行政審批權力清單的法治路徑

摘 要：行政審批權力清單作為政府行政管理體制改革的一項重要措施，不僅關乎國家治理問題，而且承載著行政法治建設的重任。目前，各級政府制定的行政審批權力清單主要是清權或放權，缺乏相應的民主程序和監督機制，未對行政權力結構進行調整，且對行政審批權力清單存在誤讀現象。因此，應理性看待行政審批權力清單的法治內涵及其局限性，從法理上理清行政審批權力清單的形式正義和實質正義，構建行政審批權力清單的法治路徑。

關 鍵 詞：行政審批；權力清單；行政職權；法治

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）02-0038-07

收稿日期：2015-11-30

作者簡介：董成惠（1971—），女，云南文山人，廣東海洋大學法學院講師，經濟法碩士，中國人民大學法學院2014級博士研究生，研究方向為經濟法。

自2013年9月上海推出“負面清單”①外資管理模式以來，“清單”這一管理模式就迅速從外資管理領域擴展到國家治理領域。2013年11月，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出：“推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行流程?！盵1]國務院國發[2014]20號印發的《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》指出：“制定市場準入負面清單，國務院以清單方式明確列出禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等，清單以外的，各類市場主體皆可依法平等進入”。[2]李克強總理在2014年《政府工作報告》中指出：“深化投資審批制度改革，取消或簡化前置性審批，充分落實企業投資自主權，推進投資創業便利化。確需設置的行政審批事項，要建立權力清單制度，一律向社會公開。清單之外的，一律不得實行審批”。[3]國務院下發的《關于2014年深化經濟體制改革重點任務的意見》提出：要“全面清理非行政許可審批事項”“加快建立和完善權力清單制度”。[4]2015年3月5日，李克強總理在《政府工作報告》中再次強調：“制定市場準入負面清單，公布省級政府權力清單、責任清單，切實做到法無授權不可為、法定職責必須為?！盵5]目前，各級政府所公布的“權力清單”主要是行政審批權力清單，其已被視為行政體制改革的一項舉措。行政審批權力清單旨在規范政府行政審批權，限制行政權力擴張，對推進我國行政體制改革具有重要意義。

一、對行政審批權力清單的解讀

行政審批即行政許可，是行政機關根據法律規定對自然人、法人或者其他組織等行政相對人提出的申請依法審查，認可其資格、資質或者確立其特定主體資格、特定身份，決定授予其從事特定活動的資格和權利的行政管理制度，是對經濟和社會事務事前監督管理的一種重要手段，包括審批、審核、批準、認可、同意、登記等不同形式。[6]行政審批是行政機關依法行使行政權力，直接參與資源配置和管理社會事務的行政措施，旨在加強國家宏觀管理，通過行政審批達到有效合理配置社會資源，控制市場經濟的經營和生產進而維護市場經濟秩序，維護社會公共利益和保障公共安全的治理目標。[7]行政審批是對市場主體資格的確認，是對資源配置的一種制度安排。根據行政審批的功能與作用，大致可分為市場進入類、資源配置類和危害控制類三大審批類型。資源配置類審批要確保國有資源分配的公平公正，改革的方向是減少國家對資源的控制和壟斷；市場進入類審批改革的方向主要是打破市場進入壁壘，降低市場準入門檻，激發市場活力；危害控制類審批是通過審批管控收縮那些具有社會危害性的項目，有效控制危害。[8]在負面清單管理模式下，在清單之外的競爭性領域，市場主體依據“法不禁止即自由”的原則自由進入市場，不需要政府審核批準，只需要登記備案即可成為市場主體。行政審批權力清單即正面清單，是在非競爭性領域或是關系國民經濟的重大領域，政府依據清單上的事項根據“法不授權即禁止”的原則行使審批權，目的是為了實現特定的調控目標或者經濟安全，有序開放市場。[9]正面清單主要適用于國家經濟戰略，涉及國家安全和公共利益而需要政府審批的領域。我國《行政許可法》第十二條規定了需經政府相關部門審核批準取得相應的市場主體資格的領域，主要涉及公共事業、經濟安全、基礎設施建設、稀缺資源和能源開發等領域?！稕Q定》規定政府審批企業投資項目的范圍包括以下五類：即國家安全、生態安全、全國重大生產力布局、戰略性資源開發、重大公共利益。另外，對于特殊行業還應通過專門立法對市場準入和經營行為進行授權和規范。比如證券期貨、房地產業、金融保險等都由專門的法律對市場準入進行調整。

從政府相關文件來看，所謂的權力清單主要是行政審批權力清單。清單上所列的審批事項是行政機關相應的行政審批職權。行政職權是具體行政主體以及行政人員根據行政任務或職位（務）被授予的行政權，是行政權力的具體化，是為完成一定的行政職責或行政任務，組織和管理國家與社會特定的事務而享有的行政權力。[10]行政職權包括制定規范權、行政處罰權、行政強制權、行政確認權、行政許可權、行政檢查權、行政獎勵權、行政合同權、行政裁決權、行政復議權、行政委托權等行政權。[11]行政職權是行政權的表現形式或具體化，隨著社會的發展與法律的不斷修訂而依法調整變化。在特定時期，可以針對具體的行政主體列出其行政職權。目前，各級政府部門曬出的權力清單主要是行政審批權力清單，即行政審批權或行政許可權。2014年2月15日國務院出臺的《關于取消和下放行政審批項目的決定》再次取消和下放了64項行政審批事項和18個子項，新一屆中央政府已取消和下放行政審批事項400多項。截至2014年2月20日，國務院除議事協調機構外，75個部門都曬出了權力清單，有47個部門公開了所保留的行政審批項目，占總數的62.7%。僅保留了1031項行政審批事項。[12]2014年3月17日，國務院審改辦公開了60個部門的權力清單，涉及正在實施的行政審批事項總清單共1235項。[13]各級地方政府也紛紛清理并曬出自己的權力清單，有的地方政府的清理幅度高達50%-70%。

從上表中國務院及各省、自治區、直轄市政府曬出的權力清單來看，主要是行政審批權力清單。這些權力清單從內容到形式、從質到量千差萬別。我國作為法制統一的國家，因地域和社會經濟發展水平不同，在一些具體事務的管理上會存在一定的差異，但除了民族區域自治政府在特定事務上享有一定的自治權之外，各地方政府的行政審批權存在較大的差異，難免讓人對其合法性、合理性和正當性產生懷疑。

二、行政審批權力清單存在的問題

（一）對行政審批權力清單的誤讀

有學者認為，通過權力清單把政府及政府部門行政審批職權進行列舉并公布，可以明確行政職權的邊界，在政府與市場之間劃一條紅線，并冠之為“法不授權即禁止”，認為清單之外對政府及行政機關就是禁區。[14]實際上，目前各級政府的權力清單是針對政府或行政機關的行政審批權而列舉的審批事項，雖然權力清單在一定程度上明確了政府審批權的范圍，但審批權僅是諸多行政權力中的一項管理職權，除此之外，行政權力還包括行政立法權、行政命令權、行政處理權、行政裁決權、行政強制權、行政監督權、行政制裁權等不同權力。不論是負面清單還是行政審批權力清單，解決的僅僅是市場準入問題或者市場主體資格身份獲得問題。對市場主體的行為，政府仍然具有監管職責。如果僅把行政審批權力清單作為行政部門行政作為與否的紅線，那么面對復雜的社會經濟秩序，可能會導致行政行為越位、錯位或缺位。因為實施行政行為的手段和方法是因地制宜、與時俱進的，很難通過一紙清單就把政府或行政機關的行政權力完全界定清楚。如果不杜絕行政權力的“任性”，就不能從根本上鏟除行政審批權力的肆意擴張現象。

在現行的行政管理體制下，項目繁多的行政審批權給行政機關以及行政官員提供了權力尋租的空間，而改革行政審批制度，能夠減少和規范行政審批權力，限制行政權力的恣意妄為和主觀臆斷。行政審批權力清單的功能在于公布權力明細，有利于權力的規范運行，有利于落實責任，實現對權力的監督和制約，減少權力尋租，為制度上反腐創造條件。[15]但公布權力清單只是明確了行政審批權力的范圍，因為權力清單并不涉及對權力規范運行和其程序正義與實質正義以及行政績效評價的價值選擇和判斷。因此，對于權力規范運行和程序正義、責任、監督、制約等，需要改革和完善行政管理體制，建立“把權力關進制度的籠子”的長效機制。

（二）行政審批權力清單的擬定缺乏程序正義

有學者從權力清單制定的技術和程序層面來探討清單的制度設計。認為行政審批權力清單就是對各級政府及其部門行政審批權力的種類、數量、運行程序、行使邊界、適用條件等進行詳細統計，把各級政府及其政府部門所掌握的各項行政審批權力進行全面統計并編制成目錄清單，為行政審批權力劃定界限。包括依法確權、編制權力清單以及權力運行流程圖及責任清單，并向社會公布和接受社會監督。[16]有學者認為，行政審批權力清單的內容應當精確具體，不能模糊寬泛，而且應該明確每項權力的名稱、來源、行使部門、行使規則、監督或投訴渠道等。[17]有學者認為，建立行政審批權力清單制度的關鍵就是清理，通過清理現行行政審批事項并向公眾公開，督促行政機關必須依法行使審批權，權力清單之外不得行使行政審批權，以減少行政機關行使權力的隨意性。[18]簡而言之，清理就是通過權力刪減、放權、定權或圈權，最后確定行政審批權力范圍后向社會公布。事實上，這種簡略的權力清單制作流程缺乏嚴格的民主程序，缺乏權力產生的基礎。從目前各地政府公布的行政審批權力清單來看，主要是減少審批職權數量，并沒有從行政權力結構或在本質上對權力進行調整和限制，而且權力清理的隨意性只是把“碎片化”的權力整合為更大的權力而已。[19]

如果權力清單只是把政府權力通過量變而簡單化，沒有從權力本原上對行政權力進行結構和功能方面的調整，也沒有建立有效的制度監督機制，而且缺乏對權力清單制定的法治化和規范化過程，那么權力清單就不能從根本上對行政權力形成有效的制度制約，也不能把行政權力完全關進制度的籠子，而只是暫時減少了部分行政職權。要真正“把權力關進制度的籠子”，必須對現行體制進行結構性改革，否則，僅依權力清單不可能從根本上制約行政權力的肆意擴張。筆者在匯編各省、自治區、直轄市政府的權力清單總表時發現，幾乎所有的權力清單都是政府或行政機關自行擬定的，而且存在較大的差異。行政權力不僅源于法律的授權并接受相應的制約和監督，而且應該符合權力清單制定過程的程序正義，向社會公開并接受監督。盡管多數地方政府已經制定了權力清單并向社會公布，但政府門戶網站上卻很難找到相關的內容。在網絡成為政府發布重要信息平臺的今天，如此重要的信息如果不能便捷有效地向公眾公開，也就不能從根本上達到“曬權力”的目的。

實踐中，政府制定的行政規章是政府的行政權力之源。從表中曬出的行政審批權力清單可見目前我國各省、自治區、直轄市政府的行政審批權力清單大相徑庭。我國作為單一制國家，除特別行政區的自治權和少數民族自治區域在自治范圍內享有一定的自治權外，各省、自治區、直轄市政府的行政權力都應該依據國家憲法和法律設定，各地方政府和政府部門的權力配置應該相當，不應該出現大幅度的差異。但從各級政府和行政機關出臺的行政審批權力清單來看，行政審批權力清單制定的法律依據并不明確，缺乏相應的程序正義，更沒有相應的監督和制約機制，因此陷入了權力自我認定和自我裁量的法理怪圈。行政審批權力清單是行政體制改革中的深層次問題，是如何依據國家憲法和法律，按照國家治理體系與治理能力現代化的要求，科學配置權力的深層次的國家治理問題，涉及權力的合法性來源和法理依據、權力邊界勘定及規范政府權力運行等權力配置問題。因此行政審批權力清單的制定應該嚴格遵守憲法和法律法規，依據我國《立法法》的相關規定來制定，而不只是簡單的清權、放權。

三、行政審批權力清單的制度設計

（一）行政審批權力清單應依法制定

馬克斯·韋伯認為，形式理性的法律思想指高度邏輯的普遍性思維，是一種“制度化”的思維模式，是現代法律關系和行政管理的本質特征。這種思維模式在立法上要求制定邏輯清晰并可以適用于任何情況的完美的規則體系。首先，法律應以有形的外部性的方式表現出來并具有程式化的特征。其次，法律適用有賴于對抽象法律概念和規則的邏輯分析以及從規則到具體判決的形式邏輯推理。[20]因此，行政審批權力清單的形式理性要求其制定、運作和公開等每一個環節都應該有相應的法源并遵循特定的程序正義，符合法律邏輯推理，把握好清權、制權、曬權三個主要環節，把行政審批權力清單制度建設與行政體制改革結合起來。一是依法清權。清單上的權力必須有憲法和法律依據，應受到憲法及相關法律法規的約束。行政權力事項的設立依據主要源于憲法、相關的組織法、行政許可法、行政處罰法等法律法規，未依法設立的行政規章不應該成為清單上的權力。換言之，應加強相關法律法規的清理和立法，將不適應市場經濟發展規律的法律法規通過合法程序予以修訂或廢止，對需要建立法律規范和加強監管而當前存在法律缺失的領域，盡快啟動立法程序進行法律法規的補充和完善。[20]因為相關法律法規能夠確保行政審批權力清單的制定具有合法性和正當性。二是依法制定行政審批權力清單。行政審批權力清單的制定要嚴格依據我國《立法法》的相關規定，以確保程序正義。三是依法向社會公開行政審批權力清單并接受監督。行政審批權力清單要明確規范權力運行的流程并向社會公布?！稕Q定》提出，通過行政審批權力清單制度，依法公開權力運行流程。完善黨務、政務和各領域辦事公開制度，推進決策公開、管理公開、服務公開、結果公開。依法定程序制定清單能確保各種利益主體充分表達意愿，并能確保其合理的意愿和利益被制定者吸收和認可。[22]

（二）建立行政審批權力清單責任機制

李克強總理在2015年的《政府工作報告》中提出要建立責任清單。責任清單包括兩方面的內容。首先，對政府和行政機關應該明確其行政審批職責和監管職責的范圍。行政審批職責與行政審批職權是相對應的，但行政職責具有更廣泛的外延。行政審批權力清單明確的是政府和行政機關可以行使權力的范圍。行政審批權力清單要求政府和行政部門要依照“法不授權即禁止”的原則來行使審批權，行政審批清單上沒有的事項，政府和行政機關不享有審批權。行政審批權力清單上的事項也屬于政府和行政部門行政職責范圍，屬于責任清單。但責任清單之責任是個概括性或是目標性的清單，而不是像有的學者期待的那樣通過行政審批權力清單就可以明確行政機關的責任。責任清單除了行政審批職責之外，還應該包括清單內外的行政監管職責。與行政審批權力清單通過具體行政職權列舉不同的是，責任清單很難列舉和明確政府和行政機關所有的職責。政府對市場經濟秩序的監管職責應該是為了確保公平自由的市場競爭秩序，維護消費者利益和社會公共利益。責任清單有利于行政機關根據特定的監管職責，依法、民主、科學、能動地行政。其次，建立行政問責制。行政權力運行要建立相應的問責機制，權責要相當。行政審批權力清單的形式主要是行政規章。根據我國現行《行政訴訟法》第五十三條和《行政復議法》第七條的規定，行政規章的合法性豁免于司法審查和行政審查。行政規章因缺乏制度監督導致其制定和實施隨意，也正是行政濫權之源。因此，規范行政規章的制定是從根本上限制行政權力擴張的重要途徑。另外，我國目前的行政訴訟機制因為行政規章的實施使當事人利益受損，當事人不能對作為抽象行政行為的行政規章提起訴訟，使得在我國目前的司法體制下不可能通過司法途徑獲得救濟。政府和行政機關行使權力卻無須為失責承擔責任，已經違背了行政法治原則，這也是行政權力“任性”的根源所在。行政審批權力清單既是政府和行政機關的職權也是職責，因此，應該建立抽象行政行為問責機制，建立與行政審批權力清單相適應的責任追究機制，遏制權力肆意擴張。在行政審批權力清單制定過程中，對規章制定存在主觀過錯的，相關人員應承擔以行政處分為主的行政責任、政治責任和道義責任，構成違法犯罪的還應該承擔相應的法律責任。對在行政審批權力行使過程中存在的違法行政行為，可依據我國《行政訴訟法》和《行政復議法》進行救濟并追究相關人員的責任。

（三）完善行政審批權力清單監督機制

孟德斯鳩曾說過：“一切有權力的人都容易濫用權力。要防止濫用權力，就必須以權力制約權力。[23]現代國家治理對行政權力的監督包括三個層面：首先，以權力制約權力。就是建立立法機關、行政機關、司法機關之間的國家權力相互制衡機制，或是授權國務院界定各級政府和政府部門的權力邊界，各級政府或行政機關依法制定行政審批權力清單。立法機關和上級行政機關對下級行政機關的行政審批權力享有撤銷權和裁定權，以實現權力制約權力的目的。其次，建立以權利制約權力的監督機制。行政審批權力清單在一定程序上可以明確市場與政府在資源配置中的界限。行政審批權力清單對市場而言是負面清單，“法不禁止即自由”。因此，在清單之外，除非為了維護社會公共利益，否則政府就不能干預市場，權力應該尊重權利，這樣，才能實現權利對權力的制約。再次，建立社會監督機制。行政審批權力清單的運行機制應該是公開的，這有利于社會力量參與監督。政府的公共決策應該是政府機構、非政府組織、個人或其他相關組織等多方參與博弈的結果。行政權力只有受到多方約束，將其置于公眾廣泛參與和監督之下，賦予公眾參與權、表達權、申述權、表決權，確保社會力量對行政審批權力的監督，行政審批權力清單才能真正在陽光下運行，才能實現行政法治的目的。

【參考文獻】

[1]中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定[EB/OL].新華網，http：//www.sn.xinhuanet.com，2013-11-16.

[2]國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見[EB/OL].人民網，2014-07-08.

[3]2014年政府工作報告[EB/OL].人民網，2014-03-05.

[4]2014年深化經濟體制改革重點任務意見的通知[EB/OL].新華網，http：//news.xinhuanet.com/politics，2014-05-20.

[5]2015年政府工作報告[EB/OL].人民網，http：//cpc.people.com.cn/n，2015-03-17.

[6]楊景宇.關于《中華人民共和國行政許可法（草案）》的說明[EB/OL].中國人大網，http：//www.npc.gov.cn，2003-10-30.

[7]廖麗楊.我國行政審批制度改革研究[D].中共中央黨校博士研究生畢業論文，2004.5.

[8]王克穩.論行政審批的分類改革與替代性制度建設[J].中國法學，2015，（02）：5.

[9]楊偉民.如何使市場在資源配置中起決定性作用[J].宏觀經濟管理，2014，（01）：12.

[10]肖蔚云，姜明安.北京大學法學百科全書·憲法學行政法學[M].北京大學出版社，621.

[11]王學輝，宋玉波.行政權研究[M].中國檢察出版社，2002.126.

[12]國務院再次取消和下放一批行政審批事項[EB/OL].新華網，http：//news.xinhuanet.com/politics，2014-02-15.

[13]國務院60個部門曬權力清單保密局等首次公開[EB/OL].新浪財經新聞網，http：//finance.sina.com.cn/roll，2014-03-19.

[14]高榮偉.把權力關進制度之籠的關鍵一步[J].中國內部審計，2014，（06）.

[15]秦德君.權力清單上的誤區[J].人民政壇，2014，（07）：13.

[16][21]程文浩.國家治理過程的“可視化”如何實現——權力清單制度的內涵、意義和推進策略[J].學術前沿，2014，（05）：90-94.

[17]婁蕓.反腐敗的經濟學分析框架及政策建議———論國內首份市長權力清單[J].經濟論壇，2006，（08）.

[18]李和中，劉孋毅.加強建立和完善行政權力清單制度[J].廣州大學學報（社會科學版），2014，（09）：11.

[19]周慶智.控制權力：一個功利主義視角———縣政權力清單辨析[J].哈爾濱工業大學學報（社會科學版），2014，（03）：1-7.

[20]馬克斯·韋伯.論經濟與社會中的法律[M].張乃根譯.中國大百科全書出版社，1998.62.

[22]江必新.論法律的統治及其條件——評馬克斯·韋伯的法律統治學說[J].行政法學研究，2000，（02）.

[23]（法）孟德斯鳩.論法的精神[M].商務印書館出版社，1996.154.

（責任編輯：高 靜）