論違約責任中非財產損害賠償的正當性

徐深澄，周一顏(．中國政法大學民商經濟法學院，北京　00088；．溫州大學法政學院，浙江溫州　35035)

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論違約責任中非財產損害賠償的正當性

徐深澄1，周一顏2
(1．中國政法大學民商經濟法學院，北京100088；2．溫州大學法政學院，浙江溫州325035)

摘要：20世紀初認為違約責任與侵權責任之間有一條巨大的鴻溝難以跨越，甚至在許多學者心中這個“圣訓”似乎不容有絲毫的“褻瀆”。但是隨著社會生活關系的復雜化以及合同法理論的擴張，使得違約責任與侵權責任二元化之間界限也越來越模糊?；裟匪乖凇镀胀ǚā分袑懙溃骸胺傻纳谟诮涷?，而不在于邏輯?！边@一金玉良言啟示我們，非財產損害賠償問題并不先驗、永恒地屬于侵權法，我們應該用去教條化的視角來審視非財產損害賠償在違約責任中是否具有正當性。

關鍵詞：違約責任；非財產損害；精神損害；正當性

在大陸法系以違約和侵權二元為界的救濟體制下,合同的救濟功能被局限在因違約造成的履行利益和締約過失引起的信賴利益之下,而且固有財產損害與非財產損害則要通過侵權之訴予以救濟。然而，在現實生活中，違約除了破壞個人的期待、人與人之間的信賴，造成財產損失，還可能導致非財產性損失。對于包括精神損害賠償在內的非財產性損失，合同法能否救濟,應當在何種情況下予以救濟？此問題自然會觸及侵權和違約的邊際問題，對于這一問題各國學理、判例意見不一。我國通說認為：合同法僅僅救濟財產損害賠償，非財產損害應當用侵權法予以救濟。對上述通說進行反思，筆者提出以下問題：一、如何界定非財產損害的范圍？二、違約之訴救濟非財產損害是否具有一定的合理性？三、如果違約之訴救濟非財產損害具有合理性，那么需要何種特定條件才能讓此種救濟具有正當性？本文將以上述問題為立足點展開論證。

一、非財產性損害的界定

(一)非財產損害的定義及范圍

曾世雄先生在其《非財產上之損害賠償》一書中指出：“非財產上之損害可酌分為最廣義、廣義、狹義三種。最廣義之非財產上損害，除包括生理或心理上之痛苦外，尚包括比較低層次之不快或不適。廣義之非財產上損害，則泛指生理或心理上的痛苦，但不包括比較低層次之不快或不適。廣義之損害賠償僅其中符合損害賠償法規定要件之部分，方能獲得賠償，該可獲得賠償之部分，即狹義之非財產損害?！盵1]6-7曾世雄先生所言之損害賠償法規定的要件，對應我國《合同法》，筆者認為即《合同法》第113條和第122條。對這兩條條文進行分析，我們可以推出以下幾個結論：一、第113條把損害賠償范圍限定在可預見的財產損害和非財產損害之內。二、第122條把財產損害和非財產損害之中的人身損害納入到了違約救濟的范疇之內。三、第112條規定同時也否定了精神損害通過合同予以救濟的途徑。因為非違約方能夠以違約之訴請求違約方承擔財產損害賠償、人身損害賠償、精神損害賠償,那么就沒有必要在該條規定中添加“或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”的語句，這顯然把精神損害賠償的救濟方式劃歸到侵權之訴的范圍內[2]。根據上述結論，我國民法體系下狹義非財產損害包括人身損害以及符合侵權責任要件的精神損害。那么隨之而來的問題：假如違約導致的非財產損害，無法構成侵權之訴，應如何救濟？如果允許特定情況下的非財產損害可以同違約之訴是否更具合理性？

（二）非財產損害賠償與精神損害賠償

“非財產損害”這一詞來源于英美法系國家的“non-pecuniary loss”。對于該詞，臺灣地區的學者將其翻譯為“非財產損害”，而我們大陸學者普遍將其翻譯為“精神損害”。因此，我國《合同法》一直沿用精神損害，而并未使用非財產損害。但是，我國不少學者對精神損害一詞準確性提出質疑。王利明教授在自己主編的《人格權法新論》中提到：已有學者對“精神損害”這一譯法的不準確性提出批評，提倡采用臺灣學者的譯法即“非財產上之損害”[3]。臺灣學者曾世雄先生，在《損害賠償法原理》一文中寫到：“須依通說之見解，本書之論述使用‘非財產損害’為主，間或使用‘精神上之損害’，甚或‘撫慰金’之辭句，但使用后兩者時，其含義與前者并無不同?！盵4]以上兩種觀點均認為非財產損害等同于精神損害，但是學界仍有持否定意見者。否定意見者認為，非財產損害的范疇大于精神損害。非財產損害包括人身權損害以及其他非財產權益的損害，而精神損害則被包含在其他非財產權益的損害之中，同時精神損害還可以分為財產損害引起的精神損害和人身權損害引起的精神損害。筆者認為，精神損害的概念等同于非財產損害。以人身權中身體權為例進行分析，當身體權遭受損害時，身體和精神的損害同時發生了，身體的治療費、誤工費自然轉化為財產損害，附著在身體上的精神損害較為抽象無法直接轉化成財產損害，不能通過《合同法》救濟，因此，精神損害等同于非財產損害更為合理。我國《合同法》第122條也給予以上論點一定的佐證，本條文對人身權可以轉化為醫藥費、誤工費等財產權的部分給予了救濟的權利，但同時也限制了人身權以及財產權損害所引起的非財產損害的救濟。因此，非財產損害包括人身權不能轉化為財產損害的精神損害以及財產損害所引起的精神損害，由此可以推定非財產損害和精神損害為同一概念，在整體上邏輯更通順,也更契合我國現行的《合同法》。

二、違約與侵權二元救濟體制下的非財產損害賠償的歷史與現狀

（一）英國法

英國貴族院確定了非財產損害不予以賠償的一般性原則。英國的判例法總結出了兩種合同法不予救濟的情形：“一、對個人名譽造成的損害，合同法不予救濟，這屬于侵權法救濟的范圍。二、對于感情的傷害不能獲得合同法上的賠償?！盵5]

阿迪斯訴格蘭馮（Addis v. Gramophone Co. Ltd.）的案情為：阿迪斯為雇員，格蘭馮為雇主，雙方約定：雇主要解雇雇員，需要提前6個月進行通知。但是格蘭馮在通知期沒屆滿的情況下，用令人羞辱的方式解雇了阿迪斯。阿迪斯起訴至法院，請求賠償工資、提成、粗暴的解雇方式造成的情感傷害，法院僅支持了工資及提成方面損失的賠償。阿迪斯對未賠償感情傷害不服，隨后上訴至貴族院①See Addis v. Gramophone Co. Ltd. [1990] A.C.488 (H.L.).。貴族院維持了原判。理由主要有兩點：第一，貴族院認為非財產損害賠償是懲罰性質的，目的不在于彌補受損失方，而在于懲罰違約方，因此，和《合同法》的目的相距甚遠。第二，本案中受損害方的損害并非違約造成，而是因為解雇時惡劣的態度以及當時解雇時的情境造成的。不屬于《合同法》保護的范圍。最后，法院認為，非財產損害是遙遠的，違約方難以預見，因此，不用承擔非財產損害的賠償責任。

Treitel教授認為阿迪斯訴格蘭馮（Addis v. Gramophone Co. Ltd.）一案是合同訴訟中非財產損害一般不能獲得賠償這一原則的基礎。但是Nelson教授表示明確的反對，他認為原告的情感痛苦并非因為被告違約造成，而是由于被告令人羞辱的解雇方式造成的，因此，不能通過違約予以救濟。所以，不能認為Addis案確定了違約之訴不能賠償非財產損害的一般原則。英國學者們一直爭論著Addis案是否確立該一般原則。但是，法官們并沒有完全遵循Addis的原則，法官們對案例進行分析，總結之后得出以下結論：合同對當事人造成直接痛苦時應當給予損害賠償。

（二）美國法

美國法在此問題的規定上采用與英國法相同的做法，即原則上合同法對非財產損害不予救濟，僅在特定情形下給予例外救濟。美國法院對因違約引起非財產損害賠償的案件十分謹慎，怕增加合同雙方不應有的風險，妨害正常的商業活動?！睹绹贤ㄖ厥觥罚ǖ?次）第353條規定：不允許應情緒受擾產生的損害獲得賠償，除非違約的同時造成身體上的傷害，或者合同或者違約是如此特殊以至于嚴重的情緒受擾成為一種極其可能發生的結果①Restatement, Contract (2nd).。

(三)德國法

《德國民法典》第235條規定：非財產上之損害，以在法律有規定者為限，得請求以金錢賠償之。改條文表明，非財產損害賠償，必須以法律明文規定為限。但是，德國聯邦法院并沒有嚴守第235條之規定，而是通過判例創設例外。例如，當一般人格權被嚴重侵犯者，可要求非財產損害之賠償[1]40-41。王澤鑒先生也指出，為克服《德國民法典》第253條的限制，德國法院從事了兩個重要的造法活動：一是以憲法保護人格之規定為依據，創設了一般人格權，認為名譽、隱私等人格利益被侵害時，亦得請求撫慰金；另一個為非財產上損害的商業化[6]。

觀察各國對非財產損害的違約救濟的規定，各國法對非財產損害的合同法的救濟都采取很謹慎的態度。但都采取例外的方式或者特殊化的方式予以了承認。英美法采取了判例的方式承認了非財產損害的違約救濟。而德國法則通過把非財產損害商業化，然后用財產損害進行救濟。筆者認為我國在法院判例方面做好非財產損害違約之訴的案件類型化，似乎是一條非財產損害違約救濟的陽光大道。

三、違約非財產損害賠償否定性學理的反思

（一）否定性學理

很多學者認為非財產損害不宜適用合同法救濟，這必然有其理由。英國學者在對違約中不予非財產損害賠償提供說明時，在學理上大致有四大理由。

1．“可預見性”規則產生的障礙

各國合同法就違約人承擔損害賠償的責任的范圍，均引入“可預見性”規則。

我國《合同法》第113條以及《法國民法典》第1150條也規定了可預見性規則。英國也在其判例中確立了“合理預見規則”。許多學者們認為，非財產損害是當事人訂立合同時難以預見的，所以受害人不能基于合同之訴獲得賠償[7]。

2．證據障礙

證據障礙的主要原因在于非財產損害是抽象的、主觀的，并非客觀存在，難以通過實體證據證明其存在。原告是否真正遭受非財產損害，這種損害是否達到引起賠償的程度，法院在鑒別此種情況時存在困難。因此很多人擔憂，如果允許違約非財產損害賠償必將導致法院“訴訟爆炸”，與其這樣還不如“關閉大門”。

3．估算難度的障礙

與物質損害的具體不同，非財產損害是無形的，難以精確估算。如果無法估算出精確的損失如何給予當事人救濟。

4．風險分配與成本障礙

從合同法原理出發，合同法目的是為了保護交易的順利進行，在合同一方違約時，違約方要彌補未違約方的損失，合同法要保護未違約方的正當利益，而對于未違約方的內心感受則不受合同法的保護。如果通過違約之訴可以救濟非財產損害，那么商業交易的風險會受到合同雙方內心感受的影響，締結契約的風險將變得不受限制，最終會使商業交易受到嚴重阻礙。

（二）否定性學理的反思

否定性學理的思路認為：合同只是保護交易，金錢只是補償財產的損失，而把非財產損害排除在合同救濟之外。如果想救濟非財產損害，則只能通過侵權之訴，假設該非財產損害無法構成侵權，則認為該非財產損害不值得救濟。以“關閉大門”的方式，割舍掉一部分受害人的利益，來保護合同制度價值以及法院的“清靜”。但是，否定性學理產生的時代背景，全球經濟還普遍落后，很多國家和區域，甚至連溫飽問題都沒解決，非財產損害在一定程度上是可以“犧牲”的。但是，在現今的時代背景下，物質生活越來越發達，合同的價值也在不斷擴容，人們對合同的理解也在不斷的變化，是否仍應該把非財產損害賠償關閉在“合同大門”之外？首先，面臨的問題是：如果把非財產損害納入合同救濟之內，而最終決定權仍在法官手里，這樣變相擴大法官的自由裁量權，是否會導致裁量權的濫用？在法治水平高度發達的德國，出于對人性弱點考慮，害怕法官的自由裁量權過大，會導致權力的濫用，造成個案的不正義，因此，德國用判例的形式承認了非財產損害的商業化理論，使得在特定情況下非財產損害得以在合同法上實現救濟。最高法院巡回法庭正在如火如荼的設立中，而巡回法庭的核心職責就是創制規則，豐富司法系統的審判規則，逐步建立中國自己的案例制度，這樣才能合理地使法官的自由裁量權萎縮，法治才會成熟。第二，可預見性規則的障礙。在物質缺乏的年代，非財產損害可能存在可預見性障礙，21世紀如此注重人權和精神價值，非財產損害其實是可以預見的?？深A見性標準并非是一個先驗的一成不變的標準，是法官的價值判斷。而法官的價值判斷，來自整個社會的價值判斷，當下的日常經驗也表明：痛苦、受挫、焦慮等負面情感是可以預見的，它們是真實存在的。第三，證據障礙。否定性學理的學者過分擔憂證據的問題，因為證據收集方法和認定標準從來都是司法實踐中慢慢積累出來的，它看似困難，一旦賦予法院該種自由裁量權，在長期的實踐中，自然會形成一套查明和認定的標準。第四，估算難度的障礙。這甚至不能成為一種理由，因為在現代社會很容易形成一套完整、科學的非財產損害的計算方式。正如馬斯蒂爾勛爵（Lord Mustill）所言：“在幾個領域內，法官們已非常習慣對于無形的東西加以估算。只要是正義的要求，我看不出有什么理由認為操作上的不精準應成為障礙?！雹佟稉p害無法精準估定的事實不能免除不法者應為其違約行為支付賠償金的責任》Chanplin v. Hicks [1911] 2 KB 786 at 792.第五，風險分配和成本的障礙，這個問題是一體兩面的問題，風險和成本變高的同時，會讓合同雙方更信賴合同關系，使合同的履行率更高。正如經濟法學派學者所論述的：“合同法的基本目標就是使人們實現其私人目的。承諾的強制履行由于人們相互信賴并由此而協調他們的行動從而有助于人們達到其私人目標?！盵8]使受害者通過違約之訴，救濟非財產損害，加大違約方的責任，但是也從側面督促合同雙方積極履行合同義務，增強合同的約束力，加強合同雙方的信賴，從而會促進商業貿易。

四、違約非財產損害賠償之我國司法現狀

我國《合同法》并沒有規定非財產損害的救濟途徑，但是法院在司法實踐中對因違約引起的非財產損害，并沒有“袖手旁觀”，而是在特定情況下對此種非財產損害予以救濟。雖然沒有明確表明此種救濟的請求權基礎是違約之債，但是從側面在判決中予以了暗示。但是為了避免濫訴，法院對待此種案件也相當審慎，只有在當事人的違約行為給受害人直接帶來了精神上的傷痛,對于此種非財產損害法官才考慮直接予以合同法上之救濟。

案例：原告艾某之兄死后,遺體在被告青山殯儀館火化之后，將其骨灰寄存在被告處。此后，每年死者忌日，原告及其親屬都會去祭拜。但是，兩年之后，由于被告的過失導致了骨灰遺失。骨灰寄存期滿后，原告向被告要回其兄的骨灰

未果，于是原告向法院提起了訴訟，要求被告賠償死者親屬精神損害費1 000元，并為其兄修一座墓。法院經審理認為：被告的工作人員工作失職導致了原告之兄的骨灰的遺失。對于造成原告及其親屬精神痛苦，被告應當予以賠償。

顯然該案中青山殯儀館的違約給原告帶來了直接的精神上的傷痛，應該給予該類型的違約案件非財產損害賠償。在當時，青山區法院承認該非財產損害賠償，但是對于該非財產損害的請求權基礎卻并未交代，假設該請求權基礎來自于侵權，那么被告侵犯原告的何種權利？似乎只能解釋為骨灰的所有權，但是卻引發了另一個問題，所有權損害能產生非財產損害賠償，我國現行法律沒作出類似的規定。那么，該判決在司法實踐層面肯定了違約引起的非財產損害，在違反合同直接造成精神傷痛時，可以通過違約之訴對非財產損害進行救濟。

五、結　語

現代社會合同制度蔓延，合同類型更趨向復雜化，很多合同的目的不再僅僅是涉及財產，而是包括了追求精神享受、排除煩惱等非財產目的。那么違約，勢必會引起非財產之損害。從實在法的角度出發，法律應盡可能契合社會關系，這樣才能具有社會實效。因此，隨著合同目的的復雜化，法律為了保障合同制度有效運行，相應的法律也應當給予非財產損害合同法上之救濟。從各國學說、判例以及我國的司法實踐出發，對合同目的區分從而使案件類型化，僅對特定的合同適用非財產損害賠償，形成一套完整的裁判規則。這既能夠實現非財產損害合同法上之救濟，又不會導致自由裁量權過大，而使得違約方承受不應有的風險。最終，能夠保障未違約方的利益，促進商業交易的穩定發展。

參考文獻

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[2] 李永軍. 合同法[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 608.

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(編輯：付昌玲)

Study on Legitimacy of Compensation for Non-pecuniary Loss in Breach of Contract

XU Shencheng, ZHOU Yiyan
(1. Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing, China100088; 2. School of Law and Political Science, Wenzhou University, Wenzhou, China325035)

Abstract:In the early 20th century, it was considered that there was an insurmountable huge gap between liability for breach of contract and tort liability, which was the “hadith” in the minds of many scholars who thought it inviolable. But because of the complication of social life and theoretical expansion of the contract law, the boundaries between the two have been increasingly blurred. In common law, Holmes wrote: “The law lies in experience, rather than in logic”. We can learn something from these noble words, i.e. being not a priori, the issue of compensation for non-pecuniary loss does not eternally belong to tort law, and we should adopt a kind of non-dogmatic perspective to examine the legitimacy of compensation for non-pecuniary loss in breach of contract.

Key words:Liability for Breach of Contract; Non-pecuniary Loss; Moral Damage; Legitimacy

作者簡介：徐深澄(1992- )，男，浙江永嘉人，碩士研究生，研究方向：民商法

收稿日期：2015-10-01

DOI：10.3875/j.issn.1674-3555.2015.06.012本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

中圖分類號：D923.6

文獻標志碼：A

文章編號：1674-3555(2015)06-0092-06