微軟收購諾基亞的反壟斷分析

趙瑩瑩

【摘 要】2013年操作系統巨頭微軟申請收購諾基亞，商務部經過審查附限制性條件通過了該申報。作為應用系統巨頭的微軟隨著谷歌和蘋果的擠壓逐漸淡出人們的視線，而作為曾經的手機神話的諾基亞也輝煌不再，微軟在這個時候收購諾基亞是微軟和諾基亞的無奈之舉。從附限制性條件批準經營者集中的法律規定出發分析商務部的審核結果，并解析其依據及存在的意義，從而給反壟斷相關法律規定提出改進意見就有其存在的現實意義。

【關鍵詞】微軟；諾基亞；附限制性條件；反壟斷

美國時間2013年9月2日晚間，作為應用系統巨頭的微軟宣布選擇收購諾基亞所有的設備和服務業務，諾基亞保留其所有通信及智能手機相關發明專利。微軟支付諾基亞54.4億歐元，其中37.9億歐元用于購買諾基亞所有的設備和服務業務，16.5億歐元用于支付專利協議和未來期權。

諾基亞準備在收購完成之后成立兩個業務部門：智能設備和手機部門。微軟公布了新的組織架構重組計劃。重組后微軟包含四大業務部門，分別是操作系統，應用和服務，云計算和企業，以及硬件業務部門。重組前，微軟包括八大業務部門，Windows業務部、服務和商業工具部門、Skype 業務部，Windows Phone 部門，office 業務部門，互動娛樂部門，商業解決方案部門，在線服務部門。

一、微軟收購諾基亞的原因

微軟方面：

1.微軟處境艱難。雖然微軟的營業收入在上升，但增長主要源于office2010，windows7等傳統業務，以及xbox360和游戲部門的增長。在智能手機市場，曾經是智能手機兩大操作系統之一的windows mobile操作系統，在蘋果和谷歌的擠壓下，已經落到了第五的位置。

2.通過并購提高其在手機市場的占有率和利潤，完善自身的產業結構。

3.向其用戶提供一流的 Windows Phone 手機體驗。這次收購，微軟意在加速 Windows Phone 的創新進程，并為其未來發展打下基礎。

4.阻止谷歌和蘋果瓜分 APP 市場。如何任由谷歌和蘋果發展下去，不久的將來，微軟將不再有一席之地。

5.諾基亞擁有眾多專利。這些專利可以為它以后的發展道路帶來巨大的便利。

諾基亞方面：

1.諾基亞處境艱難。自從智能手機出現以來，諾基亞的銷售額及市場份額連年下滑，多次在關鍵點的錯誤決斷和遲緩的反應使得它的業績不斷下滑。

2.諾基亞決定專心做產品創新，不再涉及其他行業。從諾基亞新任CEO發布的信息和諾基亞新的部門劃分可以看出，諾基亞試圖把一部分資產轉讓微軟，一心一意做手機。

3.諾基亞無法選擇安卓。Android 是諾基亞可以選擇的路，但 Android 陣營里的大多數手機廠商都會表示不歡迎，因為諾基亞的威脅太大。而更重要的是，谷歌的 Android 不缺追求者，二者之間資源也有重復，因此諾基亞談判力有限，還會因為采用 Android 平臺而處處受制于谷歌。目前，Android 陣營已經較為龐大，谷歌也不缺地圖服務和在線應用商店，諾基亞在手機領域積累的經驗見識也不被谷歌所重視，因此，二者合作的欲望強、動力不足。

4.微軟有很多優秀資源。微軟的Windows Phone平臺面向移動互聯網應用，同時微軟還有能與谷歌匹敵的品牌號召力、資金實力和互聯網服務能力，包括IE瀏覽器、必應搜索、Office文檔、MSN 等。

5.微軟不懂手機而諾基亞不懂軟件，二者合作能夠形成優勢互補。[1]

二、商務部審查結果及分析

商務部審查結果為對微軟收購諾基亞的此次經營者集中判定為附加限制性條件通過。

（一）對此次集中可能造成的結果的分析《反壟斷法》第27條規定，審查一項并購是否構成壟斷的實質性標準，主要涉及：

1.參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；

2.相關市場的市場集中度；

3.經營者集中對市場進入，技術進步的影響；

4..經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響。

5.經營者集中對國民經濟發展的影響；

6.國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

接下來就將從這六條標準分析微軟收購諾基亞案是否構成壟斷。

（二）微軟及諾基亞在各自相關市場中的市場份額及對市場的控制力

1.微軟在移動智能終端操作系統市場所占的市場份額及對市場的控制力

根據微軟公布的數據可知，2013年微軟的移動智能終端操作系統在中國市場份額為1.2%。移動智能終端操作系統之間的競爭不僅取決于操作系統本身，而且還取決于基于該種操作系統而開發的應用軟件的數量、質量和使用者的評價等。市場調查顯示，安卓和IOS應用商店中的應用程序數量是微軟移動智能終端操作系統應用程序數量的4倍，且擁有較高的客戶忠誠度。此外，微軟的移動智能終端操作系統與其它操作系統相比也不具有任何特殊技術優勢，難以憑借技術性能或特點在短時間內取代安卓和IOS。表明微軟在其相關市場上占有的市場份額較小，并不具有較大的控制力。

2.諾基亞在智能手機市場所占的市場份額及對市場的控制力

由圖2可知，2013年，諾基亞智能手機在中國市場份額為3.7%。在歐盟，一般的衡量標準為：集中后的企業所占市場份額低于25%時，則認為不會對競爭造成威脅。諾基亞3.7%加上微軟1.2%的市場份額使得諾基亞與微軟合并后對中國市場無法形成控制力。

3.微軟在上游專利許可市場的市場份額和控制力

2013年，安卓手機占中國移動智能手機市場72%的市場份額?？紤]到安卓操作系統較高的市場認可度及其開源、免費的特點，中國市場上的移動智能手機制造商對安卓操作系統具有高度依賴性。安卓手機使用的技術包含有微軟的標準必要專利和非標準必要專利，微軟將這些專利打包作為安卓項目許可。標準必要專利在安卓手機制造中占有的舉足輕重的地位?？梢娢④浽谏嫌螌＠S可市場具有相當的控制力。

4.諾基亞在移動通信標準必要專利許可市場的市場份額及控制力

諾基亞擁有數千項通信標準必要專利。根據各公司申報的標準必要專利情況，從專利持有總數和專利持有質量看，諾基亞是通信標準領域的翹楚。諾基亞的移動通信標準必要專利是所有智能手機制造商從事生產活動需要使用的，持有標準必要專利的權利人，在該特定標準設置方面，具有對該標準使用的控制權，當這個標準構成進入障礙時，該權利持有人可以控制該標準相關的產品和服務市場。諾基亞憑借這些標準必要專利在專利市場占有較大的市場份額并擁有對智能手機市場較大的控制力。

（三）該項收購對市場進入，技術進步的影響

微軟擁有移動智能終端操作系統Windows Phone、Windows RT 和Windows 8。經查，2012年，微軟的移動智能終端操作系統全球及中國市場份額分別為2.42%和1.2%，諾基亞智能手機全球和中國市場份額分別為4.85%和3.7%。雙方在各自市場均有眾多競爭者。微軟難以通過拒絕授權或提高移動智能操作系統許可費或歧視性許可進行智能手機操作系統封鎖。

除此之外，移動智能終端操作系統之間的競爭不僅取決于操作系統本身，而且還取決于基于該種操作系統而開發的應用軟件的數量、質量和使用者的評價等。從圖3可以看出，安卓和蘋果已經培養了大量忠誠的跟隨者，就算微軟收購了諾基亞，對于這些人群來說也不會造成太大的影響?？梢?，安卓系統和蘋果系統已經形成了比較穩定的消費群和開發商群體，那些市場份額較小的邊緣競爭者和那些想要進入市場的人想獲取更大的市場份額都將面臨極高的進入門檻。因此，微軟收購諾基亞對市場進入不會造成較大影響，微軟也難以憑借諾基亞品牌智能手機對上游操作系統開發商進行用戶封鎖，不會因此排除市場競爭。[2]

此次并購會帶來技術上的重組與創新，長期來看，必然會帶來技術上的進步。

（四）該項收購對消費者和其他有關經營者的影響

微軟收購諾基亞對消費者的影響尚不明確。微軟收購諾基亞之后若能帶來新的更好的手機應用模式和更好的消費體驗，對消費者來說百利無一害，但若是微軟借此機會抬高專利價格，造成國內中小手機制造商迫于成本壓力而紛紛提價，則侵害了消費者的利益，消費者要自己為專利繳費。[3]

而微軟收購諾基亞對中國中小手機制造商卻一定會帶來潛在威脅。在并購之前，微軟與其他手機商的關系是單純的專利許可關系，但并購之后，成為直接的競爭關系。作為科技巨頭，微軟在全球持有 34512個專利，而在手機領域，除了擁有完全獨立的 Windows Phone 系統外，在安卓系統，微軟也擁有著閃存、文檔命名規則等核心專利技術。雖然安卓系統是免費使用的，但系統中使用的微軟軟件，包括文件管理、通信管理等，依然要向微軟支付專利許可費用。為了大力扶持 Windows 手機，微軟很有可能通過收取高額專利費用，從而降低對手的競爭力。當然，手機制造商可以選擇轉向生產 Windows 手機，但仍需要向微軟支付每臺 16 美元的 Windows 軟件使用費。顯然，只要微軟收購諾基亞的塵埃落定，國內手機廠商無論是歸屬 Windows 手機陣營還是繼續留在安卓陣營，都將面臨著制造成本大幅提高的風險。[4]

而諾基亞方面，也無法有效防范諾基亞成為專利流氓的可能。此次收購，諾基亞出售其手機業務，而不出售專利。在諾基亞尚有手機業務的時候，通過交叉許可的制衡，遏制了諾基亞收取專利費的沖動。而當把手機業務出售給微軟之后，這種制衡消失了。[5]

三、對判決結果的評價

（一）積極作用

此次判決結果反映了中國在反壟斷問題上的一大進步。此次商務部公布的判決書詳細地介紹了審查流程及各步審查的依據，條理清晰，顯示了我國在反壟斷問題上越來越豐富的實戰經驗和越來越成熟的體制。此限制性條件可以在一定程度上達到促進競爭，維護中小手機制造商利益的目的，為中國市場的規范發展帶來巨大的推動作用。

（二）缺陷

此判決結果仍存在一定的缺陷。判決中提到，為了能夠為了順利通過中國商務部的審批，在經過一審與二審程序后，微軟與諾基亞前不久向中國商務部提交了修訂的救濟方案，并開始了關于救濟措施的關鍵性談判。作為該救濟措施的一部分，微軟承諾在有專利侵權時，將僅針對事實標準必要專利，且非善意的被許可人尋求禁令，而諾基亞也承諾將在 FRAND基礎上進行標準必要專利的許可，并承諾不對善意被許可人尋求禁令。然而，這個救濟措施并沒有對沒有非善意被許可人進行定義，而且對于索取專利費的數量上限也沒有任何承諾。如果該救濟方案得以通過，就相當于承認微軟目前收取的高額專利費是合法的，未來諾基亞提高專利費也是合法的，而且之后兩家公司向中國手機商收取比合并之前更高的專利費也是合法的。[6]

四、完善我國反壟斷法中關于跨國并購規制的建議

（一）完善監督和救濟制度

完善我國反壟斷法中關于跨國并購的規制其中最重要的是完善監督和救濟制度。

1.加強監督管理機制

針對跨國并購的反壟斷法律規制中起重要作用的是申報制度，該制度遵循了經濟學中的“適度干預”原則外，一樣帶有極強的被動性的。市場經濟主體都是趨利避害的，就參與跨國并購的企業而言，它們有冒著規避行政干預的危險而隱瞞并購事實和細節的動機，除非它具有高度的守法意識。[7]

綜合考察有關法律規定，我們沒有發現有關反壟斷局可以主動出擊偵查的權力，例如可口可樂購匯源果汁案，是在網絡和新聞媒體也已對其進行鋪天蓋地的報道時，當事人都還未向執法機構進行申報。這除了我國申報期限制度的缺憾外，也是監管制度的不到位。[8]

2.建立有效的救濟措施

我們需要完善立法規定，建立投訴機制來彌補并購企業主動性不足之處，賦予不參與跨國并購的企業或其他個人社會監督的權利，執法機構針對被訴案件進行調查核實。如果案件屬實，符合必須申報標準的就可以啟動反壟斷審查程序，并對其違背了反壟斷法的情形采取罰款或其他措施的制裁。[9]

（二）健全服務體系

建立服務型、理性政府，應堅持以市場為主導、以企業為主體、政府提供服務的原則，加快建立健全企業“走出去”的管理服務體系。推進政府職能轉變，從投資審批和管制為主逐步過渡到投資保護、投資指導、投資監管及提供服務為主。[10]

政府應利用自身的優勢和外交渠道，完善對外經濟合作業務信息系統，為企業跨國并購提供投資環境、國別政策、法律法規等信息服務，實現資源共享?？鐕①徥且豁棌碗s的國際直接投資活動，涉及國際投資、民族產業安全等問題，對跨國并購進行反壟斷規制的國際合作也是一條可靠的渠道。

（三）建立申報期限制度

我國采取了強制事先申報形式的立法模式，那么，跨國并購的企業必須在并購協議簽訂之前或者合并完成后的一定時間內進行申報。申報期限對計劃實施跨國并購的企業的要求時間不能過早，也不能過晚。如果過早，審查程序過早進入可能造成商業成本的損失，如協議費用、協助審查的人力物力成本和申報材料的浪費；如果過晚，則可能放縱少數不法企業鉆法律的空隙而規避法律的規制。因此需合理核定跨國并購企業申報期限。[11]

【參考文獻】

[1]畢夫.微軟并購諾基亞 殘酷的專利之戰[J].對外經貿實務.2014：90-93.

[2]馮曉青，呂 瑩.微軟收購諾基亞專利組合及其啟示[J].中國審判新聞，2013（93）：54-56.

[3]胡洋.微軟諾基亞 巨頭攜手引發行業猜想[J].銷售與市場，2011：34-37.

[4]傅若巖.wp中文版應用商店上線 微軟諾基亞攜手再出發[J].IT時代周刊，2012：48-49.

[5]劉方遠.并購獲中國商務部批準 微軟諾基亞做了哪些承諾？[J].21世紀經濟報道，2014（20） ：1-2.

[6]楊海峰.中國應對微軟收購諾基亞進行反壟斷調查[J].新視界，2013：16-17.

[7]慕亞平，肖小月.我國反壟斷法中經營者集中審查制度探析[J].學術研究，2010（4）：69-76.

[8]方小敏.經營者集中申報標準研究[J].法商研究，2008（3） ：79-86.

[9]邱春霖.論反壟斷法中附條件批準經營者集中制度[J].法制研究，2009（10） ：96-100.

[10]劉武朝.標準必要專利與經營者集中附加限制性條件[J].工業技術創新，2014（3） ：348-353.

[11]葉若思.關于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調研[J].知識產權法研究，2013 ：1-31.