關于設區市人大立法實踐問題研究

林依標

設區市立法在體現自然、歷史和經濟稟賦差異時，要考慮到立法將影響到后續的行政、執法、監督和司法等活動，這是一個系統工程。良法善治要通盤斟酌立法的范圍、界限、省級人大常委會的審查尺度，以及設區市地方性法規與省級政府規章及部門規章的互補與銜接。

2015年3月15日，十二屆全國人大三次會議表決通過了修改立法法的決定。這是立法法制定15年來的首次修改。本次修改的亮點之一是授予設區市地方立法權。立法法第七十二條既擴大了地方立法主體范圍，又明確界定了市級立法權限范圍，使設區市成為相對獨立的立法層次，較為系統地架構起地方性法規省市兩級立法分權格局，完善了我國立法體系。

設區市立法在體現自然、歷史和經濟稟賦差異時，要考慮到立法將影響到后續的行政、執法、監督和司法等活動，這是一個系統工程。良法善治要通盤斟酌立法的范圍、界限、省級人大常委會的審查尺度，以及設區市地方性法規與省級政府規章及部門規章的互補與銜接。特別是中國地域遼闊，發展階段性差異大，觀念和認識水平不同，設區市立法要做到“不越權、不抵觸、有特色、可操作”，是件細活也是件很難的事。此即本文重點討論的內容。

一、設區市人大立法權的分析

（一）主體的擴容與內容的限制

修改后的立法法用“設區的市”取代“較大的市”。使享有地方立法權的市級人大，由立法法修改前的49個，增加為286個設區的市、30個自治州及4個不設區的地級市，共計320個。設區市成為一個獨立完整的立法層級。隨著省、自治區人大常委會（以下簡稱省級人大常委會）部署工作的開展，行使立法權的設區市的數量逐漸增多，其分布格局也會由“點”及“面”，漸成體系。

同時，原較大市的立法權限被縮減。一是制定范圍縮減。修改前，較大市享有的立法權限為“排除法”，只要是國家專屬立法權范圍之外的事項，“在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規”；但修改后的市級地方立法權限，則轉變成列舉法，限定為可以“對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規”，明顯限縮了原較大市的立法權限范圍。以福建省福州市為例，該市現行有效地方性法規62件，屬于上述三類立法事項的有40件，立法受限范圍約為35.5%。

二是對原法規的修改權限也被縮減。正如全國人大常委會法工委李適時主任指出的，原較大市“可以對地方性法規進行必要的修改，但是不得再增加立法法關于設區的市立法權限以外的事項，防止出現‘舊瓶裝新酒的現象”。 原較大市修改權限受到限制主要表現在：第一，如果該法規是暫行立法，則不能再正式立法；第二，可以進行修改，但修改不能增設對該法規原來未調整的法律關系的調整規范；第三，修改應只限于對原法規的立法技術方面的修正，或者是為進一步明確已有規定的內容，消除歧義，而且做的解釋性規定不宜做擴大解釋。但是，原較大市對已有地方性法規的清理與廢止，包括全部廢止與部分條款廢止，應不在上述限制范圍。

（二）法定“三類事項”內涵的理解

立法法規定設區市人大及其常委會的立法權限為“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”，但對該三大事項的具體內涵，立法法未予明確。我們在此主要探討“城市管理”與“環境保護”的內涵。

1.“城市管理”的內涵

城市建設與管理當下的立法應優先從城市管理起步。廣義上的城市管理是市政府以城市為對象，為實現特定的目標對城市運轉和發展所進行的控制行為的總和，包括城市基礎設施管理、城市行政管理、城市經濟管理、城市社會管理和環境管理等五個方面。狹義的城市管理將內涵界定在市政管理上，主要是政府部門對城市的公用事業、公共設施等方面的規劃和市政建設的控制、指導。

在立法法的修改過程中，設區市的立法權限范圍也幾經變化。在該法修訂一審稿中，設區市可以就“城市建設、市容衛生、環境保護等城市管理方面的事項制定地方性法規”，此時，“城市管理”是“城市建設、市容衛生、環境保護”的上位概念，兩者之間是包含與被包含的關系，城市管理一詞應作廣義上的理解。在該法修訂二審稿中，設區市的立法權限被修改為“城市建設、城市管理、環境保護等方面的事項”，“城市管理”與“城市建設”“環境保護”之間成了并列關系，城市管理一詞只能作狹義的理解。

在該法修訂表決稿中，設區市的權限范圍進一步被修改為“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”，將城市建設與城市管理合二為一，并表述為“城鄉建設與管理”。顯然，這基本延續了二審稿的規定。而且在審議中，有代表認為，將設區市的立法權限限定在城市建設、城市管理、環境保護等方面，范圍太窄，應當根據設區市的實際需求，將立法權限的范圍擴大到公共服務、社會管理、民生保障以及教育、衛生、社會保障等?？梢?，通過歷史解釋和文義解釋的分析，“城市管理”一詞應該作狹義上的理解。

2.“環境保護”的內涵

相比較于城市管理，大家對“環境保護”的立法事項內涵可能容易形成共識，畢竟國家有一部作為基準法的《環境保護法》。我們認為，可以以《環境保護法》和《大氣污染防治法》等其他環境保護法律的調整關系為范疇，界定設區市“環境保護”立法的內涵，以《環境保護法》等環境保護法律的具體條款為指引，界定設區市“環境保護”立法的外延。但如前所述，設區市制定環境保護地方性法規，不應包括《環境保護法》中的國家立法事項，如制定國家環境保護規劃、國家環境質量標準等。

設區市“環境保護”立法，應當圍繞《環境保護法》等環境保護法律規定的制度和職責，提出貫徹執行措施，其立法活動屬性主要屬于執行性立法，以《環境保護法》等環境保護法律的具體條款為主要立法依據。如根據《環境保護法》第三十三條規定，就農業環境保護和農村環境綜合整治立法；根據第四十九條等規定，就防止農業面源污染、防止農田土壤污染、分類處置和回收利用生活廢棄物進行立法；根據第二十四、二十五和四十七條規定，就環境保護部門進行現場檢查和處置突發環境事件進行立法等。

（三）設區市地方立法未來拓展空間

以發展的眼光來看，設區市在立法內容上有一定的拓展空間。立法法第七十二條規定，設區市人大及其常委會“可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規”，其中“等”字的存在給市級立法權的擴張解釋留下了合法的空間。將來隨著情況的變化，可以通過立法解釋對“等”字作“等外等”的解釋，將“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”理解為提示性而非限定性的列舉。

實踐中，原較大市有相當比例的地方立法超出立法法規定的三類立法事項。以福州市為例，福州市現行有效地方性法規62件，其中涉及城鄉建設與管理的地方性法規共計34件，占總數的55%；涉及環境保護及歷史文化保護的地方性法規均為3件，各占總數的5%；涉及其他事項的地方性法規為22件，占總數的35%。

可見，福州市尚有35%的立法在三類之外，這意味著市級還存在著其他立法需求。因此，設區市人大的立法事項在立法法明確列舉之外，還有其拓展的空間。

二、設區市人大立法的品質要求

新增立法權的設區市開展立法工作，應在省級人大常委會的統一部署下，根據各自立法基礎、立法能力、立法需求、社會經濟發展情況等，有規劃有層次地推進，按照由點及面、先簡后繁、先暫行后正式、先參照立法后特色立法、先執行性立法后自主性立法、先單行立法后基準立法的步驟逐步開展。

“有特色”“可操作”是地方立法的生命力所在，也是設區市人大立法的內在要求。設區市人大在立法中，應當牢牢把握這兩方面，切實提高立法質量。

（一）把握地域差異，突出地方特色

“有特色”是地方立法的靈魂。設區市人大立法應當充分體現本地經濟水平、地理資源、歷史傳統、法制環境、人文背景、民情風俗等情況，更貼近本地實際需要，更能反映和把握需要通過立法解決的問題，找準本地社會經濟治理的差異性和特殊性，實現精準發力。

當下經濟轉型升級，需求側講求的是私人定制，商品要有差異化、個性化和地域特色。為加強社會管理，制度供給也要體現需求側的要求，為經濟社會這一階段性的需求提供法制保證。每個設區市在城市建設、環境保護等方面都有各自特點和立法需求，地方立法可以著重于此。例如，福建省南平有武夷山文化與自然遺產，還有朱子文化和閩越王城遺址等文化遺產，可以專門立法規范，進一步推動旅游產業，促進生態文明建設以及經濟社會發展。泉州市是海上絲綢之路起點，歷史遺跡和遺存很多，民間傳統文化傳承很好，地方立法可以突出這些優勢特色；漳州市對臺農業發展很好，具有人文、氣候和生活習俗與臺灣相近的特點，地方立法可以體現這些特色，對促進經濟發展和兩岸交流會有助益。

設區市加強區域立法合作，也是滿足地方個性需求和體現地方特色的重要方面。設區市之間開展立法合作，可以避免行政區劃對經濟社會發展的制約，針對性更強，合作效益更高。區域立法可以在市級層面進行，對所屬縣區相關事項作出規范，也可以實行設區市之間的立法合作，實現共同立法目標。相對而言，環境保護不單單局限于本區域，與其他區域也密切相關，如水、空氣等都是流動的，僅僅本區域立法難以解決問題，亟需設區市開展合作立法。以流域生態補償為例，設區市需要對補償金來源、補償標準、補償金使用和管理、上下游權責關系等進行規范，但流域涉及縣與縣之間、市與市之間，甚至是省與省之間，這種橫向關系，范圍廣，關系復雜，為實現立法目的，設區市可以對轄區內縣區之間的補償相關事項進行規定，也可以與流域相關的設區市開展立法合作，共同開展流域生態補償立法。就閩江流域生態補償而言，福州市可以對閩清縣、閩侯縣的生態補償作出立法規范，也可以與三明市、南平市開展立法合作，共同制定閩江流域生態補償地方性法規，經各自人大常委會通過并報省人大常委會批準后在各自區域內實施，形成立法合力，以達到保護閩江流域生態環境的目的。

（二）注重可操作性，體現立、行結合

“可操作”是地方立法的重要品質。設區市地方性法規在立法體系中處于最基礎的地位，是立法的“最后一公里”，應當最“接地氣”。

設區市地方性法規要著重制定實施性立法和對策性立法。為了突出可操作性，要著重結合本市實際需要和具體情況，以上位法中的基準性、原則性、方針性的規定為指引，進一步細化具體事項的法律關系，進一步明確行政執行要求。

對上位法的規定，如果有必要進一步細化，設區市地方性法規應提出細化要求，如果上位法該項規定清晰明確，沒有漏洞，不滋生歧義，實踐中足以適用，那么設區市地方性法規就不宜再重復規定。設區市地方性法規條款要精練、清晰和明確。在立法技術上，設區市地方性法規可以考慮著重以列舉式陳述條款，盡量不用概括式和引證式的條款表述。

具體來講，落實“可操作”的要求，主要要做到以下兩個方面。

一是力求明確部門職責邊界。特別是該事項有法規競合、職責交叉的情況下，為避免執行中的扯皮等降低行政效能的問題，更要對涉及的部門職責予以明確界定。例如城鄉建設與管理領域中的“兩違”（違法用地和違章建設行為）整治專項立法，環境保護領域的土壤污染防治立法，都涉及多部門職責，“兩違”整治立法涉及規劃、建設、市容、國土資源、文物保護、水利、林業、基層政府等，土壤污染防治立法涉及環保、農業、國土資源、住建、林業、經信、基層政府等。在市縣基層，同一事項經常存在部門職責交叉，整合執法力量和優化程序要通過設區市立法，理順部門關系，從而推進基層治理法治化。正所謂“上面千條線，下面一根針”，好政策要落實在基層的具體執行層面，要在設區市立法中整合體現。

二是明確適法行為的類型和構成要件。市級行政機關是主要的執法主體，同時也指導縣區行政機關，有切實和豐富的行政經驗，洞悉法律規則與實踐需要之間的“名”與“實”、“大前提”與“小前提”的關系，因此作為設區市地方性法規的起草部門，有意愿也有能力把行政需求反饋到立法中，進一步細化上位法規定，通過設區市地方性法規的司法適用效力，增強行政效能，提升行政執行力。

三、省級人大常委會對設區市地方性法規的審查

立法法延續了原有的較大市立法須報省、自治區人大常委會審查批準后實施的規定。在立法、行政、司法和執法監督多者關系中，立法是龍頭，所以省級人大常委會對設區市的立法審查，是在源頭上把好關，這是至關重要的環節。實踐證明，立法法該項規定很有必要，對保證設區市立法質量、防止立法沖突，促進立法與政策內在協調都有積極的意義。

省級人大常委會的審查批準，屬于法律授權，不僅是責任、是把關，也是背書，提高了設區市立法的權威性和公信力。對設區市地方性法規的審查，主要體現在合法性，即“不越權”和“不抵觸”，這是設區市立法的底線要求。

（一）“不越權”的審查

審查設區市地方性法規是否符合法定權限，要從三個方面進行。

首先，要廓清權限邊界，審查其立法依據有無、依據是否明確和充分，以及立法項目是否在上位法依據授權范圍之內，是否存在具體條款超越立法權限邊界的情況。設區市立法做到“不越權”，既要在立法法第七十二條規定的三類事項內，又要屬于第七十三條規定的為執行法律和行政法規就本地具體事項或地方性事務，因此審查中要把二者結合起來，將三類事項范疇內的“具體事項和地方性事務”作為設區市立法的權限邊界。

其次，要著重對具體條款進行合法性審查。從以往經驗看，設區市地方性法規中超越權限的情形主要反映在個別條款規定上。如城鄉建設與管理類的立法，條款中偶有出現對非國有財產征收的規定；在環境保護類立法中，出現關于民事侵權與賠償的責任認定及賠償數額的具體規定；歷史文化保護類立法中，則會出現對某些文化產業經營人（如非物質文化遺產傳承人）稅收優惠等。這些條款屬于民事基本制度或稅法制度，與對非國有財產征收規定一樣都屬于國家立法權范疇，地方立法不能越權規定這些條款。

再次，要審查是否超越相關上位法的單行立法權限規定。注意結合《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》等重要法律法規關于設定行政許可、行政處罰、行政強制的權限分級規定，審查是否存在越權情況。以《行政許可法》為例，地方立法設定行政許可應具備4個條件：（1）擬設定許可事項屬于該法第十二條規定的6種情形；（2）尚未制定法律或行政法規；（3）該事項不屬于應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質，也不是設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可；（4）不存在對上位法已經設定的許可事項增設前置審查等新增行政許可情況。實踐中，常有地方性法規關于行政許可的執行性條款中，存在違反其中個別條件的情形，從而變相越權增設行政許可或不當創設行政許可。對此，審查發現的應提出修改意見。

（二）“不抵觸”的審查

審查設區市地方性法規是否存在“抵觸”情形，主要從兩個方面進行：

第一，重點審查是否存在“隱性”抵觸條款。從既往實踐看，地方性法規“明目張膽”，明確違反上位法規定的情形相對較少。雖不與上位法的規定相反，但旨在抵消上位法規定，或與上位法的立法目的、指導思想和基本原則相背等“隱性”抵觸情形較多，要重點加以審查。例如，《行政許可法》規定，地方性法規設定的行政許可“不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場”，以及“對（上位法設定的）行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件”。實踐中，設區市地方性法規條款不會出現明顯的排除、限制外地經營者或商品的規定，但會出現獎勵、鼓勵優先采購、租賃本地商品的規定，或補貼、獎勵、優先考慮本地經營者的條款，或要求必須在本地設立總部或獨立企業，這些規定實際上也是一種本地保護主義，是對外地經營者和商品的變相排除與限制，也是與《行政許可法》相抵觸的。審查時，對此類隱性抵觸條款應予認真判別，并作出處理決定。

第二，認真處理好設區市地方性法規與省級政府規章及部門規章（以下簡稱“規章”）之間的關系，尤其要處理好設區市地方性法規與“規章”的沖突問題。處理好設區市地方性法規與 “規章”之間的關系，應當堅持兩個原則。

一是堅持基本政治原則，即要保證法制統一和政令暢通，省級政府規章原則上應得到審查支持，這是大原則。其一，省級政府規章規定在先，并在國務院和省級人大常委會備案，在立法穩定性上應予保障。其二，憲法規定，國家機構實行民主集中制原則，省級人民政府在黨中央和國務院領導下，負責全省行政工作，領導和監督全省各級行政機關，其制定和實施規章是其履行職責、領導市縣（區）政府的重要方式，其效力應得到優先鞏固。

二是堅持特殊性與普遍性辯證統一的原則，在某些情況下，要靈活處理設區市地方性法規與“規章”的沖突問題。經審查如果確實是基于地方實際需求，有實踐經驗支持，立法理由有法理基礎，具有法律或行政法規依據的，審查時可以給予支持。具體來說，要看該條款：（1）是否體現了地方特殊性，是否有別于其他區域的內容，是否有利于該市的發展。（2）是否有上位法依據，是否是法律、行政法規特別授權設區市制定地方性法規，或者是否是國家授權特定的市縣開展暫時調整實施法律規定的政策試點。（3）被抵觸的省級政府規章條款是否因其所依據的上位法已經被修改或被廢止而急需清理。存在這三類情況的，屬于與部門規章“不一致”情況的，可以爭取部委支持；屬于與省級政府規章相“抵觸”情況的，可以建議省級政府對相應規章及時作出修改，或者作出變通規定（如調整規章實施區域等），或者授權設區市進行變通規定等。

處理好設區市地方性法規與 “規章”之間的關系，盡可能消除與“規章”的沖突現象，需要做好三項工作。

首先，省級人大常委會有關工作機構要做好先期介入工作，做到早介入、早發現、早協調、先溝通，將有抵觸、不一致的問題解決在報送之前。由于設區市地方性法規報送審查時，該法規已經在設區市完成立法起草、審議等程序，為避免因個別條款與“規章”沖突導致重復“返工”的現象，可以探索建立省級人大常委會有關工作機構先期介入指導立法機制。

先期介入不是代替包辦，不是越權干預，而是了解與指導，重在對可能存在“抵觸”“不一致”的規定提供指導意見。先期介入還可以以立法論證會形式，邀請省政府法制工作機構等省直機關對設區市地方性法規草案提出補充完善建議。省直機關了解省級政府規章的立法目的和立法原意，可以為審查工作提供良好的專業意見；此外，對與部門規章“不一致”的內容，如果通過省直機關向部委的請示、溝通和協調，爭取部委支持，同意該市以地方性法規形式變通執行的，也是化解法規沖突的一個好辦法。

其次，設區市地方性法規起草機構要做好自我審查工作。設區市地方性法規在起草時，起草機構即要審慎地梳理該法規與“規章”的銜接關系，從源頭上防止出現法規沖突問題。起草機構一般是市政府行政部門，熟悉“規章”和政策，了解政策趨勢和改革方向，有條件有能力也有責任做到這一點，使法規草案與“規章”相協調互補。

再次，要完善法規報送材料。設區市人大在報送審查設區市地方性法規時，應同時提交起草機構附具的與本法規相關的“規章”清單，以及本法規與“規章”的條款對接關系表單，內容應包括一致、銜接、補充、不一致、沖突等關系說明，并備注理由和依據。這些清單和表單，可以幫助起草機構在起草時做到更嚴謹、更周延，也可以供審查機關檢驗法規起草是否認真嚴謹。清單和表單，也構成省級人大常委會審查的基礎，有助于集中審查焦點。

（作者系福建省人大常委會環城工委主任）