法律視角下對非物質文化遺產檔案管理模式的思考

周 倜

（南京大學信息管理學院，江蘇南京，210093）

非物質文化遺產的保護問題近年來已經成為國內乃至國際社會各界所關注的熱點問題。2003年，聯合國教科文組織通過了《保護非物質文化遺產公約》，我國全國人大于2004年批準加入該公約。聯合國世界知識產權組織則建立了專門的論壇來討論民間傳統文化的知識產權保護問題。我國的《非物質文化遺產法》已經于2011年頒布施行，各省級地方政府也頒布了或正在制定各自的非物質文化遺產保護規定或辦法。當前，學界針對非物質文化遺產的法律保護模式總體來說要兩種看法，一種是私法保護模式，通常也可以理解為非物質文化遺產的知識產權保護，另一種則是公法保護模式，通常也可以理解為非物質文化遺產的特殊法保護?，F階段下，我國非物質文化遺產的檔案管理模式主要是基于非物質文化遺產的私法保護模式展開的。因此本文將著重分析非物質文化遺產的私法保護模式，也即知識產權保護模式。

1 非物質文化遺產的定義和特點

非物質文化遺產這一概念最早見于聯合國教科文組織2003年10月7日第32 屆會議正式通過的《保護非物質文化遺產公約》。該公約規定“非物質文化遺產”指被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環境、與自然界的相互關系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質文化遺產得到創新，同時使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創造力。在該定義中，“非物質文化遺產”的含義較為靈活，同時包含了有物質載體與無物質載體、有固定表現形式與無固定表現形式的各種非物質文化遺產。2005年3月，國務院辦公廳下發的《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》的附件《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》第2 條對非物質文化遺產給出了這樣的定義:“非物質文化遺產指各族人民世代相承的、與群眾生活密切相關的各種傳統文化表現形式(如民俗活動、表演藝術、傳統知識和技能，以及與之相關的器具、實物、手工制品等) 和文化空間?！笨梢钥闯?，《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》中對于非物質文化遺產的定義是建立在聯合國教科文組織的《保護非物質文化遺產公約》基礎之上的，它們都把非物質文化遺產認定為一種智力創造的成果。

在以上定義的基礎上，筆者認為非物質文化遺產主要以下幾方面特征：

(1)非物質性：這個特征從非物質文化遺產的名稱中就可以看出。定義中所說的“社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能”這些都不是實體存在，不能與人類發生直接的客觀接觸。人類想要感知這些內容，必須通過定義中所說的“相關的工具、實物、手工藝品和文化場所”。也就是說，前者是非物質文化遺產的核心內容，而后者則是搭載這些內容的載體和工具，盡管載體具有物質性，但是并不能說非物質文化遺產的核心內容具有物質性。

(2)歷史性：非物質文化遺產的歷史性表現在兩個方面。一方面，非物質文化遺產隨著環境、自然界、歷史條件而不斷的發展變化，一項非物質文化遺產的形成過程必然要經歷時間的洗禮，經過多次的變化調整，才能最終變成我們現在看到的形態，并且隨著時間的推移，其在未來的時間里還會繼續發展變化，也就是說非物質文化遺產擁有很強的時代特征，可以反映某一特定時期社會環境、自然環境的特征。另一方面，非物質文化遺產要使它的創造群體具有一種歷史感和認同感。這種感覺來自于這個創造群體知識經驗在該項非物質文化遺產的不斷積累和結晶，也來自于這項非物質文化遺產在歲月更迭中對于創造群體的不斷影響，最終才能被這一群體所認同和接受。也就是說一項非物質文化遺產只有通過歷史的檢驗才能最終成熟。

(3)地域性。由于非物質文化遺產是隨著環境、自然界和歷史條件不斷發展變化的，因此我國不同地域由于歷史發展情況以及自然地理條件的不同，所產生的地域文化也都會烙上顯著的地域特色。

(4)動態性。盡管非物質文化遺產的類型多種多樣，但是其非物質性的特征決定了它一定要依托于物質的載體才能得以傳承。而這種物質的載體是離不開人類的活動的，也即非物質文化遺產的傳承和存在必須依賴于人類的某種動作，這種活動可以直接與非物質文化遺產發生關系，如口授、筆錄、演奏音樂等，也可以間接與非物質文化遺產發生關系，如制作一個演奏用的樂器，建造專門的文化場所等。

(5)價值多樣性。非物質文化遺產對于不同的社會群體來說有不同的價值特征。如對于普通人來說偏重于欣賞、收藏的價值，對于學者來說偏重于學習、研究的價值，而對于非物質文化遺產的創造主體來說，生活需要才是他們的出發點和價值取向。

2 非物質文化遺產知識保護模式的具體方法

非物質文化遺產的私法保護，通常意義上也可以理解為非物質文化遺產的知識產權保護模式。知識產權法模式最早起源于突尼斯1966年制定(1994年修訂)的《文學藝術產權法》，其第7 條第3 款規定：“民間文藝系指代代相傳的，與習慣、傳統及諸如民間故事、民間書法、民間音樂及民間舞蹈的任何方面相關聯的文化遺產?！逼浜蠖鄠€國家及國際組織都采取了知識產權立法保護模式。2010年1月，貴州省安順市文化局對電影《千里走單騎》片方提出了訴訟，認為貫穿電影始終的“云南面具戲”實際上是安順地方特有的“安順地戲”，而片方在各種場合及電影中均未有所表示，誤導了電影觀眾和游客，侵犯了“安順地戲”的著作權。盡管此案最終以原告方的敗訴為結束，但是這是國內關于非物質文化遺產知識產權糾紛的第一案。近年來，我國發生了多起非物質文化遺產的知識產權糾紛，其中包括跨國糾紛，這使得國內許多學者越來越關注非物質文化遺產的知識產權保護模式。具體而言，非物質文化遺產的知識產權保護模式可以分為以下幾種方法。

2.1 非物質文化遺產的著作權保護

著作權又稱版權，是知識產權概念的重要組成部分，指作者對其創作的作品依法享有的精神權利和經濟權利。目前在我國對非物質文化遺產進行著作權的保護還存在著精神權利主體、經濟權利主體難以明確的問題，但是在個別地區已經有了成功保護的案例。河北耿村民間故事的傳承人靳景祥將口頭傳承的故事匯集成冊出版成《花燈疑案》；重慶九龍坡走馬鎮民間故事的傳承人魏顯德共能講述民間故事1045則，演唱民間歌謠433 首，背述民間諺語676 條、歇后語271 條，重慶出版社專門將其素材收集，出版了《魏顯德民間故事集》；新疆維吾爾自治區英雄史詩《瑪納斯》的傳承人居素甫·瑪瑪依，被譽為“活著的荷馬”，他相繼演唱出版了全部8部18卷《瑪納斯》。以出版的形式將非物質文化遺產的內容固化，不但維護了非物質文化遺產的傳承延續，也使得其完全適用于著作權的保護范圍。

2.2 非物質文化遺產的專利法保護

與著作權相同，專利法在非物質文化遺產的保護方面仍存在不小的問題。實際上，當前有許多從非物質文化遺產在衍生出的新技術、新創造，如景泰藍制作技藝的傳承人錢美華，創造了剔染點藍等4種施釉新方法，還把齊白石寫意畫的技法靈活運用到了景泰藍作品中，曾獲得輕工部科研成果獎和國家技術進步獎；德化瓷燒制技藝的傳承人蘇清河，他研發的“瑩玉白”、“稀土陶瓷”也獲得過科技進步獎項。這些新技術、新創造都可以用于實際生產當中，因此筆者認為，與其直接為非物質文化遺產申請發明專利，不如為那些由非物質文化遺產中衍生出來的新技術申請實用新型的專利，最終達到保護非物質文化遺產、改善非物質文化遺產生存環境的目的。一方面，實用新型對于創造性和技術水平的要求地域發明專利，另一方面相比于發明專利，實用新型的審批程序更簡單、收費更低廉，更適應當前非物質文化遺產的生存現狀。實際上也已經有一些非物質文化遺產的傳承人有了專利保護的意識，如龍泉寶劍鍛制技藝的傳承人沈新培，就為自己的作品日月乾坤劍與乾坤刀的鍛造技法申請了國家專利。

2.3 非物質文化遺產的反不正當競爭法保護

有些非物質文化遺產并不適宜通過專利法保護，比如專利制度對于技術的新穎性要求比較高并要求權利所有人必須要公開自己的成果，或是再比如專利權的保護是有期限的，并且這個期限從申請之日開始，而個別非物質文化遺產申請專利的周期可能比較長。以上這些情況用專利法來保護非物質文化遺產并不是最佳選擇。這種情況下可通過反不正當競爭法中有關商業秘密的條款來加以保護。所謂商業秘密是，指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。一些非物質文化遺產，如秘方、絕技、工藝等的新穎性雖然達不到專利的要求，但是可以作為商業秘密或是TRIPS 協議第39 條中所說的“未公開信息”得到保護。與專利法的保護方式相比，商業秘密的保護范圍更廣，成本更低，同時也能贏得經濟效益。

2.4 非物質文化遺產的商標法保護

相比于著作權中權利主體難以明確，商標法中的集體商標制度和證明商標制度可以解決著作權中難以確定權利個體的問題。而商標可以續注冊的特點也避免了專利法保護有期限的問題。一些非物質文化遺產屬于個人或家族的，其商標權的主體應該繼續為個人或其家族所有，而某些非物質文化遺產屬于某一個群體或者地區，無法將商標權明確到個人，這種情況下商標權應該由該群體或該地區共同享有、統一管理。比如，2007年云南省普洱茶協會獲準使用“普洱茶”地理標志證明商標，凡是符合條件的茶葉企業紛紛普洱茶協會簽訂合同以求獲取消費者的認同；再如，2009年蘇州鎮湖刺繡協會獲得了“鎮湖蘇繡”的地理標志集體商標的所有權?！拔骱埦?、“銅陵白姜”等都是這樣的例子。

3 非物質文化遺產知識產權保護模式的缺陷

當前我國的的非物質文化遺產知識產權保護制度建設還不完善，在這樣的大環境下。如果將已經成熟的知識產權保護經驗強行在非物質文化遺產保護的工作中實行難免會產生許多問題。并且，由于非物質文化遺產其自身的特征，也造成了非物質文化遺產知識產權保護模式會有一些缺陷，主要表現為以下幾點。

3.1 非物質文化遺產知識產權保護模式的片面性

雖然是都屬于智力成果，但是非物質文化遺產與當前知識產權范圍內的現代知識有著明顯的區別。正如上文總結，非物質文化遺產有著非物質性、歷史性、地域性、動態性與價值多樣性的特征，這與現代知識在形式、內容、主體、價值等多方面存在著明顯的區別，因此，基于現代知識特點所指定的知識產權框架在針對非物質文化遺產時自然也會有許多問題。比如歷史性的特征導致知識產權制度難以明確非物質文化遺產的權利人，只能通過間接的方式暫時確立權利代表，再比如非物質性的特點與現代知識產權“固定化”物質形態的要求不符，使得知識產權只能對非物質文化遺產的衍生物或者固化形式進行保護。綜上所述，由于非物質文化遺產并不完全屬于現代知識產權框架，導致了現代知識產權框架只能對非物質文化遺產只能進行片面的保護。

3.2 非物質文化遺產知識產權保護模式造成的利益不均衡

在傳統的文化環境下，知識的主體是多元的。知識的創造群體共享知識的各種權利，此外知識的傳播者、使用者、創新者也都能享受到各自應有的權利。這些權利有經濟權利，也有精神權利。而現代知識產權的保護主要是一種經濟行為，很少涉及到精神權利，這首先造成了權利的不平衡。此外，由于上文所說的片面性的原因，現代知識產權在分配經濟利益時，不但無法估計只是的傳播者、使用者、創新者的利益，甚至在非物質文化遺產創造群體內部頁無法做到利益的公平劃分。另一方面，由于知識產權制度是現代社會發展的產物，因此在跨地區、跨國家的文化、技術交流中，社會發展程度不高的國家或地區由于制度的不完善明顯處于利益的劣勢方，發達國家的行為無異于對發展中國家的文明進行變向的掠奪。

3.3 非物質文化遺產知識產權保護模式不利于文明的傳承發展

一方面，非物質文化遺產知識產權保護模式的片面性保護導致了經濟價值不明顯或完全不符合知識產權框架的文化遺產瀕臨消失的境地。另一方面，知識產權保護模式過分強調經濟效益的特點不利于保持文明的原生態，比如貴州省雷山縣的苗族鼓藏節本來每12年舉辦一次，但在利益的驅使下，一些地方只要有游客，當地便會舉行鼓藏節; 又如，貴州侗族薩瑪節本來是一個古老、神圣的節日，但是為了發展旅游業，當地居民曾一度被迫一年內過了四個薩瑪節。這樣不但是對傳統文化的不尊重，同時也是從根本上對于非物質文化遺產的傷害。

4 非物質文化遺產知識產權保護模式的反思

非物質文化遺產知識產權保護過程中產生的一些問題使得社會各界開始轉向其它保護模式，目前國際上越來越多的國家和地區開始使用非物質文化遺產的公法保護模式，也即特別法保護模式，在現有知識產權之外重新設置針對非物質文化遺產的權利。我國的《非物質文化遺產法》雖然已經于2011年頒布施行，但是考慮到該法的保護措施比較模糊，以及法律執行過程中的彈性變化，在一段時間內知識產權保護模式仍有其利用價值，因此對當前的保護策略進行改進調整是必要的。根據上文的分析，針對知識產權保護模式存在的問題，筆者認為建立區域或族群的非物質文化遺產橫向的管理機構，并在全國范圍內形成縱向的非物質文化遺產的縱向管理結構是可行的解決方法。

建立區域或族群的橫向管理機構有以下優勢：一.便于實行區域或族群間非物質文化遺產的統一登記、申報、管理；二.在權利人難以明確的情況下，橫向管理機構可以兼顧利益各方，盡可能做到權利的公平分配；三.考慮到非物質文化遺產歷史性和地域性的特點，橫向管理機構在面向本地區、本族群文化時能更有針對性的開展工作。

在全國范圍內形成縱向的管理結構有以下優勢：一.將全國范圍內的非物質文化遺產資源整合起來，實行統一的宏觀管理，有助于提高地方管理的工作質量和標準化程度，幫助調節不同地區、不同領域間的文化糾紛，避免跨國交流中文化遺產的流失；二.便于在全國范圍內實現文化利益的的合理分配，通過行政、經濟、法規的手段，一方面可以調動國家力量以及文化利益的既得方資助那些經濟效益不明顯的的地方文化，避免這些文化由于物質條件匱乏而消亡；另一方面可以建立起完整的利益分配制度，兼顧整文化產業鏈條中的各個環節，如文化的傳播者、使用者、創新者等；三.便于充分調動全國范圍內的資源，如東部地區的經濟、技術、人才優勢，幫助落后地區改善文化的生存環境、保存手段以及傳承問題，同時促進文化跨地域的傳播，在提高社會文明程度的同時也可以幫助傳統文化在合理范圍內創造更多的經濟效益；四.便于在全國范圍內實行文化的宏觀調控政策，及時調整、改進知識產權保護模式過程當中產生的問題，保證傳統文化可持續的發展。

［1］朱祥貴.非物質文化遺產知識產權的法律保護模式變遷評析［J］.貴州民族研究，2010，31(4):9–14.

［2］白慧穎.試論非物質文化遺產的知識產權保護模式［J］.商業時代，2011(25):103–105.

［3］白慧穎.試論非物質文化遺產的知識產權保護模式［J］.商業時代，2011(25):103–105.

［4］王媛，胡惠林.中國非物質文化遺產安全的現狀與反思［J］.東岳論叢，2012(3):130–139.