集資詐騙罪“非法占有”目的推論隱憂之克服

石奎+胡啟忠

〔摘要〕現行司法以推論方法認定集資詐騙罪之“非法占有”目的，這存在難以“排除合理懷疑”之隱憂。推論標準重一般而輕特殊（指商事特性）、推論過程重指控而輕辯護是隱憂生成的基本原因，然而現有研究并未觸及根本問題?？朔F實隱憂的辦法是更新推論的思維與技術：觀念上貫徹商事思維，關照商事特性；技術上重視反證，堅持正推與反證有機結合，切實解決辯護意見“采納難”頑癥。而對于“非法占有”目的認定存疑的案件，按照刑法的謙抑精神分別案情處理，而不是勉強認定為集資詐騙罪。

〔關鍵詞〕集資詐騙罪；非法占有目的；排除合理懷疑；“吳英案”；商事思維

〔中圖分類號〕DF623〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2015）06-0110-08

“非法占有”目的是集資詐騙罪認定的關鍵問題，同時也是一個老大難問題，因為司法的肯定性認定經常受到“合理懷疑”的拷問。針對這個問題，學者們展開了相關探索，但這些研究沒有找到問題的生成之因和提出真正有效的解決之道（見本文第二部分）。本文擬突破現有研究局限，觀念上融入商事思維，關照特殊情形；技術上加強反證，實現正推與反證有機結合。期望能夠破解“合理懷疑”困局，使集資詐騙罪“非法占有”目的之推論結果經得起商事規律的檢驗，符合“排除合理懷疑”的證明標準。

一、集資詐騙罪“非法占有”目的推論的隱憂及其原因

（一）推論的隱憂

“非法占有”目的是集資詐騙罪成立必須具備的主觀要件，也是集資詐騙罪認定的關鍵問題。但是，犯罪行為人的主觀目的深藏于內心，一般不愿意真實供認。因此，采用推論的方式判斷行為人的主觀目的是中外司法的共同選擇①，也得到學界肯定。如英國學者魯伯特·克羅斯指出：“推定往往是能夠證明被告人心理狀態的唯一手段?！薄?〕又如我國學者陳興良教授指出：“主觀目的的證明應當建立在客觀事實的基礎上。為此就有必要采用推定的方法，根據客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在?！薄?〕在“非法占有”目的的有無決定非法集資犯罪是集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪的情況下，由于在刑罰處罰上前者較重而后者較輕，被告人即使有“非法占有”目的也不愿意供認自己的真實內心。而且在現實生活中，犯罪嫌疑人到案后大多也都是以各種借口或者理由否認自己具有“非法占有”目的，以圖逃過法律的應有制裁。因此，我國司法對非法集資行為人有無“非法占有”目的判斷同樣一般是通過推論而非被告人供認獲得，而推論的根據是《2010解釋》規定的八個認定標準。即最高人民法院2010年12月13日《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定可以認定有“非法占有”目的的八種情形：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

但是，推論的結果常存分歧。我們通過對涉及集資詐騙犯罪的455個案件做樣本統計分析后發現，因為“非法占有”目的認定的差異，經常產生非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪認定的意見分歧。其中，公安機關認定非法吸收公眾存款罪而公訴機關以集資詐騙罪認定的36件（占8.1%）；公訴機關指控犯集資詐騙罪，而辯護人主張非法吸收公眾存款罪的98件（占21.5%）；一審法院改變公訴機關起訴的集資詐騙罪為非法吸收公眾存款罪的17件（占3.7%）；改變公訴機關起訴的非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪的3件（占0.66%）；一審判非法吸收公眾存款罪，二審改判為集資詐騙罪的1件； 一審判集資詐騙罪，二審改判為非法吸收公眾存款罪的1件；經重審由集資詐騙罪改判為非法吸收公眾存款罪的有1件。本文所選取的455個案例均來自北大法寶（V5版本）所收錄的1999-2014年7月的法律文書。如此的司法也常遭社會公眾或學界詬病，典型案例如浙江“吳英案”。2005年5月至2007年1月，浙江商人吳英以合伙或投資的名義，通過給付高額利息為誘餌，采取隱瞞先期資金來源真相、虛假宣傳經營狀況、虛構投資項目等手段，先后從被害人林某某、楊某某等人處非法集資人民幣77339.5萬元。至案發時，除已歸還本息38913萬元，實際詐騙金額為38426.5萬元。經過法院三次審理，均認定吳英主觀上具有“非法占有”目的，并判決構成集資詐騙罪。這引發了社會民眾和學界廣泛詬病，至今沒有停止。因此，“非法占有”目的是集資詐騙罪認定中的一個存在常生質疑的老大難問題，這也說明現行司法的推論方法存在難以達到“排除合理懷疑”證明標準之隱憂。

（二）隱憂之因

為克服集資詐騙罪“非法占有”目的推論之隱憂（即難以“排除合理懷疑”），需要找準隱憂生成之因。我們的研究認為，隱憂生成的基本原因有二。

一是推論標準重一般而輕特殊。

集資詐騙發生在商事活動中，通過歸納推理得出的“非法占有”目的認定標準既應注重詐騙行為的一般情形，又應關照商事活動的特殊情形。但《2010解釋》歸納的七個具體認定標準僅注重前者而忽視后者。如第一種情形中，對集資款用途的認識僅停留在常見的實體性經濟，而未顧及商事領域中的非實體經濟（如投資理財）；對“生產經營活動”與“致使集資款不能返還”的邏輯關系認識僅局限于短期的投入、產出與營利，未關注投入與產出關系的復雜性：有的經過較長時間的投入可能才有產出甚至營利；第二種情形中對“肆意揮霍”的理解僅停留于普通的民眾生活與消費，忽略了基于生產經營需要而必要的高檔消費支出；第三種情形中對“攜帶集資款逃匿”的目的判斷僅注重“非法占有”目的支配所為的常見情形，未認識到還可能有因為債權人追債過緊或本人及家人人身受到威脅或傷害而為的特殊情形；第四種情形中對“將集資款用于違法犯罪活動”僅理解為具有“非法占有”目的的一般情形，而未考慮可能存在已用違法犯罪所得或者其他資金來源償還集資款的特殊情形；等等。如“吳英案”中，“無法歸還”背后存在投入與產出時間差的特殊性，購買房產、汽車、珠寶等背后存在商業投資的特殊性，“以借還借”背后存在的商業運行習慣的特殊性，司法標準中都未曾顧及?？梢哉J為，推論標準忽視商事特性，為集資詐騙罪“非法占有”目的認定在標準設計上就埋下了難以“排除合理懷疑”的隱患?！?〕

二是推論過程重指控而輕辯護。

現實司法中，集資詐騙罪“非法占有”目的推論過程重指控而輕辯護的現象較為突出，具體表現為被告人的合理辯護大多未被法院采納，而且在裁判文書中對不采納的理由一般只是籠統否定（“不能成立”之類），無具體理由說明，缺乏說服力。而這種現象在我們的455個樣本案例中同樣存在：在這些案件審理中，被告人及其辯護人提出定罪異議的有314件（占69%），法院采納辯護人意見的卻只有16件（僅占3.5%）。

從“吳英案”中法院對“非法占有”目的認定涉及的兩個焦點問題（是否隨意處理資產、是否存在肆意揮霍）的態度，可以明顯看到上述問題。如“是否隨意處理資產”問題，在一審庭審中，檢方出具了100份署有吳英本人簽名或蓋有本色集團印章的空白用紙，以示證明吳英經營后期對本色集團的資產并不在意，處置非常隨意?！?〕吳英針對該指控辯稱：這些空白用紙是曾被楊志昂等人綁架后被迫簽訂的，基于人身威迫所簽訂的內容并不具有真實性和合法性，也不能以此作為證據認定“隨意處理資產”。吳英還提供了她本人報案后在公安機關所做的筆錄等材料以示佐證。又如“是否肆意揮霍”問題，吳英在一審庭審中針對公訴方提出的30輛汽車和一輛價值300萬的法拉利跑車涉嫌“肆意揮霍”的指控做了辯護：在2006年6月開設了一家婚慶公司，汽車均在同年4月為開展婚慶業務而購買，資產落戶都在本色公司名下。而且，法拉利購買后，因為車商以舊車充新車銷售，至今未落戶，由此引發的糾紛至她被逮捕前還未了結。對于吳英的解釋，法院并未進行證據核實，也未進行法庭調查。除此之外，針對涉及其他方面“肆意揮霍”的指控，吳英及辯護律師也提出了反證：“1000萬（購買名衣、名表、化妝品等花費400萬以及用于坐飛機、吃飯請客、娛樂消費等600萬元數目）即使全部算作揮霍，也不是導致集資款無法返還的主要原因，因為1000萬僅占到7.7億集資款總額的1.3%?！薄?〕但一審法院在判決書中全盤采納了控方意見，認定吳英“對取得的集資款惡意處分和揮霍”，并且以此為由認定其主觀上具有“非法占有的故意”。對于被告人吳英及其辯護人的辯護意見，則只是籠統以“與本院查明的事實及法律規定不符，本院不予采納”回應。①二審以及二審重審中，吳英和辯護人與一審同樣辯稱吳英沒有“非法占有”目的，但是法院均籠統以“理由均不能成立，不予采信”，或者“均與查明的事實及法律規定不符，不予采納”回應。②至于吳英和辯護人的辯稱為什么“不能成立”，與哪些“查明的事實”不符，又與哪些“法律規定不符”，“不予采納（信）”的具體理由是什么，三份判決書均無針對性分析和說明。

可以認為，推論過程重指控而輕辯護（實質為重正推而輕反證），這為集資詐騙罪“非法占有”目的認定在推論技術上留下了難以“排除合理懷疑”的隱患。它與前述“推論標準重一般而輕特殊”一起，構成了集資詐騙罪“非法占有”目的認定難以“排除合理懷疑”的基本原因。

二、研究之困

（一）國內研究“未及根本”

學者和實務界已注意到，司法中不少通過推論認定的“非法占有”目的存在難以“排除合理懷疑”的隱憂，而集資詐騙案最為突出。為解此困，學者們從不同的問題切入研究“非法占有”目的的認定問題。但是至今為止，這些研究都未找準問題，自然也無法真正解決問題。

國內研究文獻頗多，代表性研究成果當推高銘暄教授的“綜合反推法”③，劉憲權教授的“主客觀結合法”④，古加錦教授的“九種聯系

法”“九種聯系法”是指，以認定行為人具有金融詐騙罪的非法占有目的的各種基礎事實及其與推定事實之間的九種聯系情況進行分析：其一，查明行為人是否通過實施金融詐騙罪的法定行為而排除被害人對其財物的控制并將其財物轉歸行為人自己控制；其二，查明行為人在與被害人進行金融交易行為時是否存在可能的還款能力；其三，查明行為人是否將被害人的資金用于雙方約定的用途；其四，查明行為人是否將被害人的資金用于個人消費、還債等個人用途；其五，查明行為人是否將被害人的資金用于高風險的投資、違法犯罪活動等使資金處于極其不利地位的用途；其六，查明行為人是否具有隨意低價處置被害人的財物等違反市場經濟規律的行為；其七，查明行為人是否具有轉移財產、隱匿財產、拒不交代資金的真實去向等欲使被害人的資金無法收回的行為；其八，查明行為人是否存在逃匿行為及其逃匿的原因；其九，查明行為人是否屬于有能力歸還而不歸還。參見古加錦《如何認定金融詐騙罪的非法占有目的》，《法律適用》，2013年第11期。等。這些研究把各種主、客觀現象聯系起來的思考無疑值得肯定，但也必須看到這些研究存在的局限?！熬C合反推法”中的“綜合”因素——“實施的具體客觀行為，各種犯罪事實”——都局限于控方立場而忽視辯方立場，把肯定性事實絕對化而忽視肯定性事實背后可能存在的特殊情形（否定性事實）。并且“反推”——“運用嚴謹的邏輯論證來排除其他的可能性”——只是停留于概念層面，對于具體如何“運用嚴謹的邏輯論證來排除其他的可能性”認定“非法占有”目的有無的問題并未深入研究，因此還沒有落到操作實處。尤其對于肯定性事實背后可能存在的特殊情形、被告方的辯護對于認定“非法占有”目的之有無所具有的意義，該理論沒有花工夫去發掘?！爸骺陀^結合法”中基于客觀原因如擴大再生產而投入大量資金導致的暫時“無法返還”或因經營管理不善而破產導致的“無法返還”，排除“非法占有”目的認定，這兼顧了被告方立場，看到了肯定性事實背后可能存在的特殊情形，值得肯定。但是基于肆意揮霍、攜款潛逃等主觀原因而認定有“非法占有”目的，則仍然忽視了商事領域肯定性事實背后可能存在的特殊情形，因為即使如此也可能沒有“非法占有”目的（如有其他還款實力、躲避人身危險等）。此外，對于特殊情形的分析僅停留于“點”（僅對七種情形中的三種情形做了分析）上，而缺乏對肯定性事實背后可能存在的特殊情形（商事特性）作全面的分析和挖掘，沒有解決全部問題?！熬欧N聯系法”采用了九種情形的“是”與“否”與非法占有目的“有”與“無”的對接聯系法，其中，有的是“是”與“有”而“否”與“無”非法占有目的直接對接，如第四種情形“是否將被害人的資金用于個人消費、還債等個人用途”；有的則是“是”與“無”而“否”與“有”非法占有目的直接對接，如第三種情形“是否將被害人的資金用于雙方約定的用途?！边@種方法一般可行，但是對于商事領域的某些特殊情形則不可行。如行為人“是”將被害人的資金用于個人消費，但是如果存在確有其他還款途徑的特殊情形，就不能直接對接認定其“有”非法占有目的；又如行為人“否將被害人的資金用于雙方約定的用途”， 但是如果存在將資金用于更加有利可圖事項的特殊情形，也不能直接對接認定其“有”非法占有目的。一般而言，在商事領域，那些具有非法占有目的的一般情形背后都可能存在不具有非法占有目的的特殊情形，“九種聯系法”顯然未能顧及這些特殊情形?？梢哉J為，不管是“綜合反推法”、“主客觀結合法”還是“九種聯系法”，就“非法占有”目的認定的一般研究而言，總體上存在的共同問題是重視肯定性事實而忽視肯定性事實背后可能存在的特殊情形，將正推標準絕對化。具體到集資詐騙罪“非法占有”目的的認定研究而言，除個別學者對個別問題的研究外，忽視商事領域特殊性、忽視被告方辯護意見的情形沒有根本改變，對于“非法占有”目的推論隱憂存在的根本原因還未真正觸及。

（二）域外研究“有向無型”（即有思考方向而無具體模型）

“非法占有”目的認定也是世界各國刑法中面臨的共同難題?！?〕從我們掌握的資料看，域外“非法占有”目的的證明研究與“合理懷疑”理論緊密相關。一般認為只有“排除合理懷疑”，才能認定“非法占有”目的之存在，否則不能?！?〕但是，對于如何“排除合理懷疑”的問題，大致存在主要基于指控與辯護兩種不同立場的研究。主要基于指控立場的研究是研究達到多大肯定程度可以排除“合理懷疑”，認定具有“非法占有”目的。如“比率量化說”認為，“非法占有”目的等主觀要件除了描述性的表達外，可以對肯定程度進行量化，達到定量比率標準的（如60%、70%還是80%抑或更高，具體比率有爭議），就是“排除合理懷疑”?！?〕而把辛普森案主審法官伊藤的理解運用于“非法占有”目的認定，則是“全然確信”才能“排除合理懷疑”。①主要基于辯護立場的研究是通過研究“合理懷疑”的存在而否定具有“非法占有”目的，因此對于“合理懷疑”的界定是研究重點，并且形成了不同的理論。如“反面定義法”認為，懷疑除兩類情形即：（1）基于同情、幻想、偏見、成見、空想、憎惡等個人情感做出的懷疑；（2）基于陪審員因軟弱、無能、怯懦而逃避給他人定重罪所出現的不情愿的懷疑之外，都是“合理懷疑”?！?〕而“正面定義法”認為，基于理性和常理的懷疑是“合理懷疑”?！?0〕“正反結合法”認為，那些基于對證據仔細思考而不是荒唐提出來的懷疑就是合理懷疑?！?1〕此外，有一種“正反有別”的理論甚至明確放棄“非法占有”目的的指控證明，而依賴于反證證明。認為控方只需就基礎事實進行證明，“非法占有”目的由被告人進行反證證明，即被告人不能證明“合理懷疑”，就認定具有“非法占有”目的，而被告人反證證明的程度只需引起合理懷疑就足矣?！?2〕從這些理論可以發現，域外研究固然提供了不少與中國不一樣的理論成果。但是就“非法占有”目的的認定實踐而言，仍然只是一種宏觀、抽象的思維方法研究，而不是微觀、具體的操作模型研究?！?3〕尤其是沒有針對具體的特殊情形尋找具體操作辦法。因此，其研究可謂“有向無型”，這與中國的情形基本一樣。從此意義講，我們并不能從中找到幫助。但是，域外重視對于反證的研究，與中國的情形又顯然不同，對于我們研究集資詐騙罪“非法占有”目的認定，具有重要啟示和借鑒意義。

三、隱憂之克服

為克服集資詐騙罪“非法占有”目的推論難以“排除合理懷疑”之隱憂，我們需要建立反映商事規律、符合商事特性的思維方式與推論技術。為此，在思維方式上，我們需要改變民商無別的舊思維，代之以民商有別的新思維。具體而言，就是堅持商事思維，關照商事特性。在技術上，改變重指控而輕辯護的舊常態，代之以重視反證、正推與反證有機結合的新常態。

（一）思維更新：貫徹商事思維，關照商事特性

商事即商業經營事務，其本質突出體現為營利性?！?4〕商事思維即反映商事規律、符合商事特性的思維方式，其特點是關照商事領域不同于普通民事領域的特殊性?！?5〕具體到集資詐騙罪“非法占有”目的認定，就是對于某些情形在普通民事領域可以認定具有“非法占有”目的，但是在商事領域卻不可，因為“占有”一詞在民事與商事領域呈現不同的涵義。民事領域的“占有”一般指一種實際控制狀態，民間有時指“所有”（即占為己有）〔16〕；而商事領域當事人（商人）的“占有”較多是指“占用”，用作營利（俗稱借雞生蛋），而非“所有”（刑法意義的“非法占有”）。 因此，對于非法集資行為，即便存在某些“欺詐”情形，也要運用商事思維來判斷“占有”目的是否為刑法意義的“非法占有”，而不是“一視同仁”。如對集資款在商事領域的“占有”，既應考量實體經濟領域“生產經營活動”的“占有”不具有“非法占有”目的，也應考量非實體經濟領域（如證券、期貨、風險投資等活動）的“占有”仍然可能不具有“非法占有”目的；又如對“攜帶集資款逃匿”的“占有”，既要考察基于“非法占有”目的的逃匿“占有”，也要關注其他特殊情形（如躲避催債等）引發的不具有“非法占有”目的的逃匿“占有”。此外，集資詐騙罪“非法占有”目的認定涉及的“欺詐”在民事領域與商事領域也具有不同的意蘊：如對“欺詐”的價值定位上，民事領域的“欺詐”被貼上道德標簽，是“品行不端”的代名詞，被社會予以否定性評價；而商事行為中一定程度的“欺詐”是客觀存在的并且能夠為公眾所容忍。君不見現實中常見的廣告詞：餃子鋪廣告——“無所不包”、 當鋪廣告——“當之無愧”、 理發店廣告——“一毛不拔”、洗衣機廣告——“閑妻良母”等等。這些夸張性的廣告宣傳在商業領域非但不會被認定為“欺詐”，相反還被冠之“有創意”的美譽而為業界津津樂道。這源于商業宣傳需要借助廣告這種將真實性和藝術性完美結合并利用信息傳播技術這個通道以實現商業利潤的最大化?！?7〕商業行為需要創新，如果商業領域中對有創意的“欺詐”與民事領域做相同處理，就可能扼殺創新，讓市場失去創新活力。由此可見，如果缺乏商事思維，不加區別地同等看待“占有”與“欺詐”，就會混淆集資詐騙犯罪與商事糾紛或者其他犯罪的界限，導致誤判。

（二）技術改進：重視反證，正推與反證有機結合

將關照商事特殊性的商事思維運用到推論技術上，就是要借鑒域外的反證研究思路，改變過去重指控而輕辯護的做法，切實重視反證，并且將正推（即肯定性推論）與反證有機結合，通過“雙面夾擊”達到證明上的確定性，將是我們較好的選擇。如果反證不能證明有“合理懷疑”，那就意味著正推結論已“排除合理懷疑”，具有可靠性。

1.反證之必要

首先，反證是克服正推方法本身先天不足的需要?！胺欠ㄕ加小蹦康闹剖且粋€演繹推理過程，即是“大前提——小前提——肯定性結論”的推理過程?！按笄疤帷笔峭普摰母鶕蛘吲袛嗟臉藴?，推論結果是否可靠首先取決于大前提。如果大前提不可靠，推論結果自然難以“排除合理懷疑”。我們知道，演繹推理的大前提是通過歸納推理形成，而歸納形成的大前提天然具有一定程度的蓋然性?！?8〕這是因為歸納推理“通過整理、概括經驗事實，使分立的、多樣的事實系統化、同一化，并找出這種系統化、同一化的契機，從而揭示事物的普遍的屬性和本質以及必然性、規律性”?！?9〕由于歸納只是對同類事物中的共性進行概括，不關心同類事物中某些個體的特殊性，因此形成的結論只能近似或大概反映同類事物。正推以具有蓋然性的結論為根據（大前提）進行推論，說明正推本身就存在先天缺陷，推論的結果也就存在不能達到“排除合理懷疑”證明標準的風險。有了反證，一方面可以從反向的有“合理懷疑”而避免正推缺陷的現實化（反證成立時），另一方面可以從反向的無“合理懷疑”驗證正推已“排除合理懷疑”，從而保證正推的可靠性（反證不成立時）。因此，就方法論而言，反證具有保障正推結果可靠性的功能，是克服正推方法自身缺陷的需要。

其次，反證是彌補司法認定標準先天缺陷的需要。假如以“年輕女性在選擇男性伴侶時，都傾向于成熟型”的隨機抽樣分析結論，來推斷現實中的女性張某、李某等個體也持相同的性價值取向，那就可能與客觀實際不符。同樣的邏輯是，將詐騙類犯罪案件的普遍認知套用于商事案件，很可能對于商事案件形成誤判。但是當前，無論是理論研究還是實踐操作，集資詐騙罪“非法占有”目的認定都以最高人民法院頒布的司法文件所確立的認定標準為依據①，而這些認定標準不但存在沒有考慮商事特性的先天缺陷，而且都是正推標準，存在反證標準缺失之缺陷。反證標準缺失為具體集資案件中的“非法占有”目的認定埋下了難以“排除合理懷疑”的隱患。有了反證，就可以彌補司法認定標準的先天缺陷，保障“排除合理懷疑”。

2.反證之舉要

依前所述，對集資詐騙罪“非法占有”目的認定需要貫之以商事思維，對那些能夠引起“合理懷疑”的特殊情形給予足夠重視，技術上通過反證予以排除。結合《2010解釋》的內容，可以建立與正推對應的假設性反證標準。舉要如：第一項認定標準中， 在生產經營中，如果存在長線投資的情形（即經過較長時間的資金投入才能產生效益），就不能僅僅以出現“集資款未返還”的客觀結果就認定“非法占有”目的；第二項認定標準中，如果是基于生產經營需要而產生的高檔消費或自我包裝行為或具有投資性支出等特殊情形，應排除“非法占有”目的。如為開展業務而發生高檔娛樂消費支出的，為經營需要而購買高檔轎車、豪華辦公場所的，為投資而購買珠寶、黃金首飾、不動產（主要指商用辦公場所、商品房及商鋪等）以及具有穩定性回報的政府債券、企業股票的，等等；第三項認定標準中，如果因為出資人非法追索集資款而導致行為人或其家人人身安全受到威脅而引發的攜帶集資款逃匿的情形，應排除“非法占有”目的；第四項認定標準中，如果存在“將集資款用于違法犯罪活動”而獲利并已返還集資款的，排除“非法占有”目的（違法犯罪另當別論）；第五項認定標準中，如果存在基于公司、企業（特別是上市公司）規范性要求而發生的常規審檢、年度財務審計而出現的暫時“抽逃、轉移資金、隱匿財產”等情形引發的逃避返還資金的，應排除“非法占有”目的；第六項認定標準中，除了“搞假破產、假倒閉”具有明顯的“非法占有”目的外，如果出于其他目的（如隱瞞違法犯罪事實、保護商業秘密等）而為的，應排除“非法占有”目的；第七項認定標準中，如果同樣存在出于其他目的而為情形的，也應排除“非法占有”目的認定。如“吳英案”，雖然“集資款不能返還”，但是考慮到吳英經營的企業大多在短期內難以贏利的客觀現實《華夏時報》報道：“當年吳英投資的酒店、美容、娛樂業，現在都是東陽的紅火行業，而其購買的大量房產和門面房，至今已經上漲了三倍多，2006年買的商品房價格每平米不到3000元，現在貴的一萬多，便宜的也有8000元，門面房漲得就更多了?！笨梢?，對融資行為追訴過早，極可能扼殺正常的商事經營活動。，依據反證假設應排除“非法占有”目的認定?！?0〕此外，吳英雖然有“肆意揮霍”行為（如坐飛機、請客吃飯、娛樂等1000萬），但是她有龐大的本色集團的發展作為集資款返還的基礎，也應排除“非法占有”目的的認定。 毋庸懷疑，對于實踐中能夠引起“合理懷疑”的特殊情形，依據商事思維，通過反證假設進行排除“非法占有”目的，就能確保推論結果的可靠性。

3.反證之保障

全國著名的“佘祥林案”、“杜培武案”、“趙作海案”等重大冤案的查明以及“念斌案”2006年7月27日夜，福建省平潭縣澳前村17號兩戶居民家被人為投入氟乙酸鹽鼠藥而多人中毒，其中兩人經搶救無效死亡。鄰居念斌成為犯罪嫌疑人。該案歷時8年10次開庭審判，4次被判處死刑立即執行。2014年8月22日，福建高院終審判決念斌無罪。的戲劇性變化表明：司法者與辯護方構建何種關系對案件走勢及裁判結果具有重要影響。如“念斌案”能夠得以扭轉，與辯護律師盡職盡責、司法者認真傾聽辯方意見具有重要關系。反證本來是發現和避免司法差錯的有效途徑，但是在我國，“反證采納難”是一個司法頑癥。為改變此狀況，一些學者做出了不無見地的探索，如有學者就如何提高辯護采納率問題提出了“5項保障措施”“5項措施”具體包括：法律職業共同體的建設、訴訟結構的優化、法庭的自治和自決、判決理由制度的建立、程序性救濟機制的構建。央視法制頻道《庭審現場》欄目于2009年4月25日的《億萬富姐受審記》專題報道。參見萬茵《吳英億萬富姐的罪與罰》，北京：法律出版社，2013年，126頁。，其中建立“判決理由制度”的意見很有直接針對性?！?1〕我們認為，針對非法集資案件“非法占有”目的認定過程存在重指控輕辯護的現狀，目前可付諸實踐的是改革裁判文書制度。（1）建立“不被采納”辯護意見完整記錄制度，即將被告人的辯護意見在裁判文書中進行客觀完整描述；（2）建立辯護意見“不被采納”說明制度，即在裁判文書中對“不被采納”的辯護意見具體說明理由；（3）建立辯護意見“不被采納”救濟制度，即對于辯護意見“不被采納”又不在裁判文書中具體說明理由的，被告人有權要求補正，裁判機關有義務補正，并且要在制度設計上落實相關權責。同樣以“吳英案”為例，如果有前述裁判文書制度保障，吳英及辯護人在二審中提出的辯護意見“未被采納”的理由將大白于天下，對于“非法占有”目的以及集資詐騙的認定正確與否，都將彰顯無遺，不辨自明。如果認定正確，必將取信于民，而不至于遭受社會詬病。

四、余論：司法認定中存疑情形的處理

對于司法現實中某些關涉“集資”的案件，可能因為證據等原因而存在“非法占有”目的認定存疑的情形，如果以集資詐騙罪認定就存在不能“排除合理懷疑”的隱憂。對于這些“非法占有”目的認定有疑的案件，我們需要秉持現代刑法的“謙抑”精神，分別案情按照“疑罪從輕”（重罪與輕罪存疑時）或“疑罪從無”（有罪與無罪存疑時）的原則進行處理，而不是勉強認定為集資詐騙罪。

仍然以浙江“吳英案”為例。首先，針對公訴機關具有“非法占有”目的的指控，吳英本人始終未予承認。并且在辯方陳述環節，吳英曾明確提出反證：如果我想“非法占有”，那就沒有必要購置大量的固定資產，我覺得（攜）現金潛逃或隱匿更加方便。在辯護方式上，吳英及其代理律師都堅持“無罪辯護”的訴訟策略，也是出于這一真實“主觀目的”的考量。即使吳英在長期被羈押，精神幾乎處于絕望的時候，她也僅承認構成非法吸收公眾存款罪。從控辯雙方的證據質證來看，“非法占有”目的認定確實存在諸多值得商榷之處：一是對吳英集資行為的界定以“明知無法歸還”為由 認定有“非法占有”目的，這忽略了投資與產出的關系，是典型的非商事思維；二是根據其購買房產、汽車、珠寶等行為認定有“非法占有”目的，同樣是缺乏商事思維，因為購買房產、珠寶屬于有利可圖的商業投資行為，而購買汽車則是為商（企）業經營之所需；三是“以借還借”是許多企業應對經營資金緊缺的商業慣例，并非有“非法占有”目的，吳英也是如此；四是吳英在經營后期，面臨資金鏈斷裂的困境時，并未選擇如攜款潛逃等直接“非法占有”的行為，而是積極籌款應對。綜合這些情形，認定吳英具有“非法占有”目的顯然存在“合理懷疑”。鑒于“非法占有”目的認定存疑，依據“疑罪從無”的原則，“吳英案”以不入集資詐騙罪為宜。

對“非法占有”目的認定難以“排除合理懷疑”的非法集資犯罪案件，可根據具體案情認定為集資詐騙罪以外的其他非法集資犯罪（指非法吸收公眾存款罪，擅自發行股票、公司及企業債券罪，欺詐發行股票、債券罪，擅自發行基金份額類非法經營罪）。仍以浙江“吳英案”為例，雖然本案不宜以集資詐騙入罪，但是吳英行為的非法吸收公眾存款性質是可以肯定的。而且，其行為造成了嚴重結果，而吳英對結果的心理態度明顯具有不計后果（放任）的特征。相較于其他非法集資犯罪，吳英行為更加符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。因此，對于“吳英案”認定為非法吸收公眾存款罪更妥。

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（責任編輯：何進平）