巨額財產來源不明罪疑難問題的思考

袁一博

摘 要：巨額財產來源不明罪被列為貪污賄賂類犯罪當中，從立法考慮和司法實務角度考慮似乎扮演著兜底性條款的角色，是刑法分則中比較特殊的條款。這一罪名的出現，在刑法學界一直頗具爭議，罪名本身的設定也包含著一部分值得探討的問題：巨額財產來源不明罪的客觀要件有不作為說、持有說和復合說三個觀點；巨額財產來源不明罪能否成立自首以及如何認定。本文主要從這兩個問題出發，引出筆者的思考，提出自己的拙見。

關鍵詞：巨額財產來源不明罪；客觀要件；自首

一、有關客觀要件問題的思考

巨額財產來源不明罪的客觀要件存在的各種學說都有著各自無法解決之矛盾。首先，通說觀點一般認為是不作為說。不作為說認為國家工作人員根據其職業的特殊性，有義務向組織報告自己的收入情況及來源。當發現自身存在與工資數額出入巨大的財產時，有義務向司法機關說明巨額財產的來源，否則認為是一種不作為，即成立此罪。這一學說存在的不合理之處是無法解決“不能說明”這一詞所代表的全部意思?！安荒苷f明”在司法解釋中可總結出的情況包括以上所說的不作為方式的不予以說明，但是還有一種情況是無法說明，也就是沒有能力說明，這種條件下我們不能認為行為人有不作為的意愿，但是同樣要以巨額財產來源不明罪定罪，所以客觀要件不符合不作為，這也是不作為說很難解釋的矛盾。其次是持有說，把巨額財產來源不明罪歸屬于持有型犯罪模式，當行為人擁有財產數額超出實際收入巨大且超出部分獲取方式無法證明合法時，即認定為此罪。該罪將行為人以上的持有行為視為客觀要件，而把說明來源看成是司法程序的一部分，不認為不能說明來源是其客觀要件。這一學說的不妥之處是錯誤的定義了客觀要件，所謂犯罪客觀要件首先應是一種危害行為，但是持有說把擁有巨額財產即認定為危害行為顯然是不妥的，有犯罪狀態提前之嫌。最后，為了取長補短而產生了復合說，把不作為與持有的觀點或作為與不作為的觀點結合到一起。這種學說沒有試圖規避各種學說存在的困境而尋求中間道路，但是沒有正視學說之間的對立性，單純的回避并不能解決實際的問題和矛盾，因此也是不可取的。

筆者認為以上這些觀點都不應該加以采用，而應結合該罪的特殊性，而選擇另一個角度來探討這個問題。有一種觀點比較新穎大膽而且值得推敲，即否定巨額財產來源不明罪存在客觀行為要件。這一觀點的大膽之處在于否定了持有說的持有行為屬于客觀要件，認為這一持有行為只是一個靜態的事實。同時也否定了不作為說把“不能說明”視為客觀要件，認為巨額財產來源不明罪的實質是一個兜底性條款，它發揮作用的途徑是一個推定的過程，是對國家工作人員保持廉潔的規制。這一觀點的精華在于“說明來源”被定義為免責條款，是否定成立該罪的正當化事實?？偟膩碚f，該罪是可以理解為一種推定類型的犯罪，說明來源屬于否定該罪名成立的正當化事實。這種新角度的思維方式能夠解決其他學說存在的無法解決的矛盾。

二、有關自首問題的思考

巨額財產來源不明罪是否適用自首這個問題也是眾說紛紜。否定說認為，自首的條件是要求行為人如實的把自己所犯的罪行講述出來，但是巨額財產來源不明罪中條文規定，不能說明來源時，視為有罪。這兩個條件看起來便形成對立的，一邊是如實說明，一邊是不能說明，因此巨額財產來源不明罪不涉及自首的問題。我們可以看出支持這一觀點的理論基礎是肯定該罪的客觀要件屬于不作為說，因為不作為說強調說明是一種義務，正因為行為人不說明才構成了犯罪?？隙ㄕf認為，自首的關鍵點同樣集中在自動向有關機關報告、如實說出自己罪行上，但是把行為人主動向司法機關報告自己擁有巨額財產這一情況視為自首，對于能否說明來源與自首無關，是進一步的司法程序的一部分。該觀點的出發點以持有說為基礎，認為行為人持有超過合法收入的巨額財產，便由此推定財產為非法獲取，“不能說明”僅體現了其對巨額財產合法來源舉證不能，但并不影響其如實供述這部分財產的來源這一行為。

筆者的觀點是巨額財產來源不明罪不存在自首，但是不同于上文的否定說，因為筆者對該罪構成要件的不作為說持有說都是持否定態度的。我們應從該罪的特征來研究這一問題。第一，保持國家工作人員的廉潔性是這一系列罪名的總體思想，這是因為國家工作人員這一特殊身份，才對其財產情況有更高的要求。第二，巨額財產來源不明罪的立法初衷就是發揮兜底作用，不給那些擁有巨額不合法財產的國家工作人員因司法機關無法證明其貪污賄賂等事實而逃避法律責任的機會。根據司法實例，也可以看出該罪通常是伴隨著貪腐等犯罪而出現的，行為人本身存在著故意隱瞞犯罪事實的嫌疑，因此仍對該罪適用自首條款，筆者認為是不合適的。例如行為人實施貪污受賄行為，主動向司法機關供述了其擁有超出合法收入巨額財產，在調查時主動說明部分財產系違法所得，可以以其他罪的自首處理，另一部分不予說明，由于貪污賄賂犯罪的調查和取證比較困難，因此司法機關也不能查證其來源，只能以巨額財產來源不明罪定罪。事實上是所有超額財產都是違法所得，但是部分無法查證，此時如果還要認為自首論顯然有失公正。

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