我國大學章程法律屬性與功能探析

林文雄

（汕頭職業技術學院，廣東汕頭5l5078）

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我國大學章程法律屬性與功能探析

林文雄

（汕頭職業技術學院，廣東汕頭5l5078）

摘要：大學進入“立憲時代”，大學章程建設的實效性成為焦點，但當前大學章程功能定位的迷失，使重新審視大學章程的法律屬性、功能等具有現實的必要性。作為聯接國家法律法規和學校內部規范性文件的紐帶，大學章程是法定性與自治性的統一，大學章程的功能有對象功能與體系功能之分，對象功能主要有保障功能、規范功能、協調功能和限制功能等，體系功能包括確認功能和創設功能。

關鍵詞：大學章程；法律屬性；功能

隨著《高等學校章程制定暫行辦法》（下稱《辦法》）的頒布實施，我國大學已進入“立憲時代”。之前，我國的“兩法一規”（即《教育法》、《高等教育法》、《教育規劃綱要》（2010年-2020年））未能推進大學章程建設步伐?！掇k法》頒布實施，其效果如何，教育界翹首以待，可以講大學章程建設實效性已成為當前焦點問題。

一、問題的提出——大學章程功能定位的迷失

增強大學章程建設的實效性，要求大學章程的功能須有正確的定位，而大學章程功能的定位服務于大學章程建設的目的?！掇k法》指出：“為完善中國特色現代大學制度，指導和規范高等學校章程建設，促進高等學校依法治校、科學發展，依據教育法、高等教育法及其他有關規定，制定本辦法?！庇纱丝梢?，大學章程建設的目的，一是為了完善現代大學制度；二是為了促進高等學校依法治校、科學發展?！按髮W章程是高校依法自主辦學、實施管理和履行公共職能的基本準則?！盵1]從制度層面看，大學章程上承國家法律法規下啟大學內部各項規章制度，大學章程功能的定位不能忽視大學制度的的系統性，但須關注整體功能與部分功能的區別；從實踐層面看，大學章程作為高校辦學活動的基本準則，大學章程功效的發揮不能忽視辦學環境的復雜性。但當前大學章程功能定位的迷失,存在大學章程功能泛化與虛化等問題。

（一）大學章程功能泛化

事物總是具有兩面性，在大學的“立憲時代”，大學制度建設的緊迫性、大學章程的關鍵性、相關主體的殷切期盼等等因素的交織，一方面強化了對大學章程功能的認識，大學章程建設成為我國完善現代大學制度的“突破口”，另一方面，造就了理論層面對大學章程功能的把握呈泛化傾向。

第一，把大學章程功能等同于大學制度功能。如前所述，大學章程上承國家法律法規下啟大學內部各項規章制度，大學章程是現代大學制度的重要載體，也是現代大學制度建設的重要內容。因而，論及大學制度及大學章程的意義、功能時常常不分彼此。有人認為：“大學章程不僅是促進現代大學制度的建立與創新的重要載體；更是明確高等學校與政府管理部門與社會的關系，健全和完善學校內部管理制度，規范學校辦學與管理行為，落實學校的法人地位和辦學自主權的重要保障?！盵2]“推動高校章程，可以對大學舉辦者、辦學者的權利邊界和職責義務進行明確界定，對在大學內部治理進行規范?！盵3]這顯然把大學章程功能等同于大學制度功能。

“現代大學制度總體來說，可歸納為外部制度和內部制度兩個方面。其中，外部制度規范的是大學與政府、大學與社會的關系；內部制度規范的是大學內部的各種關系……”[4]而大學章程則是聯接國家法律法規和學校內部規范性文件的重要紐帶。大學章程不是大學制度的全部，因而大學章程功能絕不等同于大學制度功能。

當然，作為高等學校依法自主辦學、實施管理和履行公共職能的基本準則，大學章程在大學制度功能發揮方面的具有積極作用，若否認這一點，就難以理解大學章程建設的目的之一是為了完善現代大學制度。但若由此把大學制度功能強賦于章程之上，勢必造成大學章程難堪重負，這也為大學章程功能被虛化埋下伏筆。

第二，將大學章程的功能等同于其作用。章程的作用是章程功能的具體化和實現，兩者都指章程的功效，但章程的功能是指章程本質所決定的章程應具有的功效，具有應然性，章程的作用是指章程實際發揮的功效，具有實然性。章程的功能與作用是應然與實然的關系，章程的作用如何，一方面取決于章程功能的定位，另一方面取決于政策制度環境、大學內部具體制度、運行機制等的狀況。

但是，當前存在著把應然當實然，將大學章程的功能等同于其作用的現象。在思想認識上，忽視章程實效性問題的復雜性，忽視大學章程功能的發揮所應具備的前提條件，如：政策制度環境、大學內部具體制度、運行機制的建立與完善等，助長盲目樂觀情緒。在制度建設實踐中，聚焦于章程的文本，把章程文本的制訂作為工作中心，以章程的公布實施為工作的終點。

（二）大學章程功能虛化

在當下大學章程建設的實踐領域，政府與高校管理關系始終未能厘清、辦學自主權未能有效地得到落實。[5]因而常有大學章程“失寵”的感嘆?！澳壳霸诖髮W章程的制定問題上，國內高校處在一種很尷尬的位置，一些問題他們無法解決卻又必須解決，一些困難他們難以克服卻又必須面對?！薄霸谀壳暗慕逃尘跋?，制定大學章程意義不大?！盵6]種種跡象表明，大學章程功能又有被虛化的傾向。

其實，如上所述，也正因為把大學章程功能等同于大學制度功能，把大學制度功能強賦于章程之上，致使高校與舉辦者之間關系這一本來在大學章程建設之前就該解決的問題，在大學章程建設階段必須直接去面對。而政府既是舉辦者又是行政管理者的雙重身份使這一問題更趨復雜。在負面清單管理模式非常態化的背景下，政府與高校之間的權力邊界由高校與政府溝通、協商來解決，何等之難！難怪有人感嘆“目前在大學章程的制定問題上，國內高校處在一種很尷尬的位置”。[6]

從某一層面看，教育部關于大學制度建設的思路是清楚的。教育部政策法規司司長孫霄兵說，過去幾十年，高等教育的重點問題主要是政府轉變對高等學校的管理職能和管理方式，強調的是政府本身的改革。本次大學章程的重點——完善學校內部治理結構?！拔覀儼颜鲁套鳛榇髮W立法來進行，大學要自己規范自己，明確自己該如何發展。要把管理重心從政府管學校轉移到學校依法自主辦學，讓學校治理完成根本性的轉變。這是章程的根本意義所在?！盵7]由此可見，教育部關于大學制度建設的路線圖設計是：先進行政府對高等學校的管理職能和管理方式的改革，后完善學校內部治理結構。但問題是，過去幾十年政府本身的改革效果如何？政府對高等學校的管理職能和管理方式是否已經轉變？為何直到現今仍有人直白：“《高教法》曾規定了高等院校擁有包括招生權、學科和專業設置與調整權、人事權等在內的7項辦學自主權，但目前沒有一項真正落到學校手中?！盵6]這是含糊不得的問題，因為這一問題沒有被正視，大學章程制定就有庸俗化、空洞化的危險。

二、大學章程法律屬性探析

面對困境，不少學者把目光聚焦于章程本身，并提出諸多質疑，如：大學章程法律地位模糊、大學章程在高校管理中的法律效力缺失；[8]行政規章性質的章程難成大學憲章；[9]指導制定大學章程的原理缺失[10]等等。有的認為，從章程的制定主體與程序來看，章程很難成為大學依法自主辦學的憲章。如：“目前我國大學章程是學校制訂，上報教育主管部門核準的，說到底，這還是行政規章，而非法律文本?！盵11]“大學章程只能是大學內部運行的規范性文件，無論如何也不能和法律相提并論?！盵11[11]

這是否意味著已找到解決問題的有效辦法？為此，必須審視大學章程的法律屬性。

對大學章程的法律性質認定，存在著“自治法說”、“契約說”、“公法說”以及“混合說”四種觀點。[12]

自治法說認為，大學章程是為維持大學內部運行的正常秩序，保障其履行職責、完成使命，在政府法律之外，通過私性立法權力制定的規范大學組織及其內部活動的自治法。章程是保護大學的自治權的依據，具有自治性。

契約說認為，大學章程作為一種規范性文件，具有自愿、合意、自涉、約束等特征。大學章程是一種社會契約，具有契約性。

公法說認為，大學章程的制定須通過行政部門核準才獲得法律效力，其權源具有行政法的特征，是對國家行政法的具體化和補充。大學章程是公法，具有行政法性質。

混合說認為，從大學舉辦者視角看，大學章程是大學舉辦者之間的組織性契約，是舉辦者、辦學者和師生員工之間的格式合同；從大學組成者視角看，大學章程是大學的自治法；從大學行政管理相對人的視角看，大學章程具有公法的性質，大學章程可作為大學師生員工提起行政訴訟和司法審查的依據。

以上四種觀點實際上各自從不同視角在一定程度上揭示了大學章程的法律性質，但存在各取所需的意味，不能針對大學章程法律性質的多重性和復雜性予以完整的概括，進而導致對大學章程功能的定位顧此失彼。

大學章程的法律性質取決于大學章程的法律地位，大學章程的法律地位是指大學章程在國家教育法律法規體系以及學校內部規章制度中的位階。筆者認為，大學章程是法定性與自治性的統一。一方面，從大學章程在我國整個教育法律體系中的地位看，大學章程是國家教育法制的重要組成部分，大學章程體現了法定性的一面。另一方面，從大學章程在大學內部制度中的地位看，大學章程是大學自治的基本法，處于“憲章”地位，大學章程體現了自治性的一面。

大學章程的法定性與其自治性的關系體現在差異性與互補性兩方面。

大學章程的法定性與其自治性的差異表現為：第一、權威主體不同。法定性的權威主體立法機關或立法機關所授權的機關，是單元的；自治性的權威主體來自舉辦者、辦學者、教育者、受教育者及其他社會主體，是多元的。第二、權威性質不同。法定性表現為他治，帶有強制性，相應的主體必須服從；自治性表現為自治，是多方主體的自愿與“合意”。第三、權威來源不同。法定性的權威的來源就是法律，是立法機關意志的體現；自治性的權威的來源就是契約，是多方主體“合意”的結果。第四、權力運行向度不同。法定性所對應的權力的運行的方向是自上而下的；自治性所對應的權力的運行的方向可以是自上而下的，也可以是平行。第五、作用范圍不同。法定性的作用范圍主要涉及外部關系；自治性的的作用范圍要涉及內部關系。

大學章程的法定性與其自治性的互補性差異是指其各自載體的相互融合，在大學治理中教育法律規范與大學章程的相互協調，具體表現為：通過大學章程，對相關教育法律規范的細化、補充和替代。

因此，在大學章程性質的把握上，在大學章程功能的定位上，在大學章程文本的建設上，不能以章程的法定性否定其自治性，也不能以章程的自治性否定其法定性，章程的自治性不能違背、對抗法治性，而法定性必須為自治性預留空間，體現特色。由此可看，前述的對策是否為有效的辦法自有結論。

三、大學章程功能的定位

大學章程是法定性與自治性的統一，這要求大學章程功能的定位必須區分對象功能與體系功能。所謂對象功能，是指作為高校依法自主辦學、實施管理和履行公共職能的基本準則，作為大學制度的重要載體，大學章程圍繞大學的辦學自主權、高校行政管理權、學術自由權等對相應的調整對象所具有的功效和作用。所謂體系功能，是指大學章程作為聯接國家法律法規和學校內部規范性文件的重要紐帶，作為大學制度體系的一部分，在促使大學制度發揮、實現其對象功能時所具有的功效和作用。

大學章程的對象功能主要有保障功能、規范功能、協調功能和限制功能，這在《辦法》中有明確的體現。

第一，大學章程的保障功能。一是保障辦學自主權。辦學自主權是大學存在的根基，保障辦學自主權是大學章程的核心功能。與此相對應，大學的舉辦者必須履行必要的義務。二是保障學術自由權。學術性是高校的根本屬性，保障學術自由權是大學章程重要的基本功能?！掇k法》明確規定：章程應“保障學術組織在學校的學科建設、專業設置、學術評價、學術發展、教學科研計劃方案制定、教師隊伍建設等方面充分發揮咨詢、審議、決策作用，維護學術活動的獨立性?！薄懊鞔_尊重和保障教師、學生在教學、研究和學習方面依法享有的學術自由、探索自由，營造寬松的學術環境?！?/p>

第二，大學章程的規范功能。通過規范學校的內部治理機構和權力運行規則，健全學校的內部治理機構，確保學校權力依法規范行使和有效監督。針對辦學自主權，《辦法》規定：“章程應當按照高等教育法的規定，健全學校辦學自主權的行使與監督機制”；針對高校行政管理權，《辦法》規定：“高等學校應當以章程為依據，制定內部管理制度及規范性文件、實施辦學和管理活動、開展社會合作?！薄罢鲁虘敻鶕W校實際與發展需要，科學設計學校的內部治理結構和組織框架，明確學校與內設機構，以及各管理層級、系統之間的職責權限，管理的程序與規則?！薄罢鲁谈鶕W校實際，可以按照有利于推進教授治學、民主管理，有利于調動基層組織積極性的原則，設置并規范學院（學部、系）、其他內設機構以及教學、科研基層組織的領導體制、管理制度”；針對學術自由權，《辦法》規定：“章程應當明確規定學校學術委員會、學位評定委員會以及其他學術組織的組成原則、負責人產生機制、運行規則與監督機制……”。

第三，大學章程的協調功能。通過協商，尋求并確立權力（權利）制約機制，從而達到權力義務的協調及利益的平衡。一是高校外部共同治理協調?！掇k法》規定：“高等學校的舉辦者、主管教育行政部門應當按照政校分開、管辦分離的原則，以章程明確界定與學校的關系”。二是高校內部行政權力制衡。包括：中國共產黨高等學?；鶎游瘑T會領導下的校長負責制中學校黨委領導與校長負責的制衡；學校與內設機構之間以及各管理層級、系統之間的職責權限的制衡；高校行政管理權與學術自由權的平衡。

第四，大學章程的限制功能。一是對行政權力的有效控制和制約，體現大學治理的民主化。二是對大學辦學自主權、學術自由權的管控、監督與引領，體現辦學的特色化，實現大學的社會公共職能。

大學章程的體系功能主要有確認功能和創設功能。確認功能是指在法律關系的構建上，大學章程對于上位法的相關規定予以再現和落實的功效與作用。這是章程的法律屬性所決定的，其對應的是章程的法定性。創設功能是指在法律關系的構建上，大學章程在上位法沒有強制性規定的條件下直接予以呈現的功效與作用。這也是章程的法律屬性所決定的，其對應的是章程的自治性。

應該說，在在法律關系的構建上，涉及大學的內部關系的，大學章程具有創設功能，涉及外部關系的，若是平等主體之間的關系，大學章程依然具有創設功能，若是非平等主體之間的關系，大學章程具有的是確認功能，其相關主體之間的權利義務的創設，必須由章程之外的大學制度去承擔。

《辦法》第五條規定：“高等學校的舉辦者、主管教育行政部門應當……以章程明確界定與學校的關系，……落實舉辦者權利義務，保障學校的辦學自主權?！钡谑艞l規定：“起草章程，涉及到與舉辦者權利關系的內容，高等學校應當與舉辦者、主管教育行政部門及其他相關部門充分溝通、協商?！边@里存在著這樣的問題：首先，對于高等學校與政府管理部門之間的關系大學章程是否具有直接規范的權限？其次，在維護大學辦學自主權方面，要求大學的舉辦者必須履行必要的義務，大學章程功能所呈現的究竟是創設功能還是確認功能？即：是僅通過大學章程這一層面的制度就足以直接界定，還是需先通過大學章程之外的制度予以界定后再通過大學章程予以落實？

首先，如上所述，在在法律關系的構建上，涉及外部關系并且是非平等主體之間的法律關系，大學章程具有的是確認功能，其相關主體之間的權利義務的創設，必須由章程之外的大學制度去承擔。顯然，對于高等學校與政府管理部門之間的關系大學章程沒有直接規范的權限。大學章程功能在此所呈現的只能是確認功能。

其次，依據《辦法》的規定，大學章程由各高等學校起草、審定后報相應的行政管理部門核準。高等學校相對于政府管理部門來講是被管理者，管理者與被管理者之間關系不是平等關系。當然政府作為大學舉辦者，其與所舉辦的大學的法律關系，從應然的角度看應是平等的關系，但從實然的角度看，政府作為大學舉辦者與其作為大學的行政監管者的身份沒有分離，其與所舉辦的大學之間就不可能是一種平等的法律關系。因此，賦予大學章程在大學與其舉辦者的政府之間權利義務的創設功能，其前提是在制度層面上保證政府作為大學舉辦者與其作為大學的行政監管者的身份的分離，但是，事實上當前政府兩者的身份是渾然一體。因此，在現階段，大學的舉辦者在維護大學辦學自主權方面所必須履行的義務，若沒有大學章程之外的制度先予以界定，大學章程是難以有所作為的。即大學章程功能在此所呈現的也只能是確認功能。

從上可見，《辦法》并沒有明晰大學章程的確認功能與創設功能的界限。正是因為《辦法》一方面對大學章程的對象功能有明確的規定，另一方面卻把大學章程的系統功能模糊化，看不到大學章程的確認功能與創設功能的區別，進而把對象功能與創設功能直接聯結，因而導致把大學章程的創設功能擴大化，以創設功能代替確認功能。這實際上是沒有把握好大學章程的法定性與自治性的辯證關系。

在當前，把大學章程的創設功能擴大化，以創設功能代替確認功能，有強人所難之嫌?！胺刹荒芤幎ㄈ藗冏霾坏降氖隆盵13]大學章程建設庸俗化與空洞化危機的根源在此！

四、結語

《辦法》的頒布與實施，對推動我國大學章程的建設，提高相關主體對大學章程的認識，提供了重要的思想基礎和政策指導。但是，因在理論上對大學章程的法律屬性與功能存在模糊的認識，致使對大學章程文本建設提出不切實際的要求，這必然制約大學章程建設的實效性。因此，在大學的“立憲時代”，明確大學章程的法律屬性，把握大學章程的法定性與自治性的辯證關系，區分大學章程的對象功能與體系功能有重大的意義。

（注：本文系汕頭職業技術學院科研基金資助項目“增強高職院校章程實效性之策略研究”研究成果，項目編號：SZK 2014Y16）

參考文獻：

[1]參見《高等學校章程制定暫行辦法》第三條.

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