與過錯要件關聯性較強而體現不出獨立作用。

2.阻卻違法性事由對侵權行為成立的影響。本文認為“不法性”理論的核心意義在于對侵權行為的成立要件附加法律評價因素，將侵權行為認定為不法行為。如果有的行為雖然符合侵權行為的其他要件，但是被法律認為具有正當性、合法性或者適法性因素，那么就阻卻了行為的違法性，該行為就因為不具備“不法性”要件而不構成侵權行為。

（二）影響行為成立的事由和阻卻責任的事由

在刑法領域，定罪和量刑是明確區分的環節，在判案或者思考時也是有嚴格的邏輯順序的，必然是先定罪后量刑。在有的情況下，罪名成立但可以免于懲罰，但即使這樣僅僅是定罪也會給當事人帶來很不利的后果。這也就是為什么我國檢察機關所享有“免于起訴”的權力會導致強烈爭議的原因。英美法系學者曾深入分析過德國刑法體系中正當化事由和免責事由的關系，如果存在正當化事由，那么表面上看起來違法的行為就成為法律所容許的甚至鼓勵的，而不再具有違法性。而免責事由只有在確定需要免除某一不當違法的或是不合法的行為的責任時，才會被納入考慮范圍。

但是在民法領域，人們往往最關注，或者只關注案件的最終結果——責任的成立與賠償范圍。侵權法有時候也并不明確區分侵權行為和侵權責任的思考環節，尤其在涉及侵權行為是否成立或者責任免除的問題上，常常一筆帶過。在沿襲了德國侵權法制度的臺灣地區，學者在論述阻卻違法性事由和侵權行為、侵權責任的關系時，也并不明確指出阻卻違法性事由是否影響侵權行為的成立，而只是籠統的說免除賠償責任。在民事案件中，判決賠償的金額則直接代表了司法機構對某種行為的評價，高額賠償也能夠起到以儆效尤的作用。對普通的民眾來講，判決一個侵權行為成立但是不用賠償，和判決侵權行為不成立，可能是沒有區別的，單純的侵權行為的定性對行為人的名譽似乎也不會造成不利影響。

法律不應當忽視行為和責任之間的區別，也不應當忽視對于行為本身的評價。因為法律正是通過對行為模式進行定位、分類，并設置不同的法律效果來引導人們的行為。侵權行為的法律評價必然是消極和負面的，沒有哪個國家的法律會鼓勵侵權行為的實施，即使不明確規定侵權行為的成立有不法性要件，對侵權行為的違法性、不法性、譴責性的評價也能通過侵權責任的設定得以體現。

（三）我國的立法實踐

我國大多數學者贊同的侵權行為構成四要件說，包括侵害行為、損害事實、因果關系和過錯。本文認為，為實務操作之便，并免除理論上不法性學說存廢的爭議，將這里的侵害行為僅作為事實看待，而不附加不法性的法律評價是更合理的。

從我國法律規定來看，緊急避險也符合侵權行為的一般構成要件。緊急避險行為本身屬于侵害行為，損害結果和因果關系也肯定是成立的，對于過錯要件來說，緊急避險行為人在行為當時是有明確目的性的，是明知其行為會對他人權利構成損害的，所以過錯要件也是成立的。學術界普遍以“正當性”作為緊急避險制度的理論依據，［1］那么這里的“正當性”是否足以對侵權行為的不法性評價構成顛覆性的影響，抑或僅影響賠償責任的范圍呢？法律對緊急避險的這種積極評價來源于對人性的體諒和對社會秩序的維護。緊急避險由于牽涉到在兩個正當的權利之間取舍，具有其獨特的屬性。對緊急避險是影響侵權行為成立的因素，還是僅為減免責任的因素，理論上還是有分歧。緊急避險是以保護一個合法權利為目的損害另一個合法權利，從侵權法權利救濟的本質屬性來看，完全免除賠償責任對受害人是很不公平的。我國法律規定避險人、受益人、引起險情的人對避險造成的損害承擔相應的民事責任。所以緊急避險僅作為減輕責任的理由，而不能完全免除責任。如果完全按照字面意思理解，稱之為免責事由略有不當，使用抗辯事由的概念相對嚴謹。

二、緊急避險合理限度的認定

一般認為，緊急避險的成立需要包括現實急迫危險、為了保護合法權利而實施避險行為和必要限度三個要件。由于緊急避險是在兩個合法權利之間取舍，因此避險行為的必要限度問題就尤為重要。

（一）經濟價值比較的影響力

通說認為，緊急避險的正當性在于為了保護較大的利益而犧牲較小的利益或者等同的利益，如果損害的利益超過了被保護的利益，就是超越了必要限度，緊急避險就不能成立。［2］多數學者認可，在涉及生命、健康和人格的權利時候，不能以價值比較來衡量利益得失。在僅涉及財產利益的案例中，從經濟價值衡量的角度出發，緊急避險的合理性就在于以較小的犧牲保全更大的利益，如果緊急避險時需要犧牲的利益更大，那么緊急避險的正當性就不復存在，這一點是顯然成立的。但是反過來說，是不是只要以較小的經濟利益換取更大的經濟利益就能滿足緊急避險的必要限度？有學者舉例，如果一個身著價值不菲時裝的模特為了避免衣服被突降的大雨淋壞就奪走一個身著廉價舊衣衫的人的傘，是否成立緊急避險。如果從純經濟利益權衡來看，模特的行為對社會經濟效益總量而言可能是有利的。但是法律很難認可這種行為的正當性，如果因為富有就可以隨意的侵害他人的價值較低的財產權利，還能夠因為法律規定而減輕本應承擔的賠償責任，顯然是不公正的。在解釋必要限度的時候必須考慮防止權利濫用的可能，經濟價值的比較可以作為一種衡量因素，但是單純的以經濟利益得失來判斷避險的必要限度也是不可行的。

（二）避險結果認定的合理性

通說認為，緊急避險所保護的利益應該超過損害的利益，很多學者也著力于分析犧牲的利益和保全的利益等同的情況是否能夠成立緊急避險，著名的“卡納安德斯之板”從古至今備受關注。筆者認為，排除人身權利作為避險損害利益的情況，在財產利益避險中，這種探討并沒有很強的實踐意義，同時也有從結果反推行為合理性的問題。因為損害利益和被保護利益的價值只能從緊急避險的結果來準確認定，而緊急避險的首要條件就是急迫的危險，處于急迫危險中的當事人是無法對兩個利益進行精確的評估，甚至得出兩個利益相當的結論的，即使能夠評估避險行為的直接損害，也難以預測間接損害。如果單純的以避險結果來判斷避險行為是否成立，會導致避險人在行為當時無法預期自己行為的法律效果，甚至使緊急避險制度的功能被減弱，并不是十分合理。因此在緊急避險制度的設計上應該考慮行為人合理預期的問題，如果避險人在行為當時以合理的注意認為保護的利益更大，那么即使實際結果相反，也應當認定行為是符合必要限度的。［3］

（三）行為人的主觀狀態

從上面兩點的分析來看，避險人的主觀狀態因素應該被納入必要限度的衡量范圍之內。這里的主觀狀態包括避險人的合理注意與合理預期。因為避險行為要損害他人的合法權利，受害人要遭受無辜的損害，避險人應當對被損害的權利負有合理的注意義務，應當在避免危險的前提下采取必要的措施，盡量減少損失。如果避險人故意造成不必要的損失，或者因為過失導致不必要的損失，應當認為避險行為不符合必要限度的條件。

三、緊急避險的責任承擔

我國法律區分不同險源為受害利益分配了不同的責任主體，引起險情的人、受益人和行為人都可能承擔相應的責任。

（一）引起險情的人承擔賠償責任

根據民法通則的規定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。這里的規定相當于使引起險情的人與受害人之間直接產生法律關系，但是卻不夠完善。一是因為法條本身沒有考慮引起險情發生的人對引起的險情是否應當承擔責任的問題，如果引起險情發生的人對險情本身沒有過錯也不能適用無過錯責任制度，那么僅僅因為后來發生了緊急避險就要承擔賠償責任，顯然是不公平的；二是沒有明確民事責任的性質。引起險情的人和受害人之間本身并沒有直接的侵權法律關系，避險人和避險行為的介入，使引起險情的行為和受害人的損失之間成立間接的因果關系，民法通則的規定使他們之間直接產生法律關系，在這里有必要對于險情引起人的責任性質予以明確。筆者認為，首先應當區分險情引起人是否對險情負責分別界定其責任的承擔，如果險情引起人對險情的發生負有過錯或者可以適用無過錯責任原則，那么可以根據間接因果關系，參照侵權責任認定險情引起人承擔賠償責任；如果險情引起人沒有過錯也不應當承擔無過錯責任，則不應當承擔賠償責任，至多按照公平原則分擔受害人的損失。

（二）受益人補償

我國民法規定，如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任，受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。在受益人與避險人競合的情況下，避險人因為實施避險行為與受害人發生侵權關系，由于緊急避險制度避險人免于承擔侵權賠償責任，但是根據公平原則由避險人給予受害人補償，合理分擔損失也是比較合理的，同時避險人在行為當時具有選擇的自由，因此補償受害人的制度也能達到促進避險人履行注意義務，防止避險人濫用權利的目的。如果受益人是第三人，對危險的發生和避險行為都沒有過錯，就需要適用無因管理制度來確定受益人、避險人和受害人之間的關系。

（三）避險人的責任

在避險人違反注意義務的情況下，緊急避險的成立受到影響，避險人基于行為時的過錯應當對受害人承擔侵權責任，但可以根據避險情節適當減輕避險人的責任。另外，在因自然原因引起危險的情況下，避險人也可能根據我國法律的規定承擔適當的責任。這一規定除了考慮避險人有違反注意義務的情況以外，還可能考慮到受害人由于受益人或者險情引起人的原因無法得到補償的情況。

注釋：

［1］參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版。

［2］參加葉偉民：《試論緊急避險的限度條件》，載《吉林公安高等?？茖W校學報》2005年第4期。

［3］參見王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2001年版。

*中國人民大學法學院博士研究生［100872］

**北京大學醫院助理研究員［100084］

***黑龍江省朗鄉林業局［152500］