從羅馬法系與伊斯蘭法系看法學家的力量

李軍蘭

(蘭州大學法學院,甘肅蘭州730000)

從羅馬法系與伊斯蘭法系看法學家的力量

李軍蘭

(蘭州大學法學院,甘肅蘭州730000)

羅馬法系與伊斯蘭法系在世界現存法系中占據著極其重要的歷史地位,同時也表現出了其頑強的生命力。研究發現,兩大法系之間存有諸多相似之處,而其中最為關鍵的一點就是法學家在其形成與發展的過程中都起到了至關重要的作用。當前,我國正在全面深化改革,努力推進法治建設,我們更應該積極吸收和借鑒羅馬法和伊斯蘭法中共同的先進經驗,高度重視法學家群體在法治建設中的重要作用,以推進我國法治發展。

羅馬法;伊斯蘭法;法學家;法治建設

羅馬法系和伊斯蘭法系在世界法系中表現出了及其重要的歷史地位和強大的生命力,為世界法制文明做出了巨大的貢獻。通過分析、研究這兩大法系的歷史進程和演變過程,我們可以肯定,法學家在法學研究領域所付出的汗水與努力,為他們各自的法學體系和法制發展鋪墊了基礎,提供了動力。因此,學者們都將羅馬法和伊斯蘭法稱為“法學家法”。我國當前正在努力推進法治建設,尤其是十八屆三中全會將法治中國建設作為我國全面深化改革的一部分?！胺ㄖ瓢l展永遠是法學家理性探索的結果,法學家的力量不可忽視?！盵1]所以,在法治中國建設中,必然離不開法學家的參與和推動,離不開法學理論的科學指導?？梢哉f,法學家的理論與實踐對我國法治建設的廣度、深度和速度起著至關重要的作用。

一、兩大法系法學家對法制發展的貢獻

羅馬法在世界法制史、世界文明史上,始終占據著其獨特的歷史地位。它被認為是古代社會最發達的法律體系,也是近代歐洲大陸各國立法所遵循的范本,構成了近代西方大陸法系乃至法學的歷史淵源和理論基礎,影響了人類社會從古至今法制發展的進程。羅馬法之所以如此輝煌、完備,與羅馬法學家的貢獻息息相關。自公元前5世紀《十二銅表法》的頒布到公元6世紀東羅馬帝國的《查士丁尼法典》《學說匯編》《法學階梯》等法律典籍的完成,促進了一個專門以法律為職業的法學家群體的形成。后來,隨著羅馬皇權對法學家的重視以及給予他們一些特權,更進一步地促進了法學家對羅馬法的研究,法學流派在此過程中逐漸形成,以蓋尤斯、烏爾比安、伯比尼安、保羅斯和莫德斯丁為代表的五大法學家相繼應運而生。由于法學家們越來越受到社會的尊重和皇權的肯定,“法學家們更加忠于職守,積極地行使法律解釋權,指導辦案,把自己的法律思想和法學成果貫徹到法律的創制中,從而收到良好的社會效果?！盵1]對此,我國的學者曾予以肯定：“在羅馬法的發展中,法學家起了決定性的作用,以至影響了后來大陸法系的整個體系特征,可以說羅馬法的形成及受到后世的推崇是與古羅馬法學家的巨大貢獻分不開的?！盵2]259的確如此,羅馬法學家對羅馬法制的發展功不可沒,也為西方法制的發展做出了杰出的貢獻。

就產生年代而言,伊斯蘭法要比羅馬法晚很多。它最初產生于公元7世紀的阿拉伯半島,是伴隨著先知穆罕默德所創建的伊斯蘭教而來的,也是典型的宗教法。先知在創教的過程中,完成了《古蘭經》,以此作為傳教的理論根據,同時,它也是伊斯蘭法形成的法律淵源。先知根據實際情況和需求的不斷變化,在《古蘭經》的基礎上,對伊斯蘭教的精神和原則予以取舍,并不斷頒布和制定新的法律條文,且在裁決具體案件時對某些經文予以解釋和說明?？梢哉f,伊斯蘭法本身就是先知穆罕默德法律思想的集中體現,反過來說,穆罕默德既是一位偉大的立法者、司法者,又是一位偉大的法學家。隨著先知的逝世,穆罕默德生前的伙伴和直傳弟子,根據《古蘭經》確立的基本原則和精神,對現實中所出現的新問題新情況進行商議或提出自己的意見。同時,在不違背經訓基本原則的基礎上,對一些經文做出符合實際需要的解釋和說明。從這一意義上來講,他們成為穆罕默德之后最早最具權威的法學家,對后來伊斯蘭法的發展起了很重要的作用和影響。

隨著四大哈里發的逝世,一些宗教學者在研究《古蘭經》時,對里面的某些經文予以解釋,并對一些案件的當事人提供法律咨詢。這些意見雖屬私人意見,但是這些宗教學者在當時當地有很高的威望和社會地位,所發表的法律意見往往受人們的尊重而常被裁判官所采納。就在這樣的發展過程中,伊斯蘭法形成了諸多學派,典型的有遜尼派和什葉派,而占統治地位的遜尼派又分為哈乃斐派、馬立克派、沙斐儀派和罕百里派。這些學派在肯定經訓權威的基礎上,展開了理論爭鳴,推動了伊斯蘭法的繁榮發展。以至今天,伊斯蘭法仍然作為世界三大法系之一而存在,并對中東廣大的穆斯林群體發揮著重要的作用。有學者肯定,在“伊斯蘭法系,法律學者也被公認為是‘國家和社會的伊斯蘭設計師’,法律的權威屬于法學家,沙利亞法產生于學說體系?！盵3]6

二、兩大法系法學家的共性

眾所周知,羅馬法和伊斯蘭法是在完全不同的政治、經濟、宗教背景下形成的,甚至連地理環境也存有很大的差異,在這種背景下將二者進行比較,可能更多的是不同點。但是,通過認真分析研究羅馬法系和伊斯蘭法系的發展歷程,卻發現它們有著世界性法系發展演化過程中的共同規律,這對我國的法學研究和法治建設提供了有益的啟示。

1.法學家思想的統一性。無論是羅馬法學家還是伊斯蘭法學家,他們都有著高度統一的法律思維和法律信仰。從社會學的角度看,這是一種職業的基本屬性——同質性,它可以使屬于這個職業的不同個體產生巨大的凝聚力和向心力,從而形成一個強有力的團體,這是職業群體發展壯大的基本保障。其實,羅馬和伊斯蘭的法學家群體在形成過程中,正是靠這種同質性凝聚起來的。

一般認為,羅馬人重務實,希臘人好務虛,所以希臘產生了很多的哲學家,而羅馬產生了大量的法學家。但羅馬人也崇尚理性,信奉自然法思想,并以此作為法學研究和法律實踐的指南。西塞羅是自然法學派在羅馬的集大成者,他認為：“法律是根據最古老的、一切事物的始源自然表述的對正義和非正義的區分,人類法律受自然指導,懲罰邪惡者,保障和維護高尚者?！狈▽W家烏爾比安,也根據自然法的思想,在“法律”概念中引入了“正義”概念,認為正義是法律的真正性質,人類法律體現了人的理性的必然要求,自然法是由自然真理調理而成的?！傲_馬法學家在吸收自然法精神、發展有關法學的一般理論的同時,孜孜不倦地把自然法想法以及在此基礎上形成的一般法學理論運用于實踐當中,從而取得了巨大的成果?！盵2]259正是由于法學家們都受自然法思想的影響,使他們不僅在精神上形成了高度統一的法哲學見解,而且在社會上構成了一個專門的法學家階層。

伊斯蘭法又被稱為“沙利亞法典”,意為“安拉”降示的神圣命令的總和。它雖然是以宗教為基礎,但是從公平正義、人本思想的理念出發,把人們的思想、意識形態,統一到安拉獨一無二、至高無上的信仰中。而這種信仰,只有符合社會的自然規律,符合人道主義精神,才會在精神上高度統一,信仰者才會毫不動搖地遵守?！耙粋€民族的凝聚和社會的穩定必須維系于一種統一的哲學思想,形成相對穩定的社會價值觀及其宗教的、倫理的和法律的意識形態。統一完備的信仰制度恰恰是統一社會中個體和群體的這一系列觀念的基本因素,也是法律在人們的心目中產生尊嚴的先決條件和國家在執法中實施強制力的具體保障。信仰問題沒有得到解決,未牢固的根植于人們的心靈之前,國家、民族的統一,社會法律制度的建設及其設施也達不到預期的效果?！盵4]由此可見,支配伊斯蘭社會的意識形態和信仰,對伊斯蘭法的形成奠定了基礎。而《古蘭經》、圣訓是這種意識形態和信仰的載體,又是伊斯蘭法產生的根本淵源和發展起點。所以,伊斯蘭法學家既是宗教學者,又是法律專家,他們以宗教信仰所傳遞的法律思維為紐帶,在精神和意識形態上達到了高度統一,形成了龐大的穆斯林群體和法學家群體,共同維護著伊斯蘭社會的法律秩序。

2.法學家的權威性與壟斷性。不管是在羅馬,還是在伊斯蘭,法學家都屬于該社會中的精英階層,他們擁有專業的法律知識和法律技能,具有專業性和壟斷性。因為有了壟斷性,才能保證其獨立性、權威性,才會形成相對獨立的社會身份和社會地位。兩大法系的法學家們都憑借著其淵博的知識、聰明的才智、獨特的思維,博得了人們的尊敬,獲得了較高的地位和相當的權威。

在羅馬,“上層人物都以學法為榮,以不懂法為恥。要想做大官,一定要先當一段時間的法官,退職的大法官,則多進入元老院,也往往被派到外地去當總督?！盵5]53-54同樣,在伊斯蘭社會,法學家也是相當有權威的。如“素丹需要一種用以治國的法律,由于法學家精通法律,諳熟調解世人矛盾之道,故法學家當然地成為素丹的教師、引領人?？梢姺稍诋敃r已成為社會治理的重要方式,否則法學家不可能受到尊重?！盵6]同時,伊斯蘭法學家,他們經常到處游歷、講學或給人們提供法律咨詢,也有部分法學家擔任法官職務,從事司法研究。法學家始終是作為知識分子從事專門法律的工作者,因此享有一定的地位和權威。

3.法學家的獨立性。由于法學家群體具有專業性和壟斷性,才保證了他們的獨立性。首先,法學家們沒有經過專門的組織培訓,完全是靠自愿以及對法律的熱情,去學習法律知識的,學派也完全是以師徒傳承的方式形成的?！皩W者們研習法律主要是為了獲得尊重和解決現實法律問題,而受尊重主要是基于學識和威望,當時人們做出一些行為之前總是習慣征求法學家的意見,也使法學家不必倚仗和借助權力的作用?！盵6]故法學的發展以及法學家們的思維都不會受到已經形成的組織和觀念的限制。

其次,在羅馬初期和伊斯蘭各時代,法學家的活動很少受到政府的干預,這也為法學發展提供了更為廣闊的空間和自由。法學家們多熱衷于著書立說、傳道授業。他們“將學習研究以及解答法律問題作為他們公共生活中的一部分,在他們看來,這本是他們對公共生活的應有貢獻?！盵6]雖然在羅馬共和時代之后,法學家們受到了羅馬皇權的重視,并給予他們一些特權,但由于法學家群體獨立的專業領域、獨特的思維方式,這并未影響到法學家群體高度獨立的社會地位,同時也正是這種高度的獨立性,為社會秩序依法建構奠定了堅實的基礎。

4.法學家的實踐性。因為法學家群體的專業性、壟斷性、獨立性、同質性等職業屬性,使他們成為社會發展中的特殊群體而有別于其他職業群體。所以法學家們不能僅僅停留在理論層面,還必須將理論具體應用到實踐當中,故兩大法系的法學家都積極參與實踐和法律實務,或擔當某些公共職業的角色。

法學家們都參與法律創制?！皫缀趺恳晃唤艹龅乃枷爰液头▽W有著千絲萬縷的聯系,幾乎每一部杰出的法典都是法學家努力的產物?！盵7]56在羅馬帝國和伊斯蘭,法學家都以獨特的法律思維和專業的法學理論獲得人們的尊重,博得掌權者的賞識,都能夠掌握和創制法律。而兩大法系間最大的區別就是伊斯蘭法學家可以直接創制法律,而羅馬法學家則是間接創制法律。在羅馬初期,法學家的理論活動與法律創制在時間上存有一定的間隔性,因為法學家的理論觀點、法律意見都屬于個人的私人意見,不具有法律效力,要通過法官、裁判官的選擇和取舍之后,才會適用于司法實踐當中,產生法律效力,但是法學家可以盡其所能,發表各種意見,來指導訴訟當事人及法官的活動。而到了奧古斯統治時期,由于法學家有較深的造詣,又是出于皇權的授權,因而具有較高的權威性,他們對案件所做的解答具有了拘束力,法官辦案應加以采用,一些著名的法學家還被賦予了“公開解釋法律的特權”。但是,縱觀整個羅馬法的發展進程,羅馬初期的法學家對法律發展有著較大的影響,但對法律創制的影響主要是間接性的。在伊斯蘭,法學流派眾多,各個學派所從事的理論活動不盡相同,法學家們都力圖通過各自的活動達到創制法律的目的,以使伊斯蘭法更能適應社會發展的需要。從先知穆罕默德到四大哈里發,再到后來各個學派的代表人物,他們在遵循經訓基本精神的基礎上,不斷地創制和解釋法律,肩負起了法律發展的任務。如“倭馬亞王朝,法官個人具有完全取決于個人學識和見解進行斷案的權力,成為實際上是集法律解釋和宗教解釋于一身的伊斯蘭法學家兼宗教家?！盵8]隨著阿拉伯帝國的擴張,出現了越來越多的新情況新問題,統治者就將各種派別的法學家任命到法律部門里供職,充當國家的法律工作者。同時,各個法學派別之間互相學習,取長補短,實際上在法律學說和法律實踐之間架起了溝通的橋梁,對伊斯蘭法的發展起了很大的推動作用。

法學家除了參與立法,還注重實踐中具體出現的法律問題?！耙粋€規則只針對一個問題,而很少試圖從具體問題中抽象出一般適用的規則。像羅馬法學家一樣,伊斯蘭法學家不僅基于已經發生的案件和出現的問題,而且還進行大量假設,并對假設的情況提出解決辦法?！盵6]法學家根據具體的實際情況,提出的針對性意見一般都受到人們的尊重,而且人們甚至法官也常常根據當地法學家的意見處理法律問題。正是由于羅馬和伊斯蘭法學家這種重實踐的務實做法,使這兩大法系都由簡單原始的規定發展成為一個復雜完善的體系。

三、羅馬法系和伊斯蘭法系經驗對中國法治建設的啟示

自十八屆三中全會將“推進法治中國建設”列為我國全面深化改革的重大問題之一,十八屆四中全會開啟全面依法治國的新時代后,這意味著我國從根本上樹立起了法治的極大權威,也標志著我國對法治事業建設的高度重視。有學者認為：“現代法制的建設能否成功,不僅取決于政治的力量,也有賴于學術的質量?！盵9]1所以說,推進中國法治建設,在很大程度上還有賴于法學家科學的理論研究,創制良好的法律,營造良好的法治環境。

1.培養法治理念,投身法治建設。法學家群體,作為社會的精英階層,研究領域的楷模,起著引領時代潮流,創新社會意識的作用,就必須具有高度統一的法律信仰和法律精神——追求公平正義。不管是羅馬法學家所堅持的自然法思想,還是伊斯蘭法學家所堅持的人本主義思想,都體現了公平正義的法律理念。但丁有句名言說得好：“一旦正義成為塵世的最大威力,世界就有良好的秩序”。因此,作為法學家,首要的品質就是要有捍衛社會公平正義的精神,肩負起從法學上為國家和人民的正義事業而思考、吶喊的使命,并積極投身于法治建設中,尤其是在努力推進全面實現依法治國的大背景下,法學家群體更應該肩負起法治建設的神圣使命,引領法治事業的發展方向,為國家、為人民貢獻自己的力量。

2.不斷學習知識,潛心學術研究。雖然“一個社會,并不需要所有學習法律的人都去從事研究法律的職業,都成為法學專家,但一個社會不可缺少法學專家。他們對法律的精深研究是一個國家和社會法律乃至社會進步的基礎與動力,是一國法治的理論保障。沒有法學專家的社會,必然是法律停滯的社會,是法律落后于時代的社會?！盵10]328所以,法學家作為法學理論研究中的精英階層,他們所進行的理論研究科學與否,直接關系著我國法治事業的發展和方向。而在復雜多變的社會環境下,對法學家就必須有更高的要求：他們必須做到博學多識,不斷提高學術素養,弘揚學術作風。尤其在經濟全球化的進程中,法學家們更要堅持不懈地學習吸收新知識,使自己跟上世界知識變遷的步伐,然后才有資本、有能力比其他的法律職業者們站得更高、看得更遠。正如學者所言：“法學發展是受法學家的法學知識支配的。從法學知識內部看,法學家對法律理想圖景的觀念會制約其法學研究。從法學知識外部看,法學家的其它無意識中的觀念,潛意識中的觀念及文化因素都會制約法學研究,而且比前一個方面的制約性更大、更具有決定性?！盵11]因此,法學家們只有不斷發現自身的局限性,不斷用知識武裝自己的大腦,而且還要善于思考,始終保持客觀、中立的立場。只有對社會的各個方面看得更全面,了解得夠透徹,研究得更深入,才能為法治中國建設提供科學的理論指導。改革開放以來,我國的法治建設雖然取得了重大成就,但是總體上來說還是比較落后的,且多數都是從國外移植過來的。而在法律移植的過程中,我國由于缺乏專業的法律人才,尤其是法學理論的研究量少質次,導致移植過來的法律“水土不服”。所以,在面對社會轉型期的法治改革,我國出現了“普世派”與“本土派”之爭,在走趨同路線(即與世界各國司法理論和實踐基本趨向走向一致)和趨異路線(即強調中國與世界各國司法理論與實踐應保持距離,強調有中國特色的改革)上產生了分歧。由此可見,在法治改革的轉型時期,就迫切需要法學家深入分析我國當前所處的國際國內環境和所面臨的困難問題,進行理論研究,準確地指導我國法治建設的發展方向。

3.保持人格獨立,提高社會地位。兩大法系的法學家之所以受人們尊重,除了他們淵博的知識和專業的技能之外,還與他們獨立的人格和地位息息相關。然而,從我國的現狀來看,有學者稱：“中國雖是一個學者輩出的國家,但她所產生的法律評論家和理論家卻的確很少?！盵12]追其原因,這和我國特殊的歷史傳統有關,法學家在社會生活中尚未取得一定的地位。雖然我國一些優秀的法學家在竭盡全力地維護自己的事業,維護法治的最高尊嚴,但由于勢單力薄,社會地位不高,往往遭到冷遇,很多時候的吶喊都變成了令人心酸的空想。

首先,法學家應該保持獨立的學者人格,忠于科學、忠于事實,唯科學真理以求,客觀、公正地研究法律本質及其發展規律,為人類貢獻有益的思想。其次,法學家應保持獨立的社會地位,獨立于其他社會集團,獨立于社會權力系統,這個獨立的基礎就是法學家的專業知識和法律職業。只要法學家們保持獨立的人格和地位,才能做到不依附于任何社會集團而站在全社會的立場上為社會服務,才可能用科學的、中立的態度研究法律,避免個別社會集團對研究的左右,防止成為公權力系統的工具而失去科學立場?！胺▽W家如不能形成獨立的社會集團,成為公權力的牽制力量,則必重蹈覆轍,成為公權力的工具或掌上玩物,根本無法推動法律現代化?！盵13]長久以來,我國的中心議題是改革、發展和穩定,而將其他問題都處于邊緣位置,未受到國家的高度重視。雖然從十一屆三中全會開始,我國就決定走法治道路,十五大把“依法治國”作為國家的基本方略,1999年也將依法治國基本方略寫進了憲法,近年來,中央也始終在強力推行法治,但在改革發展穩定面前,法治很難被置于至上位置;在改革發展穩定的壓倒性地位面前,法治很難處于強勢地位。它們的關系也被定格為保障與被保障的關系,當關系到改革發展與穩定的事情與法治發生沖突的時候,法治得服從被保障的事業。正是這種政治環境,有意地或無形地抑制著我國法學和法學家群體的發展壯大。但從當前的環境來看,我們可以預測法學發展即將迎來一個全新的時期,法學家們也應該抓住這大好時機,為國家的法治建設獻言獻策,逐步提高法學家以及法律職業群體在法治建設中的地位和作用。

4.政府大力支持,推進法治建設。作為精英階層的法學家,對法的精神的把握,對法治發展所起的作用是其他任何集團和群體都取代不了的。而要實現法治,就必須將法學家的理論變成實實在在的法律規范,而這一過程的實現,則主要依靠國家權力的扶持。

首先,法學家參與立法。第一,從世界立法史來看,每一時期的立法觀念都是由法學家最先提出然后被付諸實施,而立法觀念又體現了所立法律的基本價值,是指導整個立法工作的基本原則。第二,從法學家自身來說,他們知識淵博,對本國的歷史和現狀又比較熟悉,對本國立法特色的形成具有重要的促進作用。第三,隨著市場經濟的發展,利益主體也隨之多元化,但法律作為國家意志的體現決不能對某一個利益主體情有獨鐘,對法學家來說,置身于各個利益主體之外,在立法中能夠堅持法律的客觀普遍性原則。羅馬法和伊斯蘭法也告訴了我們,法學家參與立法的重要性。雖然在我國目前的立法中,法學家有參與立法,但是數量和力度不夠,且多受到某些社會集團、機構的限制。希望在推進“法治中國建設”中,法學家能夠以真正獨立的身份參與立法,發揮自己的專業特長,提出具體的立法指導思想,而不是一味地跟著某些決議、政策而偏離了法的本質精神。

其次,培養法官法學家。兩大法系的法學家雖然注重法學理論研究,但他們也積極地投身于法律實踐當中,其中的一些法學家也擔任法官或裁判官,并誕生了很多法官、法學家,他們通過對法律的解釋與適用來解決各種糾紛,進而實現社會正義?！皼]有了法官,社會就沒有了最高和最終的裁判者;而沒有了法學家,社會就沒有了法官。雖然法學家不一定都要去作法官,但法官卻一定或者應當去作法學家?！盵14]在“法治中國建設”中,我國對司法系統做出了強有力的改革,對司法人員也提出了更高的要求。這就需要司法人員以更高的專業素質勝任法律及相關工作,這不僅需要司法人員的實務能力,更需要的是理論能力,高層次地把握法的實質精神,更好地實現社會的公平正義。所以,我國也應注重對法官法學家的培養,進一步提高法學家的地位。

最后,法學家可以充當法律自由職業者。在古羅馬,就出現了為公眾提供法律服務的學者;在伊斯蘭,法學家也經常給當事人提供法律咨詢或指導訴訟活動。所以,法學家作為自由的法律職業者,獨立于政府,以其法律知識謀生,自成一業,不僅對法律采取客觀公正的態度,還有利于推進法治建設。

通過對兩大法系法學家的分析,羅馬和伊斯蘭社會的法制與各自法學家的貢獻是分不開的,法學家們通過不懈的法學研究,對國家的法制理論創新、弘揚法制精神起到了至關重要的作用。當代中國處于法治發展的轉型期,面臨著法律全球化的挑戰,因此必須重視法學家的作用,使他們成為法治中國建設的主力軍。

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The Power of Jurists from the Experience of Roman Law and Islamic Law

LI Junlan
(Law School,Lanzhou University,Lanzhou 730000,China)

The Roman law and Islamic law,both play vital roles in the two existing legal systems in the world,showing strong vitality along the history.Based on the analysis and study of the reason why they play such a role,the author finds there are quite a few similarities between the two systems among which the key point is the critical role of jurists in the process of legislation formation and development.Compared with the history of the two legal systems,China,on the stage of its comprehensive deep reform today,should absorb and draw advanced lessons from them and what's more,lay great emphasis on the critical role and power of jurists in the legal construction,and to promote the development of rule of law in our country.

Roman law;Islamic law;jurists;legal construction

D9

A

1009-4326(2015)03-0055-05

(責任編輯 王愛玲)

2015-03-18

李軍蘭(1990-),女,甘肅蘭州人,蘭州大學法學院2013級法學專業碩士研究生。研究方向：民商法。

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.03.015