軟法之軟：中英美日大學章程比較研究

周子倫 韋曉曙

摘 要：英美大學章程源于特許狀或由當地州政府的批準，由大學董事會根據大學設立的特許狀、國家或地方政府頒布的教育法律法規而制定，其法律效力一般源自聯邦或州立法。中日大學章程由大學制定，相形之下，英美大學章程比中日大學章程“硬”一些，體現在后者的法律責任環節規定比前者少，缺乏國家強制力制裁，僅僅約束本章程相關的行為主體，約束的方式也是自律行為，爭議的裁決也是本校的最高機關，而非國家司法機關，所以大學章程具有軟法的屬性。

關鍵詞：大學章程；效力；軟法；比較

中圖分類號：G647.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7394（2016）03-0085-06

大學章程在普通法系中一般叫做Ordinance，即地方性法規或 Statutes。從詞源和語義學的角度來看，Statute暗含有州、地方、行政區域范圍的意味，也稱作 Bylaws、 Charter和 Legislation。大學章程是英國大學內部的規章制度?！杜＝蛴⒄Z字典》（Oxford English Dictionary）解釋稱Bylaws是古斯堪的那維亞語，首次出現在丹麥法律中，盡管啟用最早，其意思也不很明確。在瑞典語中，By是“村莊”的意思，后來其意思可能被遺忘甚至被杜撰了，但是從現代英語詞匯學、語義意義上看，前綴by包含有附屬的意義。 Charter的漢語準確譯法是“特許狀”，特指王室或政府當局正式承認接受者行使特權的權利，也被視作一種契約，具有鮮明的自治含義，Charter的詞義后來擴展為“憲章”之意。Charter和Statutes是大學成立、法人資格、官方立法和自治權的法律淵源。在日文中“憲章”是對重要而根本的事情的協定，特別指關于基本方針、實施策略等的宣言書或協約，是宗旨和使命的宣言書，[1] 如東京大學憲章中規定，東京大學“通過教育、研究為世界和平和人類福祉作出貢獻”，[2] 明確規定了東京大學的辦學指針。在漢語中，章程是指“政黨、社會團體制定的章程，是規定本組織內部關系的規范性文件。企業事業單位根據業務需要制定的章程，是具有組織規程或辦事條例等性質的規定”。[3] 基于此，大學章程應視為大學這一特殊社會組織所制定的協調和管理組織內部關系的規范性文件，而不是國家機關制定的具有法律效力的章程。

“軟法”一詞是國際法院首位英國法官麥克耐爾爵士所首創。羅豪才認為軟法事實上能有效約束人們行動；[4] Linch Senden認為軟法具有直接或間接的法律效果；[5] Richard L Williamson認為軟法文件，包括條約的附屬文本，并不具有強制約束力；[6] Linda Senden認為軟法是載于文書的行文規范，無拘束力，但旨在產生實際效果；Brochardt認為軟法是行為規則，不靠強制力實施，無法的拘束力，但起草者希望其有法的意義，而實際情況也是如此；Thurer認為軟法的拘束力比政策強，比嚴格的法小，即沒有法的拘束力，與法相近?？偠灾?，軟法的法律性質就是其強制力不強，但是對規范人們的行為或有一定的效力。無論在制定主體和效力方面，軟法與硬法相比都遜色一籌。大學章程的軟法屬性除了體現在約束力不強外，還體現在制定主體和效力來源等方面。本文在分析中英美日幾所大學章程的基礎上，剖析其制定主體和程序、效力來源、爭議裁決的主體等方面的軟法屬性。

一、 制定主體的屬性

制定軟法的主體一般不是國家立法機關，而是行業協會、學校等社會自治組織，具有非國家性的特點。[7]英美大學章程源自皇家特許狀，內容包括準予大學成立、賦予大學特許法人地位、確認大學質量保證能力、授予高等教育機構大學資格、建立大學內部法人治理架構以及規范大學法人制度安排。[8]英國皇家特許狀在歷史悠久的大學治理中起到了建章立制的作用，因為特許狀授予權本身即為一項皇家特權（Royal Prerogative），英國大學章程制定后必須呈交女皇陛下會同樞密院審核，獲得批準或修訂之后才能生效。牛津大學從早期教皇特許、到1571年牛津和劍橋兩所大學的成立法案（Act）對其法人地位的確認、再到1636 年查理士一世的皇家特許狀（the Great Charter）對大學權力的強化與分配，再到2002年“女王會同樞密院”（Queen-in-Council）審議批準的新章程生效，無不體現出社會政府與大學之間權力的博弈?！秳虼髮W章程》、《牛津大學章程》均由英國國會立法通過。牛津大學章程規定“牛津大學有權開展任何法律允許的、且是為實現目標而視為是必要或需要的活動?！眰惗卮髮W《1900年章程》的法律依據的是《1898 年倫敦大學法》（University of London Act，1898），《2008 年章程》依據的是《1994 年倫敦大學法》（University of London Act，1994）。

皇家特許狀以皇室的名義規定“伯明翰大學大學自建立起，即以該大學的名稱永久存續，并擁有完整的權利和能力，可以此名稱起訴或被訴，并承擔、堅持和作為所有其他的合法行為”?？梢?，特許狀賦予大學自治權，限制政府肆意改變大學的權利義務范圍和性質的能力。英國高等教育法專家D. J. Farrington認為，英國政府可以修改特許狀的三個條件為：明確地保留了修改特許狀的權力；該法人已經處于癱瘓或半癱瘓狀態；法人同意修改特許狀。[9]可見皇家特許狀極大影響大學的地位和權利穩定性，有特許狀的大學地位和權利更為穩定，因為特許狀既是一種授權書（a grant of rights），也是權利宣言（declaration of rights），是國王與大學之間的契約，特許狀一經發出就將產生法律效力，無特定程序特許狀無法收回，有利于大學的地位和權力的穩定性。

盡管如此，給予特許狀的英國大學章程依然屬于屬于附屬立法（Bylaws）、次要法規、附則或細則，和Legislation一樣，Bylaws側重表示大學的內部規章。從構詞的角度，By的意思是something that is by something else is beside it and close to it，寓意是大學章程僅次于（close to）法律，與自治機構的立法一樣，只要不與議會立法及委任立法沖突，也具有正式的法律效力，但其名字就已經清楚表明了其軟法的屬性。

在美國，歷史較悠久的大學章程濫觴于英國王室或殖民地議會頒發的特許狀，特許狀來自英國王室或殖民地議會的大學如哈佛學院、耶魯學院，其章程都具有法律上的權威性。如1650年，麻薩諸塞議會為哈佛學院頒發了特許狀，規定哈佛學院實行兩院制（the Dual Board System）管理體制，根據特許狀，[10]大學的權力機構（一般是董事會）依照特許狀（延續宗主國英國的傳統）與國家或所在州政府頒布的教育法律法規而制定的大學章程，大學章程制訂及其法律效力也基于本大學駐地州的法律法規，而州立大學通常由各州議會通過立法而建立。各大學的章程都要表明其條款的依據是引用州教育法的哪一條款，所以殖民時期建立的大學的章程，都是由州的議會，以法案形式批準的，成為州法律的一部分。耶魯學院建于1640年代，1701年通過了成立耶魯學院的特許狀（Yale Charter），[11] 1779年11月27日，聯邦大會通過了設立了一所大學的法案，并授予權利和權力。耶魯大學現有的大學章程是以準許辦學的特許狀（Charter）、法案（Acts）、規章（Bylaws）和規章匯編（Miscellaneous Regulations）的集合，康奈爾大學可以追溯到1862年通過的聯邦法律《莫里爾法案》，其最初的大學章程源于紐約州立法機構的授權，[12] 現行的康奈爾大學的章程是經由2008 年 5 月 24 日修訂后的版本，直接納入了紐約州教育法規中的一條。大學董事會是康奈爾大學最高決策機構和大學章程制定的主體，章程第14條規定：“章程條款可以在任一次董事會會議上修訂，修訂議案必須經出席會議者多數表決通過，或者贊成票至少達到30票以上”。所以，獨立后的美國大學章程的制定主體是董事會，董事會根據批準建校的公法或特許狀，制定自己的章程，章程首先是國家法律、法規的“下位法”，也是高等學校內部的“最高法”和“根本法”，其效力及于全州民眾，是必須遵守的法律規范。美國建國后成立的公立高校的大學章程，其法律效力一般源自聯邦或州立法，大學章程在美國社會中的具有較高的法律地位。

章程在日文是“憲章”，屬于內部治理規章，在法律上，日本國立大學是國家根據《國立學校設置法》設置的教育研究機構，公立大學是根據《地方自治法》作為“公共設施”而建立。東京大學21 世紀學術經營戰略會議是設置在東京大學評議會下的一個審議組織于2000 年10 月成立，主要負責審議制定“國立大學法人法案” 的大綱和“ 東京大學憲章” 兩項重要工作。東京大學章程規定“校長通過獨立制定的程序可以修訂章程”。 2003年3月18日召開的東京大學評議會通過了《東京大學憲章》，并受到國立和公立大學的模仿。東京大學相關的規定，必須依據本憲章的基本意旨進行解釋和運用施行，其內容到形式堪稱日本各國立大學憲章的范本。[2]東京大學章程序言中規定制定主體是學生和教職員工。

在我國，大學章程的法律地位在國家教育法律法規體系以及學校內部規章制度中的位階處于“下位法”的地位，國家法律法規是制定大學章程的依據，大學章程中不得與之抵觸。另一方面，教育行政法律法規與大學章程是一般與特殊的關系，[13] 盡管2012 年我國教育部下發了《高等學校章程制定管理辦法》，但“作為部委規章，鑒于其法律地位相對較低、效力不強，沒有被納入作為大學章程制定依據的‘上位法體系之中”。[14] 如同濟大學章程總則第一條規定，依據《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國教師法》和《高等學校章程制定暫行辦法》等有關法律、法規與規章，結合學校實際情況，制定本章程。

很顯然，中英美日大學章程這一軟法是大學內部成員廣泛參與的、通過協商制定出來的行為規則，制定主體是社會組織。英美大大學章程也有可能是國家機關、或皇室的授權）或社會組織組成的混合體，作為制定的主體，不全部是國家立法機構，所以大學章程作為軟法，法律位階相對較低，效力不強。

二、制定的程序

立法，或稱法的制定，是指國家機關依照法定的職權和程序制定、認可、修改和廢止法律和規范性法律文件的活動。英美私立或公立大學章程一般都有由大學權力機構（一般是董事會）根據大學設立的特許狀、國家或地方政府頒布的教育法律法規而制定，如《牛津大學章程》、《劍橋大學章程》均由國會立法通過。獨立后的美國大學則要得到當地州政府的批準，因而大學章程的法律效力一般源自聯邦或州立法。如1863年成立的密歇根州立大學（Michigan State University），是根據“莫雷爾法案”由州立法機構批準設立的，[15] 其章程的法律淵源同其他大學一樣來自聯邦政府的“莫雷爾法案”及國會的補充條例。建于1865年的康奈爾大學是一所“公私合營”式的大學，其最初的大學章程源于紐約州立法機構的授權。[12] 美國聯邦、州政府和大學之間對大學的管理具有地方分權的性質，大學章程有“法案（Act）”與“章程（Charter）”兩種形式的稱謂。哈佛大學、耶魯大學等殖民地大學的章程是以“法案”形式出現的，英國伯明翰大學、美國賓夕法尼亞大學用了“章程（Charter）”，英國紐卡斯爾大學用了 Statutes ，相對于Law（國家立法機關所頒布的行為規則），Statute指地方立法機關制定，也可指一組織強制其內部人員必須做什么或絕不能做什么的決定。這種差異揭示大學章程所承載的權威和效力的差異，這是殖民地與宗主國之間政治關系在殖民地大學治理之中的反映，也是理解殖民地大學法律屬性的基礎。[16]

日本大學憲章的英文翻譯是Charter，也就是英國特許狀的譯法，作為新制訂大學章程的日本選用它來作其英文用語，暗含著其受到政府影響的作用。國立大學法人福岡教育大學大學憲章策定委員會規程規定，該章程未規定事項，由制訂委員會審議后，校長另行規定。

我國《高等教育法》第二十八、二十九條中規定了高等學校在章程修改程序，應當報原審批機關核準，沒有規定大學章程的制定主體，由此可以推定學校舉辦者是章程的制定者。[17]公辦大學章程由學校先行起草，教職工代表大會及學校黨委會、常委會審議通過，校長簽名，報主管教育行政部門核準，學校章程制定程序也就宣告結束。民辦大學章程往往是由學校董事會制定，經過這樣的程序，大學章程才具有法律的地位，以便教育行政部門和大學的貫徹實施。與國家立法，即硬法比較而言，軟法的制定過程往往是公眾廣泛參與，廣泛征求各利益相關者的意見，調動師生、員工、管理者和社會主體的積極性，經過充分的商討和論證，在最大共識的基礎上產生。如吉林大學章程第70條規定吉林大學章程由校務委員會和教代會審議，黨代會討論通過，報教育部備案；中國政法大學章程，根據中國政法大學章程第66條，由教代會審議通過生效，報教育部備案。

比較而言，英美大學章程的制定過程中州議會或多或少地介入其中，章程的制定機關一般為州一級的議會，但是其制定不會脫離于聯邦的法律規定。中日大學章程完全是大學內部成員討論參與的結果，國家立法機關沒有介入。

三、章程效力的來源

“法律效力的意思是法律規范有約束力的，人們應當像法律規范所規定的那樣行為，應當服從和適用法律規范?！盵18] 法律效力的大小因法律規范位階（Regulation Hierarchy）而異 ，由于法律本身有層次或等級劃分的，因而其效力當然具有“層次或等級性”。[19] 英美大學章程取得法定效力主要由國會或州議會等立法機構通過，如《牛津大學章程》、《劍橋大學章程》均由國會立法通過；美國喬治亞大學等其他州立大學的章程一般由州議會立法通過。歷史因素、文化傳統、法規制度差異也影響大學章程的效力和淵源。如前所述，美國在殖民地時期所建的私立大學的合法性一般源于當時權力機構（英國王室或殖民地議會）頒發的特許狀，因而特許狀是大學章程的效力淵源之一。美國的殖民地時期的學院最初的合法性也是源自權力機關，如果美國的大學章程都來自英國國王直接授權，具有皇家章程的屬性，這一類大學章程最為穩定，法律關系也最為明確，受到英國王座的保護也更加嚴格，就章程的法律效力而言，與宗主國的國王法案和國會法案效力相當。英國、美國公立大學章程的制定者為立法機關，是國家法律的組成部分，其法律淵源一般為州憲法，章程出處必須標明源于教育法的那些章節條款中。如果大學章程中發現在內容、形式上存在著與所在州的法律相同的規范，則其直接納入州的綜合教育法規中的一條，對全州民眾有效力，如康奈爾大學章程已成為整個紐約州教育法的第115章第5 701至5 716節。[12]

英美大學章程中有特許狀的有些規定了法律后果，如牛津大學章程中注明大學擁有自己的上訴法庭?，F代美國大學的章程屬于國家法律、法規的“下位法”，雖然是州立法的一部分，位階較低的大學章程與州的其他法律在適用范圍上存在差別，因為不同位階法律的效力范圍迥然，高位階的州法律決定低位階的大學章程的內容，所以大學章程的適用范圍就是高位階法律調整范圍的一部分，高位階法律適用范圍比低位階的大學章程適用范圍廣泛，或者說高位階的法律其效力范圍廣。低位階的大學章程是高位階法律規范的展開、具體化，因此，不同位階法律規范在數量上也不相同，“下一層法律規范比上一層多?！盵20]

日本大學章程對權責的規定顯得非常寬松，甚至很難據此識別具體的行為是否遵守或違背了章程，[2]所以其法律效力相對較低。吉林大學章程在大學內部通過并在教育主管部門備案，中國政法大學的教代會是唯一的參與本校章程教制定的主體和決策主體，吉林大學、中國政法大學的章程只有備案程序，華北電力大學的章程沒有備案程序，所以效力都存在瑕疵，“貌似具有法律效力，但實質仍舊是學校行政規章，司法機關、其他政府部門、社會機構以至受教育者，并不承認其法律效力?！盵21] 造成一種“表面上有法可依，實際上無法可依”的困境。

另外，中日大學章程鮮有規定法律后果，即便進行了這方面的規定，也不能靠國家強制力保證實施，至多只能靠社會強制力、公共激勵機制與相關主體自愿服從的方式來產生效力。大學章程不能對國家、政府以及其他社會主體產生約束力，而僅僅是 大學內部的總綱領，只對章程的制定主體含學生代表及大學內部相關人員含所有在校大學生有效力。

我國法律體系中的各種法律規范所依附的各類法律淵源之間的效力層次是憲法高于法律，法律高于法規，法規高于規章，即憲法>法律>法規>規章。軟法的性質決定了其不具有國家強制力，不依靠國家暴力保障實施，大多只是一種社會強制如承諾、輿論譴責、紀律制裁的壓力。我國大學章程效力的根源在于符合其指向對象的利益追求，所以其治理模式以對話、協商、脫離強制命令色彩的協商為手段，以激勵機制和建議勸說代替懲罰機制，依靠大學利益相關方自覺性來維護章程的制度約束，同時借助社會輿論以及利益驅動得以實現。

綜上所述，立法機關審議通過的大學章程效力等級高，而由政府令、教育行政部門頒布的則遞減，在大學內部通過，僅在主管教育行政部門備案，其權威性和效力等級最低。英美大學章程從制定程序和內容形式都較“硬”，而中日大學章程則較“軟”，社會較少重視，執行也明顯不力的法，“行為模式未必十分明確；或者雖然行為模式明確，但是沒有規定法律后果，或者雖然規定了法律后果，但主要為積極的法律后果”[4]，進而形成軟法屬性。

四、爭議裁決的主體

“司法是社會公正的最后一道防線”。然而，中英美日大學章程中鮮有假定、行為模式和法律后果的規定，對于違反章程的責任的規定很零散，遠未成體系化的程度，再者，違背學校章程救濟的可訴性還很低，當有違反章程的法律事實時，利害關系人在一般情況下不采取訴訟途徑，而多由上訴仲裁機構、當事人協商或共同體內部監督救濟機制解決，即一般由大學作為主體方與其成員協商解決，司法渠道并非是主要的糾紛解決途徑。牛津大學章程XVII 條規定了大學與教職員工的爭議解決由校長（Vice-Chancellor）（在英國大學里Chancellor是榮譽職位，不負責管理學校事務，Vice-Chancellor的地位和職責和我國大學校長）最終裁決并具約束力（原文：Decision of the Vice-Chancellor shall be final and binding on the parties）。伯明翰大學章程第九條規定，大學須有一個法庭（又譯大學顧問委員會），但服從于董事會，并須有該章程所賦予的條例、權力及職責。從這個條款可知，大學章程規定的裁決主體還是大學的董事會，而非國家的司法機構。美國耶魯大學章程（耶魯大學董事會2006年9月28日通過）第三款規定校長是學校的行政主管人員，其全面負責學校各項事務及發展方向，但是沒有規定校長、副校長、教務長疏于或不當行使職責所產生的法律后果要以及由誰裁定的條款，遑論國家司法機關的強制執行的規定?？的螤柎髮W章程有25 章，通篇沒有爭議裁決的規定，密切根大學章程（1993年11月修訂）第5.9節有關教職工撤職、降職以及終止任命的程序，但是有異議者只能向學校董事會提出解決。

東京大學章程規定爭端的解決都會成立由教師學生代表參加的委員會，爭議時也由委員會裁，再如國立福岡教育大學章程第3條規定，爭議解決由以下人員組成委員會：校長、理事副校長（理事除外）、事務長、校長辦公室主任及副主任。中國大學不是立法主體，但其制定的大學章程是“準法律規范”，具備一定的規范效力，對于學校的外部服務與社會關系方面的規定協商性較高，《高等學校章程制定管理辦法》 也未規定不制定章程或者章程違法應承擔什么樣的法律后果，各個大學章程對于法律后果的裁決機制缺乏明確規定，特別是對于追究責任的期限、程序、實施機關也缺乏細致規定，主要是依靠大學的激勵機制與教職員工和學生自愿服從的方式來產生實效，形成拘束力。

五、結論

英美公立大學的章程是國家立法機關，有硬法屬性，而私立大學甚至是公私混合型大學由董事會制定。英國大學章程源于特許狀，獨立前的美國大學章程也是源于宗主國的皇室，獨立后的美國大學則要得到當地州政府的批準，其大學章程效力源于本州的相關法律法規，因而大學章程的法律效力一般源自聯邦或州立法。日本和中國大學章程發展比較滯后，制定的主體也是大學本身。中英美日大學章程效力來源盡管各異，但鮮有規定法律后果，或者只規定積極的肯定性法律后果。大學章程的法律責任環節規定較少，就算有這方面的規定，懲戒的程度遠遠達不到國家強制力制裁的嚴厲程度，也不能靠國家強制力保證實施，至多只能靠社會強制力保證實施。大學章程的約束力不強，大部分是約束本校的行為主體，約束的方式也是自律行為，所產生的效力為“軟約束力”，爭議的裁決也是本校的最高機關，沒有上升到國家司法機關。這就說明大學章程和的軟法的屬性是吻合的，只不過英美大學章程比中日大學章程稍稍“硬”一些而已。

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Abstract： British and American statutes of university derive from the Charter or from the local government's approval and are made by the university board according to the articles of University Charter， promulgated by laws of the state or local government and regulations of education. The effect of university statute is generally from the federal or state legislation. The maker of University Statutes in Japan and China is the university itself， whose statutes are not so hard as British and American Statutes and the legal responsibility is less than that of the British and American statutes， not amounting to the degree of the national mandatory sanctions for its binding is not strong， most of which being the constraint to the university and other behavioral agents by means of self-discipline， the highest authority of the controversial decision does not rise to the judicial organs of the state， which results in the fact that the articles of university statutes has the properties of soft law.

Key words： statutes of university； effect； soft law；comparative

責任編輯 徐 晶