國防專利定密與解密存在的問題及對策研究

朱克毓，趙爽耀，薛 旻，鄭 超，白 羽

（合肥工業大學 管理學院，合肥 230009）

根據2004年11月1日起施行的《國防專利條例》（以下簡稱《條例》）第一章第二條的規定“國防專利是指涉及國防利益以及對國防建設具有潛在作用需要保密的發明專利”可知，與一般的發明專利相比，國防專利不僅具備新穎性、創造性和實用性等特征，還具備了以下兩個典型的特征：第一，保密性?！稐l例》第一章第四條規定“國防專利的申請及國防專利的保密工作，在解密前依照《中華人民共和國國家秘密法》（以下簡稱《保密法》）和國家有關規定進行管理”，因此，國防專利作為國家秘密事項，納入了《保密法》進行管理。第二，國防性。國防專利是在地方系統和軍隊系統中產生的，涉及國防利益并對國防建設具有潛在作用，具有一定的國防價值和國防經濟效益，因此國防專利具有濃重的國防特色。國防專利隸屬于國防科技成果，應極大地發揮和實現其國防價值、經濟價值和社會價值。

除此之外，國家秘密的一個基本特征就是它的時空性。一個國家的某個秘密產生之后的一段時間和空間內，應當予以嚴格保密。但是隨著時間的推移和空間的轉換，密級與保密期限也隨之發生變化。解密［1］就是把那些不再具備國家秘密屬性的秘密從國家秘密中分離出來，為經濟社會的發展服務。然而，由于受到當前我國國防科技體制、機制，以及國防專利所具有的高度保密性等特殊性因素的影響和制約，以至國防專利等國防科技成果的應用和推廣受到保密制度的制約，大量的國防專利等國防科技成果被剩余、閑置或荒廢。其中，國防專利的解密機制不完善和執行力不夠是一個重要原因。

近幾年來，我國國防科研軍民融合發展態勢初顯。據統計，2013年民口單位累計申請件數同比增長32．5%，大大超過國防專利的年均增長幅度，并已占申請總量的10．5%，這表明有更多的民口單位參與到國防科研創新活動中來；另一方面，國防專利解密數量為前20年解密總和的3倍多。這種發展趨勢要求國防專利定密與解密機制要與時俱進，本文在國防專利定密與解密實際狀況研究的基礎上，針對我國國防專利制度設計存在的缺陷與運行效率低下問題，提出完善我國國防專利制度的對策和建議。

二、國內外國防專利與解密制度現狀

（1）國外國防專利與解密制度現狀 19世紀中葉，英國武器制造商阿姆斯特朗有關膛線炮和后膛炮的兩項專利公開后，法國、德國很快把它們用在武器系統上，使這兩個國家軍事實力大為提高，這震驚了英國政府。為了維護國家安全，英國議會通過了《軍需品發明專利法案》，并于1859年4月8日獲得英國女皇的御準［2］。隨后，法國于1914年建立保密專利制度；美國于1917年首次批準了《發明保密法》；日本于“二戰”前建立保密專利制度，戰爭結束后一度終止，但于1985年恢復保密專利制度；美、日作為軍事同盟還簽訂了相互申請保密專利的特備協議；德國也于20世紀30年代建立了保密專利制度。在國外，國防專利稱為保密專利，二者的概念是相同的。

國外對涉及保密的國防技術都制定有嚴格、規范的保密審查體制，并且在成果使用方面也有較多苛刻條件。但是，一些國家分級進行保密審查、定期進行解密降密、及時給予權利人合理的經濟補償等配套制度也已比較成熟。

美國規定對保密資料進行強制性解密審查和一般性解密審查程序。美國聯邦保密制度的發展趨勢是朝著有利于公眾信息獲取的方向發展的。1953年艾森豪威爾發布了10510號行政令，第一次對解密、降密進行了規定?？夏岬?916年發布了10964號行政令，規定了解密程序，并奠定了之后強調解密的發展趨勢。1972年，尼克松簽署了11652號行政令，該行政令是美國歷史上第一個對過度保密進行處罰的行政命令，這一規定也被之后的美國總統卡特所采用。2009年奧巴馬上任，表示要讓美國進入政府信息公開新時代，他頒布了13526號行政令，該行政令的指導思想是鼓勵公開、限制保密。

美國的解密制度規定了a．自動解密：所有保密期限超過25年的保密文件及經鑒定具有永久歷史價值的文件都將自動解密；b．系統解密審查：每個形成定密信息的機構應建立系統解密審查機制用于審查免予自動解密的具有永久歷史價值的文件，機構還應根據研究者的興趣及解密的可能性區別文件系統解密審查的優先順序；c．強制解密審查：即任何個人或者機構向持有定密信息的機關或單位提出請求對特定秘密信息予以解密，由接受申請的部門決定是否解密，對于拒絕強制解密審查的決定，可以申請復議。另外，美國的授權定密制度、定密異議制度、定密司法審查制度、保密監督制度、保密合理利用制度都是對過度定密的預防，對合理解密的支撐。而俄羅斯也早已建立了國家秘密信息清單定期修改制度。

（2）國內國防專利與解密制度現狀 綜觀國內文獻，圍繞國防專利制度，尤其對解密機制的研究非常有限，歸納起來主要集中在國防專利的功效、國防專利申請與利用、國防專利所有權歸屬等方面。甘利人等早在1995年就指出國防專利制度對于國防科技發展的重要性，發現了國防科技成果的應用被限制在很小的范圍內，大量成果因長期被束之高閣而貶值，整個國防科技系統形成了一個以消耗型和不可補償型為主的發展模式［3］；王品華（1999）通過對西安軍工企業的實證調研，指出了國防專利申請量低、失效率大的問題，并從軍工單位專利意識、國防專利法定實施方式、專利補償等方面分析了原因與對策［4］；蔣滿元（2007）曾提出現階段我國國防專利制度存在國防專利利用效率不高、國防專利成果轉化靠行政命令、國防專利制度與普通專利制度間銜接存在問題等，并提出設立一個專門機構來解決這些問題［5］；呂炳斌（2007）從“權利歸屬”和“保密審查”兩個方面介紹了國防專利的特點，并提出在一些特殊類型的知識產權保護方面可以借鑒國防專利的做法［6］；張慧等（2007）、李澤紅等（2008）分別從經濟體制、專利意識、產權模式、獲利主體、補償方式等方面分析了國防專利制度在激勵創新方面存在的問題［7，8］。

1990年第一部《國防專利條例》發布施行。隨著形勢的發展變化，1999年11月開始重新制定《國防專利條例》，2004年11月，新的《國防專利條例》開始施行。另外，還有《國防專利補償辦法》等4個配套規章也同時頒布。同時，國防專利制度是從普通專利制度演化而來，因此公開專利技術內容也是國防專利制度的一項基本要求。通過技術公開而在現有技術上創新，推動國防工業的整體技術進步，建立起現代化國防，也是其最終目的。但是，由于仍趨向于過嚴定密，解密制度和機制并不完善。

我國在《保密法》頒布之前，國家秘密信息只有密級標志規定，而沒有規定國家秘密變更和解密制度。國家秘密除自然公開而解密的以外，都是一定終身?！侗Ｃ芊ā返谝淮我幎藝颐孛茏兏徒饷苤贫?。我國《保守國家秘密法》第16條規定，國家秘密事項的保密期限屆滿的，自行解密；保密期限需要延長的，由原確定密級和保密期限的機關、單位或者其上級機關決定。國家秘密事項在保密期限內不需要繼續保密的，原確定密級和保密期限的機關、單位或者其上級機關應當及時解密。雖然《保密法》第一次規定了國家秘密變更和解密制度。但從實踐情況看，我國解密制度并未得到貫徹執行。據了解，我國解密的數量只占定密總數的0．3%。與此同時，定密的機關在定密的同時確定保密期限的情況很少，自行解密的情況也就比較少，由原確定密級和保密期限的機關、單位或者其上級機關決定解密的制度在實踐中就更少。

現實告訴我們，雖然我們規定了定密解密制度，變更密級和解密制度卻并沒有得到很好地貫徹執行，解密制度沒有發揮應有的作用。

二、我國國防專利定密與解密制度存在的問題及原因分析

（1）國防專利權利歸屬存在的問題 第一，國防專利歸屬權不明確。保密專利的概念出現在我國《專利法》中，而沒有國防專利的概念，國防專利是從保密專利衍生而來的。只是在我國國務院《專利法實施細則》第8條和《國防專利條例》第6條中出現國防專利一詞。國防專利屬于專利權，是隸屬于知識產權的概念。國防專利是專利法律制度的重要組成部分，國防專利權對于國家安全和國民經濟建設起著重大作用。而我國現行修訂的《專利法》中只是少數幾個條文涉及保密專利，并沒有明確國防專利概念，國務院的《專利法實施細則》和《國防專利條例》屬于法規系列，法律階位較低，不利于國防專利的保護。

我國有關國防專利的產權歸屬缺少明確而權威的規定，不同規定之間甚至存在互相矛盾之處，學術界也是各執一端，有不同的認識和理解，很多問題模糊不清。例如，國防專利權隸屬專利權，即是一種獨占權。國防專利權就歸國家所有，國家是國防專利權唯一主體，而國防研發項目中產生的國防專利是否應受到專利保護，歸其單位所有？“國有”國防專利權的責權利不明的情況不僅挫傷了承擔和完成單位及科研人員將科技創新和成果轉化的積極性，而且可能出現對“國有”國防專利誰都不管的現象，造成國有資產流失。

第二，國防專利權違背知識產權屬性。知識產權制度是國家制度的重要組成部分，它在鼓勵發明創造、推動科技進步和促進經濟發展等方面發揮著舉足輕重的作用。國防專利作為國防知識產權的重要組成部分，能夠保證國家安全與穩定。國防專利［7］基于其涉及國家安全和國防利益的特點，理應為法律所完備規定。然而，現有的國防專利方面的法律規定卻沒有體現出國防專利的知識產權屬性，不能調動個體發明創造的積極性，也不能充分實現國防專利的社會價值。目前，下達國防科研任務時，缺乏知識產權目標要求。如，國防重大科技攻關專項、重點型號研制普遍沒有建立完備的知識產權管理制度，缺乏明確的知識產權目標要求和考核程序。因此在科研活動中，承研單位缺少切實掌握自主知識產權的壓力和責任，同時還可以將創新成果隱藏起來，使管理部門難以掌握和利用。這與民口重大科技攻關專項任務的管理中，知識產權管理制度完備、知識產權創造目標和要求明確，存在巨大反差。

從知識產權權利人性質看，當今世界很多國家一般都把由與國防有密切關系的企事業單位承擔的科技活動中取得的國防知識產權確認為屬于與國防有密切關系的企事業單位所有的現狀，基本決定了國防知識產權的權利人只能多為與國防有密切關系的企事業單位。

（2）國防專利制度定密與解密程序機制存在的問題 我國法律法規對國防專利解密作出了具體規定［6］，但是，迄今為止，在授權的眾多件國防專利中，按照《國防專利條例》的規定辦理解密手續的僅占少數。造成這種現象的有兩個主要原因：

第一，定密從嚴。國防專利涉及軍事信息技術、軍事航天技術、軍事航空技術、武器裝備技術、軍用艦船技術等多領域科學技術問題，對其定密需要專業知識，包括與該技術直接相關的專家和了解該技術國防安全價值和潛在經濟價值的專業人員。當前的定密責任人制度的設計與美國定密官的設計相似，但是沒有考慮到中國國防專利的特殊情況。中國國防專利大部分來自于軍工企事業單位，其潛在的民用經濟價值未被充分挖掘，這一點與美國的恰恰相反。在定密時很難從民用角度對其經濟價值做出評價，從而導致解密期限不適應民用要求。此外，目前的定密責任人制度對定密適當和定密不當的獎懲存在缺陷。定密不當包括定密過嚴和定密過松。當前制度對定密不當只有懲罰措施而沒有包容措施，同時對定密適當又缺乏相應的獎勵措施，客觀上導致定密人傾向于定密過嚴。因此，基于國防專利定密人制度設計，是將來國防專利制度設計的一個趨勢，設計到的主要問題一是國防專利定密人的選擇問題。涉及國防專利權人以及國防專利利益相關者在定密與解密中的地位和作用。定密人的選擇往往與該類專利技術關系不強，最典型的例子就是民口單位無定密與解密權限。二是國防專利定密權利與義務匹配問題?！侗Ｃ芊ā泛汀秶缹＠麠l例》對定密人定密不當只有強調懲罰沒有包容，同時缺乏對定密科學合理的獎勵；進而對解密延遲也沒相應的評估機制，客觀上造成了定密從嚴、解密從延。這種權力與義務的不匹配是造成國防專利定密認知度不健全的一個重要原因。如何破解這個困局是國防專利制度設計必須面對的一個問題。

我國在國防專利的保密問題上抓得很緊，在各個環節上都有嚴格的保密程序規定，對國防專利的泄密懲罰面過寬。這樣的規定給國防轉機定密人造成一定的壓力，客觀上導致了定密從嚴，如密級定得過高、解密期限定的過長，這就是國防專利的“定密從嚴”現象。

第二，解密從延。目前我國國防專利解密的長效機制尚未形成。隨著軍事技術的快速發展，部分國防專利可能已滿足解密條件；同時按照有關規定，超過保密期限應進入解密程序的國防專利數量也不斷增多。國防專利工作開展近30年來，也從未有計劃地實施國防專利解密工作。這一方面反映了權利人的轉化運用意識不強；另一方面也反映出，國防專利解密制度設計和執行上還存在薄弱環節，不利于國防專利的推廣轉化。這些原因已經成為制約國防專利走向市場的重要因素。此外，由于解密的標準過于籠統概括，解密程序繁瑣，沒有辦法具體到下級界定、難以把握，且與泄密問題之間很難把握界定，致使其擱置，造成相關利益群體在解密問題上畏首畏尾，從而產生“解密從延”的現象。

（3）國防專利的保護機制不完備 法治社會下，構建完善的科技保密法律制度是科技保密工作的基礎。一方面，根據《專利法》第4條及《國防專利條例》第3條，我國現行國防專利的申請由申請人直接向國家國防專利機構提出，向國務院專利行政部門提出的申請轉為國防專利申請屬于例外規定。國防專利申請內容不對外公開，申請國防專利的行為代表申請人主動請求國家對技術內容保密。國防系統內單位的實施行為構成侵權可以界定，但系統外的用于民用目的的實施行為是否侵權卻無從界定。如國防專利申請授權生效后，在民用領域有實施該專利技術的行為存在，是否構成侵權？對于國防專利，由于一般公眾根本無法獲取相關授權信息，在這種情況下要求其承擔侵權責任，不符合邏輯，也不公平，還會影響新技術在一般領域的應用。

另一方面，國防專利制度沒有明確國防專利權，對涉及國家安全的發明創造沒能及時給予法律保護或有償使用，國防專利制度激勵和保護創新的本質作用尚未充分發揮。專利制度的核心就是通過依法保護發明人對發明創造的專有權和收益權來激勵創新，促進科技發展?！秶缹＠麠l例》明確規定，使用他人國防專利的應當支付費用。但是按照現行國防科研計價和軍品定價規定，專利使用費用無法計入科研生產成本。這導致國防科研生產中無法通過合理有償使用來保護發明人的合法權益，激勵科研人員創新的積極性。專項調查亦顯示，科研單位普遍不愿意將真正有價值的發明創造申報國防專利，而是盡可能將核心成果列為技術秘密。在國防科研和裝備建設領域無法營造保證尊重發明創造的環境，一定程度上會打擊科研人員發明創造的積極性，影響國防科學技術的應用。

三、政策建議

（1）國防專利地位、國防專利權概念確定 如何在保證國家安全和公共利益的基礎上平衡好各方面的利益分配，更好地調動各方面的積極性是國防專利的產權歸屬問題的關鍵所在。例如，上個世紀80年代，美國為解決國防研發項目所產生的專利歸屬問題，對專利管理法律進行了三次大的修改，最終確定國防科技成果由國家與研制方共同作為產權主體，這種具有雙重產權主體的結構已被現代產權理論證明是一種有效率的結構。正因為有先進的法律制度保證，確保了美國在經濟、科技、軍事上的世界持續領先地位。借鑒國外的成功經驗，我國必須通過立法解決國防專利權歸屬與分享問題，明確國防專利權歸屬于項目承擔單位，同時政府在維護國家安全和公共利益方面對國防專利保留必要的權利。這不僅有利于將國防技術利用效率的提高，而且維護了國家利益，實現國防科技成果在國家、研發單位和研發人員的合理優化配置。

針對此類問題，還應大力推進國防專利的宣傳力度，進一步加強國防專利知識的宣傳普及。要繼續通過有計劃的組織宣傳培訓工作，切實提高軍工企事業單位的專利管理能力和科研人員的專利素養。同時，應貫徹落實《國防專利條例》要求，充分發揮各部門，特別是地方國防科技工業主管部門和個軍工企業集團職能作用，切實將條例的規定要求落實到國防科研生產環節。針對國防領域知識產權意識薄弱的問題，可以通過在國防科技工業主管部門、軍隊、科研院所、軍工企業等與國防知識產權活動有關的部門舉辦各種活動培養知識產權意識，使相關單位和個人正確把握國防專利的知識產權本質，客觀對待保密的重要性及解密的必要性與及時性問題。更重要的是，加強立法，明確國防領域知識產權的歸屬問題。除了增加責任機制以外，還要法律規定給予國防專利權所有人有效的保護手段。在專利權受到侵害時，使其有法可依。

（2）國防專利密級變更評估機制設計 初始定密的合理性以及提前解密制度的科學性，對國防專利解密的順利執行影響很大。由于技術進步的難以預期性，國防專利密級需要實時變更，需要一套科學合理的變更申請流程以及時對國防專利進行密級再評估。在這里，主動審核與被動審核相結合的評估機制設計是將來的一個趨勢。主動審核即國防專利權人或其他利益相關者基于技術進步的考慮，提出對相應國防專利進行密級變更評估；被動審核是指定期對國防專利進行密級變更再評價。具體思路是根據定密與解密標準參考體系，設計主動評價和被動評價機制。

現代科學技術，尤其是信息技術的發展速度極快，往往超出了人們的預期。大部分國防專利在授權后兩年內即棄權，占總量89%的有效國防專利維持年限分布在1至5年，說明大量國防專利屬外圍技術，技術水平低、轉化運用價值不大。這與當前國防科研經費投入不斷增長，核心創新成果應該大量涌現的理想預期，存在較大反差。這說明國防專利整體技術質量水平依然有待提高。對于這些技術更新換代快的領域內的國防專利，當專利申請人或利益相關者提出解密申請時，需要一套高效響應機制以及時做出合理批復。針對這些技術領先喪失時間快的領域的國防專利，應設計一個國防專利解密申請響應機制以防止這類科學技術的潛在經濟價值的不必要流失。

（3）國防專利解密標準設計 國家保密局應當會同有關部門制定具體的解密標準，作為有解密權的機關、單位在工作中執行解密工作的依據。同時，各機關、單位和保密部門要及時了解和掌握國家秘密的在各行業、各系統的分布情況及國家信息保密期的長短，及時地加以解密，做到對國家信息的動態管理。

效仿他國有效解密措施，建立強制解密制度。美國的解密制度除規定了自動解密和系統解密審查外，還規定了強制解密審查［2］。即任何個人或者機構向持有定密信息的機關或單位提出請求對特定秘密信息予以解密，由接受申請的部門決定是否解密，對于拒絕強制解密審查的決定，可以申請復議。我國應加快建立規范化的國防專利解密制度：盡快完成國防專利制度化解密試點工作，認真總結試點經驗，以《國防專利條例》和國家國家保密法律法規為依據，擬制定出臺《國防專利解密辦法》以及具體實施的工作規程，明確各級管理部門的職責，規范工作程序，建立國防專利的常態化解密工作機制。建立強制解密制度可以從下完善：產生國家秘密信息的單位在申請確定密級的同時，還應當根據實際情況規定保密期限和解密日期，強制性規定在一定時間內進行強制解密。審查后認為不需要再保密的即予解密。對有長于一般保密期限的特殊保密期限，限定最高年限，屆時解密。另外，針對只定密不解密的狀況，法律應明確規定解密的權限和程序。允許對定密解密有異議的個人和組織向有關機構提起申訴等完善我國解密制度。

（4）國防專利保密制度設計 我國需建立有效的國防專利權保護機制，包括糾紛處理的方式、途徑及程序等，應對國防專利的保護采用特殊的方式，突出或者加強國防專利的行政保護，保障專利權人能夠分享國防專利權所帶來的利益。當軍工企業發現其他公司或機構涉嫌侵犯其國防領域的專利權行為時，可以向主管部門報告，要求其處理。主管部門則根據案情，主動調查收集證據，并對侵權人進行相應的處理。

（5）國防專利解密后相關利益機制設計 國防專利解密后，變為普通發明專利，將面臨一系列市場化行為，并牽涉到經濟利益，由此就必然產生了經濟利益的分配問題。國防專利絕大部分屬于國家直接投入的國防科研經費或者其他國防經費進行科研活動所產生的職務發明專利，其發明人與專利權人之間的利益關系和普通專利的發明人與專利權人有所不同，因此，需通過相關利益機制設計，來明確權利發明人和專利權人在國防專利解密后不同的市場化過程和行為中的利益分配。

同時，還應該大力推進國防知識產權的有償使用制度建設，明確國防知識產權有償和無償使用的界限；積極推進將國防知識產權，包括國防專利的合理有償使用經費納入國防科研和軍品訂購成本計價，研究擬制定國防知識產權價值評估標準規范，探索建立價值評估工作體系。

綜合上述分析，我國國防專利定密與解密制度尚待完善。為提高國防專利法律制度的運行效率，提升我國國防領域的技術創新及競爭能力，必須采取相應的改善措施，否則很難發揮激勵自主創新、推動國防科技工業進步的作用。因此，我們要改革傳統的國防專利制度中的重大問題，建立有效的解密機制，妥善協調利益分配，并以此來調和國防專利定密和解密的矛盾，并解決“重定密，輕解密”的制度問題和現行“定密過嚴、解密從延”的問題，促進國防科技的發展，促進經濟發展和社會進步。

［1］袁仁能．關于我國解密制度的思考［J］．檔案時空，2007，（8）：11－12．

［2］李澤紅，陳云良．中美國防專利制度之比較［J］．電子知識產權，2006，（6）：42－45．

［3］李振亞，孟凡生．國防專利制度內在矛盾沖突分析［J］．情報雜志，2010，（4）：189－192．

［4］王品華．影響國防專利申請量的因素及對策探討［J］．電子知識產權，1999，（4）：15－18．

［5］蔣滿元．我國國防專利授予和管理制度中存在的問題與對策探討［J］．科技進步與對策，2007，（10）：14－17．

［6］呂炳斌．國防專利的特殊性研究［J］．時代法學，2007，（4）：79－82．

［7］張 慧，劉 云．國防科技工業專利研究［J］．國防技術基礎，2007，（3）：31－34．

［8］李澤紅，張婭如．完善國防專利激勵制度的若干思考［J］．科技與創新，2008，（1）：12－15．