龔某盜賣其父房產的行為性質分析

王志明

摘要：龔某盜竊其父房產一案爭議頗多，牽扯到多方關系，價值選擇與判斷較為復雜，刑法與民法的交叉問題，也使得本案更加難以蓋棺定論。本文通過對其定為合同詐騙罪、盜竊罪的合理性進行逐一的比較分析，最終得出對龔某的行為認定為不構成犯罪。并對我國刑法中盜竊罪的犯罪對象問題進行了簡單的闡述，指出我國在盜贓物不適用善意取得制度的理論指導下，存在的法律漏洞。

關鍵詞：合同詐騙罪；盜竊罪；善意取得制度

案情介紹：2008年初，龔某因賭博對外欠債，遂與丁某共謀私下出售龔父名下的一處房產以還賭債。經預謀，同年8月龔某先取其家中戶口本向公安機關以身份證遺失為名補辦龔父的身份證。第二步，龔某持其父身份證向房產登記部門辦理產權證掛失登記，并補辦房屋產權證。第三步，龔某持補辦的其父身份證和房屋產權證，并經化妝后冒充其父親，與丁某共同至公證機關委托丁某出售房屋，騙得委托公證文書。經房產中介介紹，丁某于2008年10月6日，持上述虛假委托公證書，以及龔某交付的其父身份證、房產證，與王某簽訂房地產買賣合同。同時丁某還持龔父的身份證至建行開戶，并以此賬戶收取并占有了買方的購房款43余萬元。后丁某將相關房產過戶至王某名下，所獲錢款揮霍一空。

本案中主要有這幾個爭議問題：首先，龔某的行為是否構成合同詐騙，如果構成，那么合同詐騙的被害人是誰，龔某的父親還是王某；判定合同詐騙罪之后，如何處理與民事領域“表見代理”與“善意取得”制度之間的關系。其次，龔某的行為是否構成盜竊罪，若構成，那么不動產能否成為盜竊罪的犯罪對象；在我國民法理論與司法實踐中，盜竊物不適用善意取得制度，判定為盜竊罪之后，這種明顯與民法上制度沖突的問題如何處理。最后，本案中龔某的行為是否不構成犯罪，僅僅屬于民事領域的侵權行為與表見代理行為，并沒有刑法的調整余地。

一、龔某的行為是否構成合同詐騙罪

筆者通過查閱資料得知，公安機關對這個案子以合同詐騙罪立案，最后法院也是判處龔某丁某構成合同詐騙罪。法院將龔父與王某共同作為合同詐騙罪的被害人，王某曾向司法機關申訴，認為自己并不是被害人。作為合同詐騙罪看似合理，但我們單純的從構成要件的角度來觀察龔某的行為就可以發現問題所在。

其一，合同詐騙罪所侵犯的客體為正常的市場經濟秩序，同時對合同相對人的財產也造成了損害。首先明確，龔父并不是合同的相對人，因為龔某與丁某二人并不是與龔父簽訂購房合同，因此將龔父作為被害人就存有疑問，正如楊興培教授所說“刑事詐騙的一個核心含義就在于受害人基于錯誤的認識而做出一定的交付行為但本案中房產的所有人既沒有產生什么錯誤的認識，也沒有做出與此相關的行為表示”①，由此可見，龔父并沒有受騙產生錯誤意識，更沒有基于錯誤認識來處分自己的財產，龔某的行為針對其父親連詐騙罪的基本構造都不滿足，談何構成合同詐騙呢？

其二，從犯罪主體的角度來看，合同詐騙罪作為詐騙罪的特殊條文規定在刑法第三章第八節——擾亂市場秩序罪，基于此，張明楷教授認為，合同詐騙罪不僅僅要利用合同進行詐騙，合同一方當事人至少應當是從事經營活動的市場主體。②這一觀點從規范目的解釋出發，是站得住腳的。反觀此案，龔某、丁某與王某之間是民事領域中的一個買賣合同關系，并未從事經營活動，并且這一買賣合同從負擔行為角度來觀察是合法有效的，不存在任何瑕疵（處分行為的瑕疵不影響買賣合同的效力）。因而，認定合同詐騙罪略顯牽強。

其三，合同詐騙行為要使合同相對人受有財產上的損害。本案同時將王某列為被害人，然而王某并沒有受到任何財產上的損失，其通過房屋買賣合同，進行房屋過戶登記，取得了該房屋的所有權，并完整地履行了其對待給付義務（支付價款43萬余元）。王某的固有利益仍舊保持在完整無損的狀態，將其列為合同詐騙的相對人沒有合理的法律依據。

以上，從構成要件的角度來分析，將龔某的行為定性為合同詐騙罪并沒有十分充足的理由，并且很難解決與民法中表見代理、善意取得等制度之間的沖突，理由如下：

第一，認定龔某行為構成合同詐騙罪，那么根據合同法第52條，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，此處的無效為自始確定當然的無效。但是又根據合同法49條規定，龔某的行為完全符合表見代理的構成要件：龔某欠缺代理權，但卻具有代理之法律外觀，第三人王某善意且信賴該法律外觀，此時認定龔某的代理行為有效，即其與王某簽訂的購房合同是有效的。這就直接導致了刑法與民法的矛盾產生。

第二，刑事判決生效后，法院又認定合同詐騙行為并不必然導致合同無效，以適應民法中表見代理制度與善意取得制度。已如上文所述，若認定合同詐騙罪成立，就不能承認合同仍舊有效，這會使得合同法的規定成為一紙具文。事實上，直接適用善意取得仍可以達到保護王某的目的。因為在不動產領域，我國物權法第14、15條已經明確規定了區分原則，不動產登記即可取得所有權，不受合同的效力影響，且王某取得房屋所有權完全符合善意取得的構成要件。因而，法院大可不必認定合同仍舊有效，反而弄巧成拙。

第三，如果適用善意取得保護王某的利益也并非完全解決了問題，因為法院將王某也作為了被害人之一，那么問題就在于，既然適用善意取得保護王某，那么王某的利益沒有受到任何實質上的損害，將其作為合同詐騙罪的被害人之一難道是為了強行適應這個罪名么？這恐怕既不符合法理，也難以找到合法的根據。

吳加明先生在他的文章中認為“先刑后民”原則可解決上述矛盾，并認為龔某與丁某的行為嚴重危害社會，擾亂市場交易秩序。③這一觀點其實有諸多問題：首先，誠如楊興培教授所說，“當一個案件中包括著刑民兩種法律關系，但它們是一種縱向的重合關系時，司法實踐往往采取先刑后民的操作方式；而當一個案件中同樣包括著刑民兩種法律關系，但它們是一種橫向的并列關系時，這在司法實踐中應當是一種‘橋歸橋，路歸路的事實現象，它們必然要接受兩種不同的法律規范的評價”。這種觀點十分值得我們學習法律之人反思，在實踐中我們要打破思維定式，因為沒有一條法律明確規定“先刑后民”原則，其并不能解決所有的刑民交叉問題。在本案中我們就可以清楚地發現，所謂的“先刑后民”原則并沒有真正地解決民事領域的善意取得制度與本案的合同詐騙罪的矛盾關系。

其次，龔某真正“騙”的行為其實是存在于其補辦房產證的過程中，連續騙了三個行政機構——公安機關、房產登記部門、公證機關，吳加明先生也在其文章中說道，“作為公安、房管局、公證機關等代表國家權威的機關，均因行為人的不法行為而陷入錯誤而被質疑，顏面掃地，威信盡失”，進而認定龔某的行為“嚴重危害社會，擾亂市場經濟秩序”。我們很容易發現這里面奇怪的邏輯，龔某的真正的市場交易行為其實并沒有危害到經濟秩序，因為民法中的表見代理制度與善意取得制度保護了善意第三人免受損失，正好維護了這一交易秩序。三個行政機關，公安機關沒有過錯，因為近親屬攜帶戶口本可以申領身份證，但是房管局與公證機關無疑是具有過錯的，其沒有嚴肅地查證房產證掛失的情況，也并沒有向龔父確認，這兩個行政機構最后也并沒有為自己的過錯承擔任何責任，反而認為完全是由龔某“高明的騙術”導致陷入了錯誤，這里是否有一種推卸責任之嫌呢？綜上所述，筆者認為龔某的行為不能認定為合同詐騙罪。

二、龔某的行為是否構成盜竊罪

那么，龔某的行為是否構成盜竊罪呢？首要的問題就在于——絕對不動產是否可以成為盜竊罪的犯罪對象。關于這個問題，刑法學界仍舊存在較大的爭議。司法實踐中，類似于本案的情況時有發生，但是將這種行為定性為盜竊罪的判例又十分稀少。大多數學者仍舊持否定說，認為不動產不能成為盜竊罪的犯罪對象，理由大致為：刑法無明文規定；不符合“秘密竊取”的條件，充其量構成“竊占”；侵奪不動產之人很難對其進行事實上的有效控制等等④。持肯定說的學者也給予了相對有力地回擊。筆者也贊同房屋可以成為盜竊罪的犯罪對象。理由如下：

其一，誠如持肯定說的學者指出，我國雖然并沒有像日本那樣規定“不動產侵奪罪”，但是房屋這種不動產也屬于我國刑法盜竊罪所規定的“公私財物”，其實從解釋論的角度，很難將不動產排除在盜竊罪的犯罪對象之外。其二，侵奪不動產的這種行為，符合盜竊罪的本質。在這類案件中，犯罪人大都秘密竊取了戶口本與產權證等重要證件，以取得事實上與法律上的占有，當產權證上更名易主之后，犯罪人實際上已經取得了對房屋的控制權。如本案中，龔某實際上已經掌握了房屋的控制權，可以隨意處分，此時，在實質意義上已經排除了龔父的支配與管理房屋的權利（只是單純地就其行為來看，而不考慮涉及善意第三方）。其三，將不動產作為盜竊罪的犯罪對象也符合整體的社會發展趨勢，誠如楊興培教授指出，“任何一種具有科學性的理論結論和實踐結果不應該存在于純粹的思辨之中，而應當存在于不斷進行的實踐中并接受實踐的檢驗”，侵奪不動產的行為定性為盜竊罪，漸漸符合整體的社會價值判斷。

那么在這個案件中是不是確定了房屋可以成為盜竊罪的犯罪對象結束了呢？其實并沒有，這里還存在著第二個問題，筆者認為也是最重要的一個問題——將龔某的行為定性為盜竊罪之后，將產生與善意取得制度的沖突。

雖然單純從龔某的行為角度出發，的確符合盜竊罪的構成要件，但是本案的另外一大問題在于涉及到了善意第三方王某，如果將龔某定性為盜竊罪，那么根本沒有適用善意取得制度的余地（盜贓物不適用善意取得，理由后述）。王某必須將房屋返還龔父，并且需要承擔43萬元的損失。我們會發現這里的不合理顯而易見，刑法雖然懲罰了犯罪，卻使無辜第三人遭受巨大損失。刑法的目的是保護法益，而不是使無辜第三人的利益受到損害。雖然將龔某的行為定性為盜竊罪沒有法理上的障礙，但是從利益衡量的角度來說，定為盜竊罪的法律效果反而沒有定合同詐騙罪的好。因為，合同詐騙罪中僅僅是導致購房買賣合同的無效，由于我國物權法已經明確不動產所有權的取得與債權行為相分離，此時，王某可以直接通過善意取得制度而原始取得房屋的所有權，不受合同無效影響。但是，若將龔某定性為盜竊罪，那么，盜贓物不適用善意取得制度，不僅債權行為無效，而且直接導致物權行為無效，王某必須返還房屋，并承擔43萬元損失。

所有的盜贓物都不適用善意取得制度，為什么在這個案子中就一定要強調保護王某的利益呢？那樣豈不是要顛覆對盜贓物的追繳么？筆者認為是基于以下幾點考慮：

第一，盜贓物不適用善意取得制度的原因在于，被害人并沒有依自己的意志使無權處分人占有自己的財產，亦即，在盜竊這種情況下，被害人對物的喪失無法控制，根本沒有“付出較小的成本避免自身所面臨的危險”的可能性。因此，法律在這個時候要更加保護被害人，而不是信賴交易的善意第三人。但是在本案中，我們會發現，被害人與龔某是父子關系，即使龔父聲稱已斷絕父子關系，但是他是了解其子是個不學無術的賭徒，為何還能讓其子輕易拿到戶口本呢？龔父對風險控制的能力明顯要強于一般盜竊罪中的被害人，不屬于完全的“不可預見”也不是“對物的喪失無法控制”。因而相對于龔父，善意第三人王某更值得法律保護。

第二，從比較法上來看，即使適用盜贓物不適用善意取得制度，為了避免使善意第三人遭遇向犯罪人追償以及追償不能的風險，大多數國家都規定了有償回復請求權。如，《法國民法典》第2280條規定：“現實占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類品的商人處買得者，其原所有僅在償還占有人所支付的價金時，始得請求回復其物?！薄度毡久穹ǖ洹返?94條規定：“盜贓及遺失物，如系由拍賣處、公開市場或出賣同種類物的商人處買受者時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復其物?！庇捎谖覈粚z失物做出了類似規定，沒有明確盜贓物的規定，因而，在我國善意第三人在購買了盜贓物的情況下缺少請求被害人支付對價的請求權基礎，亦即，我國尚未完全建立起有償回復請求權的制度，對購買盜贓物的善意第三人十分不利。

回到本案中，王某完全屬于無過錯的第三方，且通過房產中介向龔某與丁某購房，完全屬于在“公開市場”進行交易。如果將龔某定為盜竊罪，那么龔父也應當支付43萬對價給王某，但是我國缺少有償回復請求權制度，將使王某自行承受43萬多的巨大損失。綜上所述，筆者認為，從利益平衡的角度考慮，雖然將龔某的行為定性為盜竊罪并沒有法理上的障礙，但是由于我國的法律漏洞，定為盜竊罪將給善意第三人帶來無法回復的損害。

三、龔某的行為是否不構成犯罪

排除了所有的可能，剩下的無論多么不可能，都應當是結果。由于我國的法律漏洞，筆者認為龔某的行為不構成犯罪，將其行為還給民法調整。當然，這并不是說，所有的竊盜不動產的案件都不作為犯罪，僅僅是在這個案件中，由于上述的獨特性，將龔某的行為認定不構成犯罪能更好地平衡當事人間的利益關系。這并不是一個簡單的“先刑后民”問題，因為在這個案件中，二者是處于一種“并列關系”，在進行價值判斷的時候，并不是只有刑法才能更好地解決一切問題。本案通過民法調整可能更加適當。

（一） 龔某丁某與龔父之間的內部關系

我國合同法第49條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。因而，龔某的行為完全符合表見代理的構成要件，其代理行為的法律效果對龔父有效，龔父不得請求王某返還房屋亦不得請求王某再次支付43萬元的房款。對于龔父的損失，龔父得基于侵權行為法與物權法向龔某與丁某請求損害賠償。

（二） 龔某丁某與王某之間的外部關系

龔某丁某與王某之間簽訂的購房合同為有效合同，雙方意思表示真實并達成一致，不存在其他瑕疵。王某對龔某丁某無代理權之情事，并不明知，且已然盡到買主當心之義務，因而受到表見代理制度的保護。表見代理制度的設定即是為了保護交易安全與善意第三人，促進交易流通。王某因此并不牽扯到龔父與其子之間的糾紛之中。在辦理了過戶登記手續之后，王某成為房屋的所有權人。

（三） 龔父與案中行政機構中的關系

在適用刑法的過程當中一直沒有對行政機關的過錯進行評價。房管局與公證處在工作過程當中的過錯是導致龔父損失的重要原因，在龔父向兩名侵權人追償不能的情況下，龔父仍舊可以提起行政訴訟，請求存在過錯的行政機關賠償其房屋的損失。

（四） 存在的其他問題

首先，我國刑法中并沒有明確絕對不動產是否可以成為盜竊罪的犯罪對象，這就使得法院在適用法律的過程當中謹小慎微，不敢輕易做出結論，只能尋求合同詐騙罪來勉強平衡當事人之間的利益，卻又弄巧成拙做出矛盾的判決。其次，我國物權法中，只對遺失物規定了有償的回復請求權，對盜贓物只字未提。雖然民法理論與刑法實踐中都明確了，盜贓物不適用善意取得制度，但是卻沒有完善相關的法律制度，也沒有真正考慮到善意第三人的利益損失。使得在將龔某定為盜竊罪時，善意第三人卻承擔了巨大的損失，法律效果與社會效果都得不到有效的保障。因而，關鍵的問題在于盡快彌補這些法律漏洞，才不會出現這種無從適用法律的尷尬境地。（作者單位：華東政法大學）

注解：

①楊興培：《龔某盜賣其父房產一案之我見——兼談不動產可以成為盜竊罪之對象》，載于政治與法律2012年第3期，127頁

②張明楷：《刑法學》 法律出版社2011年第四版，746頁

③吳加明：《刑民沖突的解決及釋論》，載于中國檢察官，2012年第2期，64頁

④陳寧：《不動產盜竊行為入罪問題之研究》，載于政治學刊，2009年第3期，31頁