淺析我國外國法查明制度

曹藝芝

摘要：隨著全球化經濟的發展，我國的涉外民商事案件逐漸增多，所以外國法的查明制度也越來越受到人們的關注。而且外國法查明制度關系到涉外民商事法律關系的正常發展，完善我國的外國法查明制度可以更好地維護涉外民商事法律關系當事人的合法權益，同時有利于我國與其他國家的國際交往。

關鍵詞：外國法：查明；立法；實踐；完善

一、外國法查明概述

外國法的查明制度是國際私法中的一項重要制度，這項制度在不同法系的名稱是不同的，例如在英美法系中將之稱為外國法的證明，在大陸法系中又將之稱為外國法內容的確定。它一般是指，在涉外民商事訴訟中，各國法院根據本國的沖突規范將外國法確定為準據法后，對該外國法的存在和內容進行查明的制度。

外國法查明中的一個最重要的制度就是確定外國法的具體范圍，當然，關于這個問題，學者們的觀點也是不同的，有的學者認為，外國法僅僅是指實體法；而有的學者卻認為，這里的外國法不僅包括實體法，還包括沖突規范。這兩種觀點都有一定的依據，如果僅指實體法，不包括沖突規范，比如，有的國家的沖突規范直接規定，外國法只包括實體法，這樣就會縮小本國法的適用，而擴大外國法的適用范圍。如果包括沖突規范，就會出現反致與轉致的情況，這樣雖然擴大了本國法的適用，卻加大了外國法查明的難度，不利于案件的解決。

筆者認為，外國法的范圍不能僅僅包括實體法，在查明外國法時，首先要查明實體法，如果查明的外國法涉及到沖突規則，也應該查明沖突規則的內容。

此外，關于外國法的內容而言，當然也不應該僅僅是指法律條文，應該包括該國的法律制度、法律體系、法律傳統，如果是判例法國家，還應該查明相關的案例。

二、我國外國法查明制度現狀

（一）我國的外國法查明的立法規定

1.外國法的查明方法

我國關于外國法的查明方法，早在1988年最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（施行）》中就已經有規定了，其中第193條規定，“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當事人提供；②由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；③由我國駐該國使領館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供?！边@是我國早期的外國法查明方面的規定。

在2007年，最高人民法院在《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》中又作出了新的關于外國法查明的規定，其中第9條規定，“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容?！?/p>

而目前，我國關于外國法查明適用的最新規定是《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，該法由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于2010年10月28日通過，自2011年4月1日起施行，這是我國關于外國法查明的第一部專門的立法。該法第10條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律?！?/p>

由以上這些規定可以看出，我國立法上為外國法的查明提供了多種途徑，可以有法院、當事人、仲裁機構、行政機關等查明，然而在司法實踐中，外國法無法查明的情況卻仍有很多。

2.外國法不能查明時的法律適用

關于外國法不能查明時的法律適用問題在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》、《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中都有相同的規定，就是在通過以上規定的途徑仍不能查明時，適用中華人民共和國法律。但這一規定也遭到了很多學者的質疑，因為在實踐中很多法院處理案件時，由于各種原因可能根本沒有采用以上途徑進行查明而直接適用中國法律。

（二）我國的外國法查明在司法實踐中的情況

我國每年涉外的民商事案件很多，當然涉及到的外國法查明的情況就很多，但是真正適用外國法的卻很少，絕大多數適用的都是我國的法律。這種情況的出現，主要問題就在于外國法查明環節。這說明我國的外國法查明制度仍然存在很大問題，需要在多方面進行完善。

三、我國外國法查明制度的完善

我國在外國法查明制度上的不足，主要可以從以下幾個方面進行完善：

（一）要在立法上對外國法的性質和范圍予以明確規定

目前，實踐中很少適用外國法，主要原因就在于對外國法的性質認識不清。外國法相對于國內法而言，就是一種特殊的法律，雖然與國內法不同，但依然是一種法律，擁有法律所擁有的屬性，所以不能有意避開其適用，這樣才能更合理地保護涉外民商事法律關系當事人的合法權益。此外，關于外國法的范圍是否包括沖突規范應該做出明確規定。目前我國是不承認轉致和反致的，也就是說外國法的查明中不包括沖突規范，但卻沒有相關的法律法規予以規定，所以在立法上應該予以完善。

（二）對于外國法無法查明時需要適用的法律應該予以明確規定

目前關于外國法無法查明時適用的法律，都只是籠統的規定適用中華人民共和國的法律，但是具體的范圍卻沒有規定。所以，筆者認為，可以作一些補充規定，例如可以適用與該國法律相類似的國家的法律、或者適用相關的法律原則，也可以適用國際私法中的相關規定等等，這樣不僅可以完善涉外民商事法律體系，還可以增加法律適用的靈活性。

（三）對于外國法查明的責任主體應該予以明確規定

我國現行的法律中只是規定了外國法的查明主體，但是對于外國法查明的責任主體卻缺乏相關規定。我們應該明白外國法的查明主體和責任主體是完全不同的，責任主體規定不明會導致責任分配不明，同時也會造成相關案件的舉證困難，所以，筆者認為立法上應該明確將法院和當事人規定為外國法查明的責任主體，這樣就可以減少法院在需要查明外國法時以各種理由直接適用我國法律的情況。