網絡謠言認定及治理制度立體化之初探

□吳貴森

隨著信息技術的快速發展，信息網絡為人們提供了一個全新的表達平臺，特別近些年微博、微信等自媒體的崛起，使網絡言論自由得到擴張。在網絡言論自由擴張的同時，各類濫用網絡言論自由的情況也陸續出現，網絡謠言便是濫用網絡言論自由的情形之一。網絡謠言嚴重擾亂網絡秩序，因傳播的迅速性和影響的廣泛性，給現實社會秩序也造成很大的破壞。它不僅侵害個人、企業和社會團體的利益，在特殊情況下也會侵害國家和社會利益，且涉及的法律關系和具體情形是復雜多樣的，在治理上具有艱巨性。因而明確網絡謠言侵犯的法益及類型，有針對性地利用法制手段調整，減少制度之間的模糊地帶和斷層，實現網絡謠言的立體化治理，實現網絡秩序和社會秩序和諧穩定，成為網絡治理和社會管理的一項重要任務。

一、網絡謠言的認識

網絡謠言與謠言為種屬關系，具備謠言的固有特征，但因其以網絡為產生傳播途徑，又異于其它類型的謠言，為有針對性的治理網絡謠言，應對其內涵、外延、特點及危害有明確的了解。

（一）網絡謠言的內涵及特點

1、網絡謠言的內涵

確定網絡謠言的內涵要以認識謠言的本質為前提。謠言是指持有特定動機和目的的主體，制造的缺乏事實基礎，且通過一定渠道傳播的言論。特定動機和目的是指通過制造信息混亂而獲利，而其中的利不限于當事者的利得，還包括當事者期待他方的利失，這也表現出謠言行為是一種故意行為。謠言產生的主體可能是社會體系中的任何主體，既可能是個人、企業、社會團體，也可能是處于特殊階段和時期的某些國家機關。法國結構主義學者弗朗索瓦絲·勒莫說：“謠言是社會環境投射的影子?！雹僦{言的內容缺乏事實基礎指當事者制造和傳播的言論存在捏造的成分，根據捏造的方法和程度可分為完全失實、部分失實和曲解事實。一定傳播渠道則是強調失實的信息需要通過一定媒介傳播出去才可謂謠言，否則不能成立謠言。網絡謠言是以傳播渠道種差從謠言屬概念中剝離出來的具體情形，故網絡謠言的內涵則是在傳播渠道上對謠言進行限定獲得其自身的定義。

這進一步引出了網絡謠言的構成。首先，網絡謠言構成須造謠者故意；其次，謠言的制造或者散步過程中存在網絡渠道；最后，言論內容為事實的捏造。

2、網絡謠言的特點

網絡謠言的內涵以傳播渠道為其限定。這個限定給出的特定含義恰恰包涵了網絡謠言區別于其它類型謠言的全部特點。

首先，主體確定困難。信息網絡為人們的交流提供了平臺，但在這個虛擬平臺，人們以網絡中替代信息來進行網絡交流，導致確定造謠者及其他謠言違法主題的身份有很大困難。即便是在實行網絡實名制之后，一些網絡群體要么流向其他不需要實名制的自媒體，或者利用網絡或者其他渠道搜集來的身份信息來完成對實名制的規避，這樣導致實名制也難以固定謠言主體真實身份。如果再在源頭上雜合入傳統的謠言方式，特別是口頭謠言，就更難確定造謠者的身份。

其次，內容多為社會焦點，且具有互動性。網絡謠言者為了增加其謠言傳播受眾者，一般會將其發布的謠言和當下某些公眾關注的焦點問題相結合，以便取得更大的關注，達至其非法目的。在網絡中，每個人既可以是信息的編輯者或發布者，也可以是信息的接受者。同時，網絡謠言借助微博、論壇等互動平臺進行傳播，吸引更多的人加入與謠言有關事件的信息挖掘活動，使得圍繞謠言事件的新聞源越來越廣，并進一步吸引更多的人參與討論，形成一個持續的連鎖反應。有些討論者不滿足于只提供信息，還會加入個人情緒和看法，運用自己的思維將謠言進行重新解釋和構建，因此很有可能使得信息變異，進一步混淆視聽。②

再次，傳播速度迅速。網絡技術發展使信息的流通可以分秒跨區域，而自媒體的產生在更大程度上方便了信息的傳播。自媒體不同于傳統網絡平臺的一點是個體可以作為一個信息源將信息通過自媒體平臺作為源內容發給關聯個體，特別是人人、微博、微信等自媒體平臺可以通過相關鏈接分享功能分享到“圈子”，而“圈子”成員通過分享就會給其“圈子”里的人發送該信息。自媒體為某些公共人物和網絡名人提供了言論空間，而其中具有的評論功能，又為謠言的傳播提供了渠道，例如某人在對網絡名人的評論中注入評價，該名人的粉絲是可以看得到的，一個轉發便可以讓知曉者幾何倍增加，迅速傳播到網絡世界的每個角落。在此過程中，傳統的傳播渠道同時也被網絡渠道帶動，變得效率。（如家庭成員一人通過自媒體知道謠言內容，即便其他家庭成員不上網，也有很大幾率通過交流獲知）

又次，負面影響巨大。網絡謠言內容為社會焦點，傳播速度快，獲知謠言的群體人數眾多。在網絡謠言傳播過程中，被蒙騙者的不當評價可能加劇這些謠言的負面影響，如滾雪球般封鎖事實的真相，甚至出現“寧信謠言，不信事實”的情況。如果對群體性事件辟謠不及時，容易造成社會恐慌和不穩定，以及催化、加劇群體性事件，造成惡劣的社會影響。典型的例子如，“神木縣財政虧空、免費醫療免費教育廢止”的謠言在網絡傳播后，引發了群體性事件，雖然當地政府部門幾經辟謠，但是仍不能禁止謠言。

最后，辟謠成本高。網絡謠言進入傳播渠道后，快速傳播，而且傳播過程中不斷進化，導致節外生枝，辟謠的時候要針對不同的情節開展具體的應對策略，此其一。有時謠言可能在沉寂一段時間后，因某些特殊原因又死灰復燃，使之前的辟謠工作前功盡棄，此其二。網絡謠言產生后，引發了群體性事件，在事情發展過程中，可能產生新的謠言，在政府部門對事件處理不當時候，辟謠成了一個長期、復雜的工作，最終也未必能徹底消除公眾對事實真相的懷疑。

（二）網絡謠言的外延及分類

1、網絡謠言的外延

網絡謠言除了要明確網絡謠言的內涵及特點，還要明確網絡謠言的范圍，將網絡謠言與其它濫用網絡言論自由的行為進行區分。

首先，網絡謠言區別于網絡侮辱和誹謗。網絡侮辱和誹謗經過傳播便成為網絡謠言，但二者仍有區別。從行為構成上看，網絡侮辱和誹謗不以散布行為為構成要件，而網絡謠言的構成以散布行為為要素。從言論內容上看，網絡侮辱和誹謗主要涉及的是對當事者人格利益的攻擊，而網絡謠言則不限于此，還包括對其它事實的歪曲。從侵害的權益角度看，網絡侮辱和誹謗最主要侵犯的是當事者的人格利益，而網絡謠言侵犯的利益則是多方面的。

其次，網絡謠言區別于網絡泄露國家秘密。從侵害的客體來看，網絡泄露國家秘密是侵犯國家安全利益，而網絡謠言不限于此。從言論內容上看，網絡泄露的國家秘密所涉及的是需要保密的真實內容，而網絡謠言則是被歪曲的事實，而不管是否屬于涉密范疇。

再次，網絡謠言區別于網絡侵犯隱私和商業秘密。從侵害客體來看，網絡隱私涉及的是權利人的私人秘密不受侵犯、生活安寧不被打擾，商業秘密則是指能為經營者帶來利得不被披露的相關信息。隱私和商業秘密的內容都是真實的。在受害人的范圍上，隱私和商業秘密受害人一般為特定主體，且窄于網絡謠言受害人的范圍。

最后，除此之外還有其他形式的濫用網絡言論自由的行為，需要和網絡謠言相區分。區分并非是絕對的，有的時候會出現競合的問題。即便如此，通過甄別二者競合的特征可以形成對其救濟的合理途徑。

2、網絡謠言的分類

通過對網絡謠言的有益分類，可以根據各類網絡謠言的特點，有的放矢地采取治理措施。

以網絡謠言的制造和散播主體來劃分，可分為某些國家機關的網絡謠言，企業和社會團體的網絡謠言，自然人的網絡謠言。

以網絡謠言侵害的利益來劃分，可分為侵害私人利益的網絡謠言和侵害公共利益 （包含由私人利益上升為公共利益的情況）的謠言。

以網絡謠言的目的上來劃分，可分為侮辱、誹謗性網絡謠言，煽動性網絡謠言，牟利性網絡謠言，制造恐慌的網絡謠言。

（三）網絡謠言的危害

人們對本我和本我以外范疇的分析、判斷和評價，要依賴在社會交往中獲取的信息。網絡謠言導致人們獲取捏造失實的信息，使獲取信息的人有被誤導，甚至使其以此采取錯誤的行動，而這些行動有的時候是私人合法權益、國家管理和社會和諧穩定的要求相悖，對社會造成巨大的危害。筆者通過調研和資料整理，對網絡謠言造成的具體損害做了以下總結：

1、危害國家安全

國外反華勢力和國內反動分子針對黨和國家制造和散播謠言，以煽動性的言辭誤導國內公眾。一些誤信謠言的群眾可能成為敵對勢力破壞國家和社會穩定的工具。再者，一些對黨和國家不滿的公民，以發泄情緒為由，對黨和國家進行誹謗，扭曲事實，煽動群眾，引發針對黨政機關的群體性事件和相應的社會混亂。

2、破壞國家機關的公信力

國家之于社會和公民的管理，是以制度為依據，制度能夠推行的基礎是公民對國家及其機關的信任。只有如此公民才會讓渡出權利賦予國家權力，接受管理。某些在其訴求無法得到正當程序解決的人，出于報復或者其它目的，在網絡惡意制造國家機關的謠言，形成很壞的影響，有的時候甚至引發群體性事件，導致當事的國家機關被懷疑和誤解，并埋下該機關在嗣后的工作中喪失公信力的隱患。

3、造成社會恐慌和混亂

有些謠言提供的信息是與公眾日常生活密切相關，它的出現會對公民的日常生活帶來很大的不便或者困擾，特別是傳播到信息網絡后，會迅速引起人們的關注，造成惡劣的影響。例如山西地震謠言致百萬人街頭“避難”；響水縣“爆炸謠言”引發大逃亡4人遇難；2011年因福島核電站爆炸引發的國內搶鹽風波；滴血食物傳播艾滋病毒等事件造成了社會的失穩和恐慌。

4、侵犯自然人、企業及社會團體的合法權益

網絡謠言有時會成為人身攻擊、毀損商譽及團體名譽的手段，對自然人、企業和社會團體造成不好的社會影響，導致其人格利益或財產利益的損失。網絡謠言侵害自然人的權益以名譽權為主，謠言制造者通過網絡散播不實言論對受害人進行詆毀、污蔑，引致社會對受害人的負面評價，影響受害人的正常工作和生活。商譽是企業的無形資產，是企業在經營過程中依靠產品和服務形成的消費群認可。網絡謠言通過對其產品的質量及企業經營進行負面的宣傳，進而影響到企業的經營和股票價格，給企業造成巨大的經濟損失。社會團體是以公益性或非盈利之他類性為目的的非政府組織，通過自治性分擔了一些社會事務。社會團體在遭受網絡謠言攻擊后，會讓公眾對其產生不信任，導致其工作無法順利展開，其職責內的事務履行受到嚴重影響。

二、網絡謠言治理的制度現狀

網絡謠言為謠言一種，治理謠言的法律規范亦可作為治理網絡謠言的依據，但網絡謠言的特殊性，又為這些制度的適用提供了新的挑戰，所以在研究網絡謠言的治理時，要明確先行規制網絡謠言的制度及其存在的問題。

（一）網絡謠言治理的現有制度

網絡謠言是造謠者達到其目的的一種手段，其間涉及謠言制造者，謠言傳播者，信息網絡提供者，都可能因其參與謠言事實，受到法律的規制。同時不同網絡謠言損害法益的類型也不盡相同，所涉的法律規定也千差萬別。因而需要對可作為網絡謠言治理的法律規定進行梳理。

首先，在憲法層面，我國《憲法》第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其他公民的合法的自由和權利?！逼涿鞔_了網絡謠言的憲法基礎，為規制網絡謠言下位法的制定和實施提供了基礎。

其次，在民法層面，我國《民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！?；《侵權法》第三十六條規定“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任?！倍肚謾喾ā逢P于侵權責任的一般性規定也是治理網絡謠言侵權的重要民事依據。

再次，在行政法層面，我國《治安管理處罰法》第25條規定：“散布謠言，謊報險情、警情故意擾亂公共秩序，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款?！?，以行政處罰的手段對上升為影響社會秩序的網絡謠言規制提供了適用規范。其第26條關于其他尋釁滋事的規定亦可作為適用依據。再者，關于某些行業或者主體有特殊管理規定的，也是可作為規制網絡謠言的依據。

最后，在刑法層面，我國《刑法》第105條第二款規定：“以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利；首要分子或罪行重大的，處五年以上有期徒刑?！钡?21條規定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的。處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金?！钡?46條第一款規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！钡?91條第二款規定：“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或管制；造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑?！边@為網絡謠言的規制提供了充分的刑事法依據。2013年9月最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中大部分內容涉及對網絡謠言的規制，并明確了入刑的構成要件，較刑法的規定更為明確，具有針對性。

除了上述的法律規定外，《全國人大常委會關于維護信息網絡安全的決定》、《信息網絡信息服務管理辦法》 對網絡謠言的治理也作出了相應的規定。

（二）治理網絡謠言法律制度適用過程中的問題

網絡謠言因其內容、侵害的對象、影響程度不同，致其侵害的法益也不盡相同，這也是關于網絡謠言治理可依據規定多樣性的主要原因。多樣性規定是以保護不同法益為核心和出發點，提供最適當的法律保障。由于其側重點是具體法益的保護，而不同法益之間及相同法益不同程度之間的差別，容易產生對網絡謠言治理的誤區，難免會出現對網絡謠言和正常網絡言論自由邊界及制度適用的認識和技術問題。

1、網絡言論自由與網絡謠言的界限不清

言論自由是憲法賦予公民的權利，其內涵為公民按照自己意愿在法律允許的范圍內自由地發表言論以及聽取他人表述的自由。網絡言論自由作為言論自由的一種，除了具備言論自由傳統的價值外，還有其固有的三方面價值：信息網絡中信息的交互性、及時性、全球性，打破了傳統大眾新聞媒體對權威話語權的壟斷，信息自由傳播和自由表達真正得以實現；有利于文化的傳播和教育的開展，促進了科學的發展和對真理的探索；讓人們把生活中的不滿情緒宣泄出來，緩解人們的壓力，減輕痛苦，輸導社會矛盾，讓人們身心得到愉悅，獲得某種趣味和享受。③也正是如此，在認定網絡謠言過程中，要明確網絡謠言與言論自由的界限，避免不當地限制網絡言論自由。一般而言，侵犯私益的網絡謠言比較好認定，但侵犯公益的網絡謠言在認定上確實有一定難度。究其原因，被侵犯的私益是具體的，且私法對于網絡謠言的調整手段為補償性，不會存在人身限制之類的懲戒，而公益被侵犯相對泛化，有很大的判斷彈性，且一旦認定則有很大可能收到行政處罰或者刑事處罰。以《解釋》為例，其是對網絡謠言犯罪構成之客觀方面進行解釋，在表述上未能根據網絡謠言的特點給出明確的判斷依據，特別是“公共秩序混亂”、“誹謗多人，造成惡劣的社會影響”，給出了很大判定空間，而未能提供一個言論自由與網絡謠言的明確分界點?！督忉尅份^刑法或相應刑事規范或行政處罰規范而言，是專門針對網絡謠言所設適用刑法的司法解釋。由此可知，那些立法時并未考慮到網絡謠言的治理的特殊性的法律規范，在網絡言論自由和網絡謠言的界限劃分是相當模糊的。

2、私益上升為公益的尺度把握存在問題

如前文所述，網絡謠言侵害的客體既包括私人利益，也包括公共利益。對網絡謠言侵害的私人利益一般通過民法來救濟，但在網絡謠言侵害私人利益影響到社會公益之時，便需在民事救濟基礎之上納入行政及刑事的救濟，才能對網絡謠言侵害的各方面利益進行全面的保護。這又引出，在網絡謠言侵害客體起初為私益時，要確定私益保護上升為公益保護的度，保證網絡謠言的救濟恰到好處，不罔縱，更不能過苛。因而對私益上升為公益的臨界點的把握，是運用制度治理網絡謠言的基礎。

3、網絡謠言違法主體的認定難度較大

參與網絡謠言制造和傳播的主體可以分為三類：網絡謠言制造者、網絡謠言傳播者和信息網絡管理者。網絡謠言制造者又可分為源頭謠言制造者和嗣后謠言制造者。在認定源頭謠言制造者的時候，只要其符合法律規定之條件便可依據相應的法律，采取相應的措施。嗣后謠言制造者又有謠言傳播者的身份特點，與一般謠言傳播者不同，其在傳播的同時對源謠言或者前謠言進行加工改造，當然改造的情況也是有多樣的，如直接修改內容傳播，評論，轉發留言等，如何對嗣后謠言制造者進行認定及規制成為難點。再者，網絡平臺的虛擬性，導致確定謠言制造者也存在難度，即便是在網絡實名制的情況下，亦然會有規避措施。從狹義角度看，網絡謠言傳播者是指將謠言不改變內容，以一定方式在信息網絡中轉發的人。對這類群體，是否應該苛以責任，如何苛以責任，在法律上并沒有明確規定。信息網絡管理者對于網絡具有管理職責，但是要求管理者為自己沒有嚴格把關網絡消息造成的嚴重后果負刑事責任則是不可思議的。值得討論的是，如果受害人已經提供了初步證據證明發布的消息為虛假消息，此時信息網絡管理者不予以理睬，導致事件的嚴重化，能否予以規制？④

4、網絡謠言苛責在制度間銜接復雜

治理網絡謠言制度不獨民事、行政、刑事三者之一，因情勢特殊、復雜會出現并用的情況，而在并用的情況下經常會出現適用的問題和障礙，對侵害人的違法行為和責任承擔的認定造成不便。

對于侵害私益的網絡謠言，因符合刑法犯罪構成之規定，可以通過刑事手段一并規制，其中還涉及到對受害人賠償問題。盡管刑法第36條規定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失?！?，但在實際操作中未必公允。假設一起網絡謠言案件涉及對某公民的誹謗，因符合《解釋》第2條之規定被轉發500次可以入罪，同時該案除造謠者外還有有過錯的謠言傳播者和存在過失的網絡服務提供者，但此二者不符合刑事入罪之構成，但卻符合民事上侵權之要件，出現了制度交叉問題。由于不存在共同故意，則造謠者和謠言傳播者之間為無意思聯絡之共同侵權，但是在責任承擔上侵權法根據各行為是否足以造成全部損害，來區分連帶責任和按份責任，但法律上并未提供明確的規定，若假設其承擔按份責任，因損害之不可分，如何確定刑事上判處賠償損失與民事上的損害賠償之間的關系，制度適用時的技術難點。至于網絡服務提供者也面臨該類問題，《侵權法》第36條規定“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！边@里對網絡服務提供者與網絡謠言制造者及侵權傳播者的責任明確為連帶責任，但依舊無法與刑事上判處的賠償損失相銜接，在責任的分配上只能采取相對模糊的方式來解決。

國家機關發布信息有誤也會導致的網絡謠言。國家機關發布錯誤的官方信息，往往會成為網絡謠言的基礎性材料。正因如此，以錯誤官方信息離譜或者夸大的加工后，形成對社會秩序和國家安全又危害的網絡謠言，因國家機關的錯誤信息為誘因，該如何分配責任，對謠言制造者該如何歸咎責任，是治安處罰，還是按條入罪，法律上并沒有細致的分責規定。同樣，新聞媒體因非故意的錯誤報道，引起謠言的產生和傳播，造成私益或者公益的損害，那在認定其責任時，該如何甄別其與謠言制造者的責任，并采取適當的責任追究，也是難點。

三、構建治理網絡謠言有機立體化的制度體系

網絡謠言的治理要依法治為核心。如前文所述，規范網絡謠言的法律規定很多，但因對網絡謠言的規定僅立足于各部法律本身，其中夾和私益、公益及不同類別的公益，而忽視與其它相關法律規定的配合，導致網絡謠言在治理過程中出現的種種問題，給司法人員造成了不小的困惑。故為做好各部法律之間的無縫銜接，以立體化、有機的方式整合各部法律，才能更好地治理網絡謠言，有必要形成治理網絡謠言法律銜接的一般認識規則。

（一）根據網絡言論自由等級劃分各級網絡謠言

要促使網絡謠言治理制度立體化，就必須要明確網絡言論自由的私益與公益范圍，及在各部門法之間的范圍，以此劃分網絡謠言類別，歸入適當的部門法進行調整，并在多類別的情況下協調各部門法有機調整。

從權益保護的角度看，民法保護私人民事權益，當超越民事權益外的公共利益遭遇到損害，則其因不足以保護被侵害的對象，需要上升至行政法的層面，以此最后以刑法作為最后之規制依據。網絡謠言侵害民事權益時，可能因情節嚴重引起公共利益方面的損害。故在劃分網絡言論自由的界限與部門法規制的網絡謠言界限劃分上，要分別進行分析。分析前的一個前提須有兩方面假設，以刑事懲罰為網絡自由徹底否定，網絡言論自由采廣義之學理定義。首先，不進入規制的網絡言論可以定義為合法的網絡言論自由；其次，對僅涉民事權益而未上升到對公共利益侵害的網絡言論定義為公益容忍的網絡言論自由；再次，對侵害了民事權益，又侵害了行政法所保護的公益，但嚴重程度未至于刑事保護的網絡言論，定義為刑事公益所容忍的網絡言論自由；最后對侵害刑事公益的網絡言論則定義為完全被否定的網絡言論自由。在不涉及私益侵害的網絡謠言，對網絡自由的劃分則是省去了公益容忍的網絡言論自由，而保留合法的網絡言論自由，刑事公益容忍的網絡言論自由和完全被否定的言論自由。以此為基礎將網絡謠言進行層級劃分。

第一層級是合法網絡言論自由與公益所容忍網絡言論自由確定。單純私益情形下的網絡謠言。這要求對受害人的身份進行認定，確認是否為公眾人物。公眾人物因其特殊身份，難免因某些行為遭致社會的評價，評價自然會有不實的情況，但不能以此對所有不實的情況皆認定為網絡謠言，否則將會對網絡言論自由作用的發揮帶來巨大的損害，故此處可借鑒美國的定義型衡量方式。定義衡量方式包括兩部分：一是，原告身份之確認；其次，是否符合真實惡意原則（actualmalicerule）。美國聯邦最高法院提出actualmalice的概念，認為包括withknowledgethatitwasfalse （明知其不實）及with reckless disregard of whetheritwasfalseornot（輕率不顧其真實與否）。⑤只有符合這兩方面要件，才構成對公眾人物謠言成立，開啟網絡言論謠言治理的起點。對于私人民事權益的保護，主觀構成仍采一般侵權上之過錯要件，侵害行為上排除可容忍戲謔（友人間善意玩笑，嬉鬧）、意見性表述中可容忍的不合理因素（提供意見存在一定問題，可能由此逆推出關于當事人不實信息）等除外情況。

第二層級是刑事公益容忍的網絡言論自由對應的網絡謠言的認定。這類網絡謠言涉及兩類，一是由私益侵害上升為公益侵害，再一便是直接無涉私益直接涉及公益的侵害。由于這些公益尚不至于打破刑法謙抑性，故由行政法來調整。行政法中規制這部分的網絡謠言的法律主要為《治安管理處罰法》?！吨伟补芾硖幜P法》第25條第一款和26條第四款規定都可作為規制網絡謠言的法律依據。在由私益上升為公益方面，仍要區分公眾人物和一般私人。介于公眾人物的公共性，關于其的謠言從產生便是對公益的侵害 （同時對公眾人物的私益也侵犯，二者同時產生），故在網絡謠言認定上也定義衡量方式，只要是公眾人物凡符合真實惡意的條件便可認為侵害公益，便可在行政法規制范圍內進行規制。至于一般私人利益如何上升為公益，在條件構成上除了侵害對象外都已經既定。對此可從兩方面來認定，一是民事救濟手段不足以救濟被網絡謠言侵害當事人的權益；二是造成既有公共秩序的混亂。民事手段不足以救濟，體現為賠禮道歉、消除影響及損害賠償仍不足以彌補網絡謠言帶來的負面影響。在不涉及私人權益的情況下，行政救濟是其規制網絡謠言的開始，如同公眾人物之情況，因涉及對網絡言論自由民主監督價值和公民憲法權利的尊重，應同樣采取真實惡意原則來對待，只要符合便可采取行政救濟手段。

第三層級是完全被否定的網絡言論自由對應的網絡謠言的認定。因網絡謠言嚴重侵害了公共利益，以致依靠行政處罰不足以規制該行為，故此時為網絡言論自由之謠言是被徹底否定的。由于納入刑法調整，故在認定上要有明確的法律依據，保證罪刑法定原則不被破壞，這是對立法的要求。但是在規定具體的情形之外，以抽象用語給出范圍，則還需要司法適用過程中作出適當解釋?！督忉尅分械谌龡l之規定便是過于抽象，在適用該條規定時便須作出客觀的解釋。網絡謠言因涉及網絡言論自由，在規定無法明確時，應盡量保證不超越刑法對傳統謠言的規制范圍。這是因為傳統謠言的損害和影響，一般不會比于網絡流傳的謠言危害大，此也避免用刑過度造成網絡言論自由不必要的限制。然而，當無法以傳統謠言的刑法規定比照適用，只要法律規定本身可以容納的，完全作出不利于被告的解釋。⑥

通過劃分層級，明確民、行、刑三法在治理網絡謠言中的界限與分工，為網絡謠言制度的立體化治理奠定基礎。

（二）網絡謠言違法主體的區別化認定

治理網絡謠言的關鍵點之一便是對網絡謠言違法主體進行認定。由于網絡謠言牽扯法的主體具有復雜性，所以在違法主體認定時，有區別地對待，包括同一部門法和不同部門法中的認定要有機結合起來。

對于源頭網絡謠言制造者和嗣后謠言制造者認定為違法行為人是不存在爭議的。但嗣后謠言制造者與單純謠言傳播者要進行區別。嗣后謠言者在傳播過程中將前手謠言，進行一定改造，導致謠言的內容上進行擴張且造成的損害增加。單純的謠言傳播者則是指未增加內容或增加內容為造成損害，如一般轉載的評論中，提及自己的對內容的看法和評論，其涉及謠言的內容僅為源謠言范圍的表述，而未增加新的內容或對源謠言進行確認性表述。單純謠言傳播者是否作為網絡謠言違法主體，要謹慎處理，分情況討論。在民事方面未就網絡謠言造成的侵害權益類型之責任主體認定作特殊規定，故對那些故意或者存在過失的網絡謠言傳播者，定義為違法主體并無問題，但認定是否有過失則有重要意義。單純的網絡謠言傳播者是否存在過失，要看謠言的內容是否通過一般注意義務之履行便可辨別，以及傳謠者是否與被害對象有關系交集，以此作為判斷依據。在行政法和刑法上，因涉及公益侵害，責任形式為懲戒性的，故在主體認定標準上以法定為準，從現有法律規定看，除負有特殊義務制主體以過失論，一般以故意主觀構成要件。網絡服務提供者定義為網絡謠言違法主體，在民事責任承擔上已由《侵權法》確認；在行政法領域，則其經營行為違反行政管理上的規定，則依法接受處罰；刑事領域僅在符合單位犯罪要件時，才能作為網絡謠言的刑事違法主體。

（三）網絡謠言法律責任承擔的制度分工

網絡謠言發生后，損害依然產生，需要通過法律對侵害人進行歸責，通過責任的承擔，來救濟受損害的對象。網絡因其侵害的對象不同，則調整的法律及具體的規定也不同，責任的歸責原則和內容存在較大差異。故要想建立網絡謠言治理制度之立體體系，則需要理清責任的形態，明確它們的分工。一部分是僅侵害私益的網絡謠言歸責，另一部分則是由私益上升為公益保護的網絡謠言歸責，還有一部分是涉及行政責任與刑事責任的劃分。因行政責任與刑事責任承擔的牽連關系在前文以作論述，在后便不重述，僅就純私益規則及私益上升公益后規則的銜接辦法進行討論。

1、侵害私益的網絡謠言要明確責任

網絡謠言侵害的私益為民法調整的對象，責任的認定和分配以民事規范為依據。網絡謠言違法主體可能有多個，故在責任的認定上要區分共同侵權行為和非共同侵權行為的責任分配。若網絡謠言的違法主體構成共同侵權，則其根據《侵權法》第八條規定承擔連帶責任，在承擔責任后依據第十三條、十四條進行內部的追償。

在非共同侵權的情況下，情況需進一步細分。首先，嗣后謠言者造成之損害無法與源謠言者造成的損害的責任劃分。由于二者不存在意思聯絡不構成共同故意，二者網絡謠言行為，分別為獨立的侵權行為，但損害相同，且損害事實上是不可分。筆者認為，盡管嗣后謠言制造者謠言的內容取自源謠言制造者的謠言，但其謠言足以產生對受害人權益之獨立損害，再者源謠言對嗣后謠言制造者擴大的損害，因屬于謠言傳播過程中必然之過程，故應認定此二者行為皆可以造成全部之損害，而適用《侵權法》第十一條。但是當嗣后網絡謠言制造者僅取源謠言內容為其謠言之一部分，其嗣后制造的網絡謠言對受害人造成損害應認為是獨立于源謠言損害之外的新損害，則二者各自為其造成的損害承擔責任，按民事侵權一般責任承擔即可。其次，網絡謠言傳播者因符合侵權要件而應承擔責任。網絡謠言傳播者其侵權行為在內容上依賴網絡謠言制造者，且損害同一，但因為主觀上缺乏意思聯絡，故不成立共同侵權。盡管如此，但完全適用《侵權法》第八條、十三條、十四條規定不妥，在故意的情況下，可以認定適用此三條，而過失情況下，筆者認為可以比照《侵權法》三十七條類推適用補充責任。

2、上升為公益后的規則責任要完成銜接

當私益受到的引發公益的損害，網絡謠言違法主體要承擔的責任就不僅為民事、可能有行政責任和刑事責任。首先，民事責任主體與行政責任主體、刑事責任主體不一致時責任銜接。這種不一致的產生最主要是在非共同侵害情況下，網絡謠言中的部分違法主體因符合行政處罰條件或者構成犯罪受到相關部門法的規則，而其它主體在認定上是否一同進入則要做出區分。網絡謠言傳播者，除非惡意且造成重大損害，不應按照謠言制造者的苛懲程度來制裁。網絡服務提供者也是如此，但其若過失引起行政法特殊規定對其制裁，則認為不在此限判斷。其次，《刑法》 第三十六條規定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失?！奔僭O人民法院在刑事判決中做出了被告人賠償損失的判決，嗣后仍然可以依據《侵權法》關于連帶責任之規定進行追償，其他侵權主體并不以無罪而免除賠償責任。當受害人對其他主體進行起訴時，后判決的數額分擔大于刑事判決要求被告承擔的損失，則仍可由承擔責任之主體向被告要求追償合適之份額，其依據為《侵權法》第四條。行政責任與民事責任在此方面的銜接亦是如此。最后，民事經過判決違法主體承擔連帶責任，其他未入罪違法主體已經就損害做出賠償，被告人因此負有對其他主體負有債務，是否可認為被告人符合《刑法》第六十一條規定而認定為從輕處罰的情節。筆者認為此處可以適用，一方面是刑法謙抑性的體現，另一方面確實在經濟上賠償了受害人的損失，只不過是以增加侵害人債務的形式來完成。

注釋：

①［法］弗朗索瓦絲·勒莫：《黑寡婦：謠言的示意及傳播》，唐家龍譯，商務印書館1999版，第14頁。

②田鋒：《淺析網絡謠言的傳播效應與對策》，《采寫編》2012年第3期。

③蔡潔：《信息網絡上的言論自由與隱私權保護》，《憲法理論與問題研究》(第二輯)。

④陳小彪，佘杰新：《網絡謠言刑法治理的基本立場》，《吉首大學學報》2014年第1期。

⑤王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013年第1版，第323頁。

⑥陳興良：《判例刑法學研究》，中國人民法學出版社2009年5月，第39頁。