“互聯網+”時代網絡隱私權保護立法的完善

錢　力，譚金可（1.武漢大學社會保障研究中心，湖北武漢40072；2.萍鄉學院政法學院，江西萍鄉7000；.華東政法大學科學研究院，上海市200042）

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“互聯網+”時代網絡隱私權保護立法的完善

錢力1、2，譚金可3
（1.武漢大學社會保障研究中心，湖北武漢430072；2.萍鄉學院政法學院，江西萍鄉337000；3.華東政法大學科學研究院，上海市200042）

摘要：“互聯網+”時代的到來，拓展了人類活動的時間和空間維度，造成虛擬社會的不斷擴張，這使得隱私權保護面臨新挑戰。隱私權的財產屬性日益凸顯，而且存在由消極權利向積極權利轉化的趨勢；隱私權權利主體發生變化，“數據主體”成為網絡隱私權的主體；隱私權權利客體逐漸信息化和拓展化；隱私權的權屬內容不斷增加，傳統隱私權保護的局限性日益明顯。應當根據“互聯網+”時代的新特點，健全和完善適應“互聯網+”發展需要的隱私權法律保護體系，以促進“互聯網+”時代隱私權保護的法治新常態。

關鍵詞：“互聯網+”；網絡隱私權；立法；個人資料

從日常生活中的詐騙電話、假中獎通知、推銷電話到短信、郵件等擾民，再到各種網站用戶信息泄露事件，①互聯網領域的隱私侵權現象層出不窮?！盎ヂ摼W+”時代的到來，將民事生活的各個方面“互聯互通”，同時也使傳統隱私權法律理論和法律規范面臨新的難題。我國隱私權法律保護如何順應“互聯網+”時代的需要，發揮規范、引導作用，成為一個重要的理論與實踐難題。

一、“互聯網+”時代對隱私權保護的挑戰

1.“互聯網+”正改變著社會結構

“互聯網+”的概念，最早在2012年11月由易觀國際董事長兼首席執行官于楊在第五屆移動互聯網博覽會上提出，2015年3月5日，李克強總理在政府工作報告中首次提出“互聯網+”行動計劃，2015年7月，國務院發布《關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》，[ 1 ]“互聯網+”由概念走向了全面實踐。盡管目前關于“互聯網+”的概念尚未形成統一定論，但普遍認為“互聯網+”是兩化融合的升級版，將互聯網與工業、商業、金融業等服務業全面融合，推動移動互聯網、云計算、大數據、物聯網等與經濟社會各領域深度融合，形成更廣泛的以互聯網為基礎的經濟社會發展新形態。這種新形態貫通社會各個層次，不僅客觀上造成了虛擬社會的不斷擴張，[ 2 ]使互聯網就像空氣和水一樣無處不在，而且不斷革新現有相關體制和機制，使互聯網實現從網絡精英到網絡大眾的主體轉換，從數字化個人到數字化群體的生活方式轉化，以及從工具到空間的存在形態轉變，這使得傳統隱私權及其保護面臨著嚴重挑戰。

2.“互聯網+”時代隱私權出現新特點

隱私權這一概念首次提出肇始于19世紀末的美國，[ 3 ]這一權利隨后在美國的司法實踐中得到了明確的認可。我國理論界對隱私權的探討較晚，在對隱私權概念的闡述上也各有側重，以王利明[ 4 ]的觀點最具代表性，即“隱私權就是自然人享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權”。隱私權是屬于內在事物的范疇，與個人意志與精神屬性相關。網絡隱私權是傳統意義上的隱私權在“互聯網+”下衍生出來的一種權利，由于網絡空間的虛擬、自由和開放的復雜性與獨特性，也使之相對于傳統意義的隱私權呈現出以下新特點：

（1）隱私權權利客體的信息化與拓展化

傳統隱私權的權利客體主要是傳統的私人信息，隨著“互聯網+”的發展，日益龐大的數據庫系統不僅把個人生活的方方面面信息數字化，以數據的形象（如IP地址、QQ號碼等電子賬戶、年齡、姓名、性別、電子信箱等原本不屬于傳統隱私權的范疇）儲存于計算機物理介質中，并進一步在互聯網絡平臺上傳播，而且還擴展了個人隱私空間，從有形的物理空間擴展至無形的虛擬空間，使很多私人行為成為隱私權保護的內容（參見表1）。傳統隱私權在網絡領域不斷被豐富和拓展，成為網絡隱私權的新客體。因此，網絡隱私權的新客體不僅僅包括個人數據，還包括私人網絡空間、私人網絡行為。由此看來，隱私權在網絡領域有信息化和擴展化、并被信息權代替的趨勢。[ 5 ]

表1　隱私權客體對比

（2）隱私權的權利性質：雙重屬性凸顯

工業化時代，由于信息收集和加工等客觀條件的限制，個人隱私的經濟價值尚未得到發掘，因此，傳統的隱私權更多地被定性為一種單純的精神性質的人格權。然而，“互聯網+”時代，精準廣告和精準營銷擴展了個人信息使用的范圍，隱私巨大的商業利用價值不僅進一步凸顯，而且信息處理技術和信息儲存技術也日新月異，因此，網絡隱私權已經具備人格權和財產權的雙重權利屬性。工業化時代，個人可以直接控制私人信息、私人活動、私人住宅等私人空間，傳統隱私權保護的制度邏輯主要體現在“隱”與“密”，即被動地防御私人生活、私人秘密不被侵擾或刺探、竊取或非法披露、公開等，也就是被作為一種消極的權利而建構，即以他人不作為的消極請求權權能為主。相反，在“互聯網+”下，由于個人信息變得有商業價值，為了人性化的便捷服務，對用戶個人信息、行為乃至空間進行合法收集變得更為迫切。與此同時，公民必須知道個人隱私是否被收集、在什么狀態下收集，如何使用和處理以及怎么救濟，也就是說，公民自主處理直接個人隱私的權利變得尤為必要，需要強調對個人隱私積極主動的控制能力。正是基于此，美國哈佛大學憲法學教授查爾斯·福瑞德[ 6 ]建議：“信息隱私的理念，似乎不應該只局限于不讓他人取得我們的個人信息，而是應該擴張到由我們自己控制個人信息的使用與流向?！闭\如王澤鑒[ 7 ]所言：“資訊自主已成為隱私權的主要保護范疇”。隱私權主體控制其隱私的產生、存儲、傳播的積極權進一步增強?！皩﹄[私權的解釋應從不受干涉的權利轉為主動控制自己信息傳播的權利”。[ 8 ]這意味著網絡隱私權需要開始作為一種積極的權利而建構。

（3）隱私權權利主體發生變化

傳統隱私權的權利主體主要依據自然人的生理特征，并結合姓名、住所、身份證等個體信息確定，“互聯網+”下，網絡匿名性和虛擬性的特點進一步擴大，用戶的身份和特征被數字化、虛擬化和匿名化，隱私權權利主體發生變化。那些個人信息、資料被他人作為數據加以收集和利用的人成為網絡隱私權的主體，即“數據主體”。[ 9 ]域名、網名等虛擬化的標識出來的“數據主體”，拓展了傳統社會所賦予的自然人的基本人格，也使得隱私權侵權行為變得錯綜復雜，隱私權保護面臨難題。

（4）隱私權的權屬內容增加

傳統隱私權主要包括隱私隱瞞權、隱私維護權、隱私控制權和隱私利用權等四項基本權利。[ 10 ]“互聯網+”下，網絡隱私權的積極權能進一步增強，其權利內容也得到擴展：一是隱私的知情（了解）權，被收集個人信息的網絡民事主體，有權知道自己被收集的信息以及所加工成的信息產品的具體內容、形式、利用及保護情況，并可以隨時查詢和跟蹤具體進展；二是隱私的控制權，即隱私權權利主體有權決定其個人信息被采集、處理的具體情況與適用方向；三是隱私的收益權，指權利主體基于個人網上信息被商家收集和利用而獲取經濟利益的可能性；四是隱私的安全請求權，即權利主體有權請求相關主體（網絡服務商、個人信息保護機構）履行個人信息的安全保障義務，當網絡服務商或其他相關主體侵犯權利主體的權利時，權利主體有權采取訴訟或其他救濟措施進行救濟。

3.“互聯網+”下隱私權保護的難度加大

“互聯網+”的重要目標是互聯互通，連接一切?；ヂ摼W的數字化和虛擬性，愈發深刻地影響著不同主體的社會行為。一方面，系統設計的缺陷，如開放式的網絡通信系統、不完善的密鑰管理技術等，都容易引發用戶個人信息泄露的潛在風險；[ 11 ]另一方面，日益增強的網絡關聯、功能強大的智能終端、豐富多彩的服務應用，為隱私數據的收集和利用提供了重要的技術支持，為獲悉者和利用者獲取經濟利益提供了極大的便利，同時也打開了侵犯隱私權的潘多拉魔盒?！盎ヂ摼W+”下人們由隱蔽變為“透明”，信息技術的高度發展讓對隱私的侵權行為手段日益技術化、智能化、隱蔽化，②也使侵權形式變得復雜多樣，侵權后果變得易擴散和嚴重化。

二、“互聯網+”下對我國網絡隱私權法律保護的反思

1.我國隱私權保護的立法現狀

我國目前針對網絡隱私權保護的專門立法尚付闕如，僅有一些零散的法律條款涉及相關內容，可以分為憲法性規定、部門法規定、地方性規定。我國《憲法》第38條、第40條確認了公民的人格尊嚴、通信秘密受保護。在部門法中，《民法通則》規定了“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護?！遍L期以來，隱私權在我國法制文本中并不是一個獨立存在的法律概念，而是被納入名譽權進行保護。首次在立法中明確使用“隱私權”這一概念的是2005年制定的《婦女權益保障法》，隨后在2009年頒布的《侵權責任法》中亦確認“民事權益包括隱私權……”?！睹袷略V訟法》要求“對與個人隱私有關的證據應當保密，即使出于法庭調查的需要也不得在公開開庭時出示?！薄缎谭ㄐ拚福ㄆ撸罚?009）確認了非法銷售公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪?！断M者權益保護法》（2013）中明確規定了“消費者享有個人信息受保護的權利”。針對網絡隱私權的專門保護，相關部門出臺過一批規范性文件，如《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》（1997年12月11日）、《互聯網電子公告服務管理辦法》（2000年10 月8日）等。針對國家層面專門立法缺失的現狀，一些地方立法機關或者行政機關根據需要制定了一些有關網絡隱私權方面的法規和條例，比如《北京市行政機關歸集和公布企業信用信息管理辦法》（2002年10月）、《廣東省計算機系統安全保護條例》（2008年4月1日）、《山西省計算機信息系統安全保護條例》（2009年1月）等。

2.我國隱私權保護立法的不足

以上法律法規無疑為公民網絡隱私權保護提供了一定的法律依據。但通過對我國現有網絡隱私權相關立法的梳理可以發現，我國目前缺乏針對網絡隱私權保護的統一立法。保護模式以間接保護、分散保護為主，法律條文過于粗略，立法尚未明確界定隱私權的范圍，對隱私權的保護范圍過于狹窄，法律責任不夠明確，目的上缺乏明確性，體系上缺乏系統性，內容上缺乏操作性，大都規定得非常原則和籠統，無法為個人隱私提供有力的保障，只能說聊勝于無。因此，針對隱私權的國家統一立法已迫在眉睫。

三、“互聯網+”時代我國隱私權保護的理念轉變

“互聯網+”下，經濟社會形態正在發生革命性劇變，如何提高網絡隱私權的法律保護，需要針對“互聯網+”下網絡隱私權的新特點，與時俱進，從國家治理的“頂層”轉變法律保護的理念和思路，并以此推進“互聯網+”時代隱私權保護的法治新常態。

1.從碎片化保護走向系統化保護

在我國現有的法律體系中，至今尚未針對隱私權的系統化保護做出專門的規定。涉及隱私權保護的規定少之又少，多是從屬于規范其他關系時的附帶產物，不同時期制定的法律制度自成一體，呈碎片化分散于眾多規范性法律文件中，體系上缺乏銜接，甚至相互矛盾，內容上缺乏統一性，造成一種體系性失調，效力存在很大差異，亟待改正。為契合“互聯網+”時代互聯網產業健康發展的需要，應注意把握隱私權科學化、體系化的內在邏輯，對已經制定頒布的隱私權規范性文件進行歸類、整理或加工，順應隱私權保護的發展趨勢，實現隱私權保護立法的科學化、系統化。

2.從間接保護走向直接保護

在隱私權保護立法不足的情況下，對網絡隱私權的保護往往需要對比相近的典型規定而類推適用，即借助對特定主體的私密義務或者擴張解釋人格尊嚴的內涵來反向推導，保護相關權利人的隱私權。長期以來，我國司法實踐中主要是通過對名譽權的規定來實現對隱私權的保護。這種間接保護的模式不僅不周延，還導致大量的隱私侵權案件無法可依，難以體現對公民隱私權進行保護的立法意圖。因此，需要完善“互聯網+”下隱私法律制度的直接保護，避免隱私保護成為束縛我國信息化發展的問題之一。

3.從不同主體的“各自為戰”走向“三維協同”

“互聯網+”下隱私權保護的有效實施，關鍵在于針對不同主體的特性，選擇相應的規制模式。從各國實踐來看，主要存在三種模式：美國的行業自律主導模式、歐盟的立法規制模式、折中式的日本復合模式。

美國行業自律模式，極度信奉司法自治和市場自律，擔心制定統一而高標準的《個人信息保護法》會不利于信息的流通與經濟的發展，強調隱私保護由市場來加以調控，充分給予行業決定權，[ 12 ]通過建設性的行業規范、網絡隱私保護認證機制、行業隱私保護自律規范與軟件技術保護體系。[ 13 ]美國自律規制模式有利于網絡產業的快速發展和政府與企業的良好互動，最大缺陷在于缺乏充分的約束機制，強制力不足。歐盟的立法規制模式，通過制定大量的專門的法律、法規，如《歐盟個人資料保護指令》《信息高速公路上個人數據收集、處理過程中個人權利的保護指南》等，[ 14 ]進行全方位、系統性的保護。

歐盟立法規制模式，具有強制性、權威性和穩定性的優點，但它也面臨立法滯后于飛速發展的信息技術的不足，強制性的法律規定過于僵硬，面臨著法律規制與信息傳遞效率和成本的兩難權衡，一定程度上不利于互聯網技術與產業的發展。

折中式的日本復合模式，一方面，通過“個人信息保護五聯法”等五部法律，③規定了隱私信息保護的基本事項，以及公共部門與行使行政職權的特殊法人的相關規則；另一方面，又鼓勵非公共部門在隱私信息保護方面進行自律，體現了對美國自律為主模式與歐盟嚴格立法規制模式的折中。[ 15 ]

不同的保護模式與各自的社會經濟、政治狀況和立法傳統密切相關，沒有普遍適合于世界各國的統一模式，選擇的關鍵是處理好法律、市場與技術的關系，在保護個體隱私權益與保障信息自由流動之間尋找平衡。我國隱私權保護的傳統思路是通過法律法規來控制行為主體，但是面對自由無界、廣袤的互聯網技術，往往形成科斯所稱的“天堂謬誤”（規制失靈）。因此，關鍵是形成法律、市場、技術三方互動協調的保障和尊重隱私權的信任、價值系統，[ 16 ]通過自上而下的法律監管、自我協調的市場自律，以及自下而上的技術控制，來實現在隱私保護的根本治理與經濟發展之間相平衡。

四、“互聯網+”時代我國隱私權保護的立法完善

誠如博登海默[ 17 ]所言，法律的基本作用之一，“是使人類紛繁復雜的行為與關系實現某種合理程度的秩序?！薄盎ヂ摼W+”信息技術的革新改變了傳統的世界狀態與固有的法律秩序。為體現立法的前瞻性與指引性，我國隱私權保護立法應該主要從以下角度進行完善。

1.構建適應“互聯網+”發展需要的隱私權基本法體系

“互聯網+”下隱私權保護的立法完善，需要改善目前立法分散、法律效力等級過低的現狀，堅持立法完善與價值觀念變化相結合的原則，在基本法中確立一般性規則，為隱私權的系統保護奠定良好基礎。[ 18 ]一些學者建議將隱私權明確寫入憲法中以體現其作為基本人格權利的重要性，[ 19 ]從長遠來看，該提議有一定的可行性，但考慮到一是憲法作為根本大法，其修改程序煩瑣；二是憲法中規定的其他人格權利也可以成為隱私權保護的憲法淵源，所以沒有必要動輒就提議修改憲法來保障隱私權。民法是公民民事權益保護的基本法律依據，因此在民法中明確規定隱私權的內容，為下位法的完善提供上位法支持。特別是目前的民法典編制工作已經提到了日程，“互聯網+”時代的隱私權應當作為其中最重要的人格權內容來加以考慮。在革新立法理念的基礎上，體現“互聯網+”時代的隱私權客體、性質、權能等方面的顯著變化，塑造隱私權保護的民法基本法體系。首先，確認隱私權為獨立人格權；其次，明確隱私權的內涵及其保護范圍；再次，規定侵犯隱私權的情形以及被侵權人的救濟途徑。

2.完善“互聯網+”下隱私權保護的專門立法

“互聯網+”下，互聯網作為信息和數據的流通平臺，隱私信息收集和流轉都變得相對容易，隱私泄露的風險也空前增加，對保護隱私的要求越來越高，完善隱私權保護的具體法律制度也成為學界關注和研究的熱點。綜合現有觀點來看，一方面是主張制定《網絡與電子商務中的消費者保護法》《網絡廣告管理辦法》《網絡服務商的經營規范》；另一方面又主張制定獨立的《網絡隱私權保護法》或者《個人信息保護法》。④現有觀點的分歧，表面上看主要體現在網絡隱私權立法的專門保護還是分散保護，實質上反映了在網絡立法中網絡信息保護與網絡隱私保護的分界。一般說來，許多個人信息本身具有私密性，對網絡空間，網絡活動的侵犯也往往最終以侵犯個人信息的形式表現出來，網絡信息這一概念遠遠超出了網絡隱私信息的范圍。[ 20 ]

在我國專門個人信息保護法尚付闕如的情況下，未來網絡隱私保護可以有兩種策略：一是制定專門的《個人信息保護法》，其中針對網絡信息保護與網絡隱私保護做出具體規定；二是可以考慮在時機成熟、條件完備的情況下，分別制定《個人信息保護法》和《網絡隱私保護法》。無論哪一種立法路徑，其中以下內容的規制不可或缺：個人資料收集的行為規范、網絡服務商的保密義務、資料收集者的保密義務、個人隱私信息權的權利內容、個人隱私信息的保護措施以及救濟渠道等等（參見表2）。

3.完善網絡行業隱私保護的自律機制

理想化的網絡隱私權保護應當充分發揮法律、市場與技術的作用，其中都離不開網絡行業的積極參與。網絡行業隱私權保護自律機制是一種立即行動的能力和激勵，它能彌補法律規制靈活性不足的缺陷，與法律的外在強制相輔相成，形成“法律規制為主，行業自律為輔、充分發揮法律、市場與技術作用”的保護模式。因此，我國網絡行業隱私保護的自律機制非常重要，自律機制設計要素參見表3?，F有研究表明，我國互聯網行業網絡隱私權自律保護的操作性不強，多數網站的隱私權聲明流于形式。為此，要發揮政府的激勵引導與市場監管作用，督促相關網絡運營商等制定隱私權保護政策并按照程序進行達標認證。同時，要加強網絡隱私權保護技術軟件的研發與更新，促進網絡隱私政策技術化、標準化。

表2　個人資料保護立法規制的內容

表3　網絡行業自律機制的設計要素

＊本文系江西省社會科學“十二五”（2013年）規劃項目“網絡交易中消費者隱私權保護問題研究”（項目編號：13FXQ02）的部分成果。

注釋：

①2012年9月，12306鐵路客戶服務中心網站曝出存在漏洞，導致大面積用戶信息被泄露，甚至造成部分用戶的訂單被黑客修改。2015年8月，阿什利·麥迪遜（Ashley Madison）網站3700萬用戶信息被曝光，甚至引起兩個用戶自殺。類似網站信息泄露事件數不勝數，僅百度搜索就達數十萬條。

②清華大學在校生羅某通過對某演員發布的微博信息進行數據挖掘，40分鐘之內推斷定位其以前的家庭地址。而美國刑偵專家李昌鈺出席《開講啦》現場時更指出，對數據信息再進行深度挖掘不只可以推斷其住址。

③指《個人信息保護法》《關于保護行政機關所持有之個人信息的法律》《關于保護獨立行政法人等所持有之個人信息的法律》《信息公開與個人信息保護審查會設置法》《關于對行政機關所持有之個人信息加以保護的法律》等相關法律進行完善等五部法律。

④如最高人民法院知識產權審判庭原庭長蔣志培主張制定《網絡與電子商務中的消費者保護法》《網絡廣告管理辦法》《網絡服務商的經營規范》，在立法中明確對隱私權的保護。具體可參見蔣志培《網絡與電子商務法》（法律出版社2001年版第371頁）；復旦大學教授胡鴻高等建議制定獨立的《網絡隱私權保護法》，具體可參見《網絡法概論》（法律出版社2003年版，第423頁）。

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責任編輯：林英澤

Perfection of Network Privacy Protection Legislation in the Internet Plus Era

QIAN Li1，2and TAN Jinke3
（1.Wuhan University，Wuhan，Hubei430072，China；2.Pingxiang College，Pingxiang，Jiangxi337000，China；3.East China University of Political Science and Law，Shanghai200042，China）

Abstract：The coming of Internet Plus era expanded the dimensions of time and space of human activities and caused the expansion of virtual community，which in turn made privacy protection to be facing more new challenges. The nature of privacy rights not only highlights its dual attributes as a person and property，but also has the tendency to be transformed from negative rights to positive rights in this era. The subject of privacy rights has also changed.“Data”has become the main subject of network privacy. The content of privacy rights has increased，and the object of privacy rights have gradually been informationized and expanded，so the limitation of traditional privacy protection is becoming increasingly prominent. In order to improve network privacy protection，we have to update the concept of legal protection according to the new characteristics of network privacy protection，perfect the special legislation of privacy protection and promote the new normal of privacy protection in the Internet Plus era.

Key words：Internet Plus；network privacy；legislation；personal information

[作者簡介]錢力（1982—），女，貴州省德江縣人，武漢大學公共經濟管理專業博士生，萍鄉學院政法學院教師，主要研究方向為經濟法學；譚金可（1983—），男，河南省南陽市人，華東政法大學副教授，法學博士，主要研究方向為社會法。

中圖分類號：F713.363

文獻標識碼：A

文章編號：1007-8266（2015）12-0113-06