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靈活就業者轉為職工參保后退休年齡如何確定

主持人:

某女職工曾作為靈活就業人員參加城鎮職工養老保險，后受聘至企業工作并按照企業職工身份參保繳費。請問這部分人員的退休年齡是按照靈活就業人員55歲退休還是按照企業女職工50歲退休，有無具體的政策依據？

甘肅讀者白女士

白女士:

勞動保障部《關于完善城鎮職工基本養老保險政策有關問題的通知》（勞社部發[2001]20號）規定，城鎮個體工商戶等自謀職業者以及采取各種靈活方式就業的人員退休年齡為女年滿55周歲。各地對此有一些具體的規定，比如有的規定以企業職工身份參保3年后才能以50周歲辦理退休。由于從國家層面缺乏具體的規則，地方的這種政策性規定原則上是有效的，可以按此處理。

如果地方沒有此類具體政策怎么辦？我們認為應考慮兩點，一是要具有統一性，即對于類似人員都要采用相同的辦法；二是勞社部發[2001]20號文件關于靈活就業參保人員退休年齡的規定，是根據該類人員辦理退休時的特定參保屬性確定的。在沒有明確時，申請辦理退休時系以企業職工身份參保的，宜遵照職工一般退休年齡規定。

主持人

臨近退休人員因病不能工作怎么辦

主持人:

我單位一女職工，休長期病假滿兩年，假期滿后仍無法從事生產工作。其現年46周歲，在我單位工齡27年。對其應怎樣處理為妥？依據是什么？

遼寧讀者王女士

王女士：

《勞動合同法》第四十條規定，“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。但是該法第四十二條規定，勞動者“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，用人單位不得依照第四十條的規定解除勞動合同。既然不能解除勞動合同，那么你單位就必須繼續保持與該職工的勞動關系。在勞動關系保持的情況下，勞動者沒有過錯時，用人單位應當保障其基本生活；同時鑒于勞動者沒有提供勞動，用人單位可按最低生活保障標準支付其生活費，并為其繳納各項社保費。

主持人

補發的績效工資等應否追加為繳費基數

主持人:

某單位按照政策規定補發了已退休人員在職期間的績效工資、艱苦邊遠津貼等。退休人員能否要求將增補部分追加到以前年度的養老保險繳費基數里并要求重新核算養老金標準？

寧夏讀者薛女士

薛女士:

根據補發原因可將績效工資及津貼的補發分為兩種情形。

一是用人單位當時少發了績效工資及津貼，即應發未發。此種情形實質上屬于用人單位未及時足額支付勞動報酬，屬于違法行為。因為用人單位未依法足額支付勞動報酬而導致繳費基數降低，亦屬于違法行為，在法定期限內應予糾正。這從《勞動法》《社會保險法》《勞動保障監察條例》等法律法規來看，是有明確的法律依據的。根據《勞動保障監察條例》規定，如果用人單位的違法行為在兩年內沒有被發現，則不予追究。因此，參保人員在退休兩年內發現原用人單位少繳社保費的，可以要求用人單位補繳，補繳后可重新核算養老金。

二是用人單位根據實際發放工資時的法律政策，并不存在少支付工資和津貼的問題，是其后由于新出臺政策溯及既往的規定而需要補發工資或津貼。在此情形下，原單位支付的勞動報酬是合法的，依此確定的繳費基數也是合法的。此種情況是否可以補繳社會保險費并無明確規定，因此不宜強制要求用人單位補繳。問題在于，如果用人單位自愿補繳，社保機構可否接受？我們認為，用人單位自愿補繳，于個人、于制度都有益處，應接受為宜?？紤]如果補繳時間過長不利于社會保險關系的穩定，可參照上述兩年時限執行。

主持人

安裝義齒費用能否納入醫?；鹬Ц斗秶?/h2>

主持人：

《關于確定城鎮職工基本醫療保險醫療服務設施范圍和支付標準的意見》（勞社部發[1999]22號）規定，基本醫療保險不予支付費用的診療項目范圍包括“義齒、義眼、義肢、助聽器等康復性器具”。各地也都有類似性規定?！渡鐣ｋU法》第三十條規定，“應當從工傷保險基金中支付的”“應當由第三人負擔的”“應當由公共衛生負擔的”“在境外就醫的”醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍，并不包括前述規定。那么前述規定是否與《社會保險法》相沖突？牙齒是人體的重要組成部分，是實現咀嚼功能的基本依據，對健康影響很大。為什么牙病的治療費用可以納入醫?；鹬Ц斗秶?，而安裝義齒的費用不能進入醫?；鹬Ц斗秶?？特別是醫保個人賬戶資金，本質上屬于個人所有，是不是可以將其用于支付安裝義齒、種植牙等費用？

江蘇讀者林先生

林先生：

《社會保險法》第二十八條規定：“符合基本醫療保險藥品目錄、診療項目、醫療服務設施標準以及急診、搶救的醫療費用，按照國家規定從基本醫療保險基金中支付?！边@是基本醫療保險基金支付的一般條款，所有納入基本醫療保險基金支付范圍的費用都必須符合這三大目錄、標準。對第三十條規定的準確理解應當是，符合第二十八條規定的醫療費用，如果屬于這四種情形，仍不予支付；如果不屬于第二十八條規定費用，根本就不能納入醫?；鹬Ц斗秶?，更談不上第三十條的適用問題。

關于義齒的安裝費用，目前屬于不符合《社會保險法》第二十八條規定的費用，自然不應納入醫?；鹬Ц斗秶?。但將來能否納入醫?；鹬Ц斗秶?，可以討論和研究，需要考慮公民健康、基本醫療保險保障目的、基金平衡等多種因素確定。

主持人

配偶與子女：誰提供主要生活來源

主持人：

一職工工亡。其父親現每月享受養老金3200元，母親沒有養老金。其母親聲稱系由工亡職工生前提供主要生活來源。該職工所在單位為企業化管理事業單位。其生前兩次離婚，大女兒現年15歲，二女兒現年5歲。請問，其母親可否享受供養親屬撫恤金？

山東讀者王女士

王女士：

一般情況下是不能的。

《因工死亡職工供養親屬范圍規定》第三條規定，屬于供養親屬人員范圍，依靠因工死亡職工生前提供主要生活來源的，可按規定申請供養親屬撫恤金。確定特定親屬能否享受供養親屬撫恤金的核心問題在于：“提供主要生活來源”的判斷。對此應當遵循的判斷方法是：有法律明確規定的，依法律；沒有明確規定的，看證據。

第一，從目前的法律規定等判斷，其母親應由其父親提供主要生活來源，而不是其子女?！痘橐龇ā返谑邨l規定，夫妻一方的養老金屬于夫妻共同財產。其父親每月養老金為3200元，可以簡單理解為其母親應當獲得其中1600元。當然從法律的含義來說，其母親對其父親的這3200元月收入均享有支配使用權，而不單單是其中的一部分，因此無論如何應認為其母親已獲得主要生活來源。

有人認為，《婚姻法》不適用于此種情形的判定，這是對法律的無知。在中華人民共和國境內且具有中國國籍的公民，其結婚、離婚、婚姻關系存續期間的權利義務必須適用《婚姻法》。因此根據《婚姻法》，配偶對于配偶的養老金擁有共同所有權。在判斷某個公民是否屬于供養親屬時，需要根據對其適用的各種法律法規確定，但不能僅僅適用供養親屬規定。

只有在配偶一方養老金極低，不足以承擔夫妻兩人的最低生活時（即兩人平均后低于當地最低生活保障線），雖然配偶一方仍依靠對方養老金生活，但可認為不是從對方養老金獲得主要生活來源。

第二，《婚姻法》第二十條規定：“夫妻有互相扶養的義務?！钡诙粭l規定：“子女對父母有贍養扶助的義務?！薄冬F代漢語詞典》（第6版）對扶養的定義為“養活”；對“扶助”的定義為“幫助”。因此從詞義來看，夫妻一方有養活配偶的法定義務，而子女對父母只有幫助的法定義務，沒有養活的義務。其母親應當由其父親養活，而不是子女。其父親對其母親有法定的扶養義務，而子女只有贍養義務，扶養義務遠大于贍養義務，從扶養義務對抗贍養義務的角度，也只能認為妻子應從配偶而非子女處獲得主要生活來源。因此認為其母親的主要生活來源來源于其父親，符合法律規定。

第三，從親屬法的角度，夫妻關系是最為重要、最為特殊的親屬關系，高于其他任何親屬關系。夫妻屬于法律和經濟共同體，需要共同承擔對家庭、對社會、對國家的責任和義務，相互之間的擔當和責任高于其他親屬關系，從此角度其母親也應當由其父親而非子女供養。

第四，從我國社會狀況看，在父母一方有養老金時，無直接收入一方的主要生活來源絕大多數均來源于有養老金一方，子女最多僅給一些補助性質的資助；事實上，很多時候，并非子女給父母主要生活來源，而是父母接濟子女（啃老）。因此從社會現狀來看，這種狀況下，通常也是由配偶而非子女供養。

從該職工的實際情況看，也基本不可能發生由其承擔供給母親主要生活來源的事實。毫無疑問，在當今中國的普通家庭，子女的教育和生活開支是家庭最為主要的開支。該職工的大女兒15歲，小女兒才5歲，其每月支付給兩個女兒的撫養費應占其收入的主要部分；其還可能承擔前妻及家庭的生活開支，其月工資應付這些費用通常已經捉襟見肘。從社會現實看，面對此前此景，不僅兒子出不起每月超過1600元的贍養費，生活無憂的父母也不忍心叫兒子每月再支付如此多的贍養費。更可能的情形是，養老金比較豐裕的父母可能要幫襯子女。

另外一個必須顧及的現實是，如果兒子給自己的父母（尤其是有著豐裕養老金）每月1600元，那么通常就要給岳父母至少同樣數額的生活費。一個工薪階層能承擔起這樣的經濟負擔？

在本例中，認定母親由工亡兒子生前提供主要生活來源，既不合法，亦不合情，且違背常理，社保機構如向其支付供養親屬撫恤金，很可能會被追究法律責任。

主持人

用人單位能否單方調整勞動者工作崗位

主持人:

某勞動者為公司電話客服人員，該工作崗位在勞動合同中有明確約定。在長達數月的時間里，公司發現其經常請假，經常性不能按照公司規定時間上下班；且在服務中由于記錯客戶信息而導致客戶投訴。因此，公司認為其不適合繼續在原崗位工作。請問，針對這些情況，公司能否直接將其調至其他部門工作？如果不能，應該怎么辦？

北京讀者張女士

張女士:

根據《勞動合同法》第十七條規定，工作內容為勞動合同的必備條款。第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式?！睋?，工作崗位作為工作內容的重要組成部分，在勞動合同已經明確約定的情況下，其變更屬于勞動合同內容變更，原則上應當與勞動者達成一致意見才可以變更。

但這不是絕對的?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l還規定，“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。根據這一規定，如果勞動者不能勝任原崗位的工作，用人單位不僅可以調整工作崗位，還可以解除勞動合同。當然，適用這一條款的條件是：勞動者不能勝任原崗位工作。對于單位而言，穩妥起見，應當先對該員工錯誤和不當行為進行批評教育；如果之后再次發生類似情形，則可以認為不能勝任原工作。

主持人

“斷?！逼陂g的工傷保險待遇應否由基金支付

主持人：

《社會保險法》第四十一條規定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇?！逼渲?，“未依法繳納工傷保險費”是僅指從未參加過工傷保險因而從未繳納過工傷保險費的職工，還是包括曾經參保并繳納過工傷保險費但是發生工傷時未繳費的“斷?！比藛T？“斷?！被颉扒焚M”期間發生的工傷，其工傷保險待遇由誰承擔？

河南讀者柳先生

柳先生：

《社會保險法》第四十一條規定并不存在歧義。根據法律的基本解釋方法——文義解釋，該條規定的“用人單位未依法繳納工傷保險費”必然包括“斷?！鼻樾?。即從法律條文的字面含義來看，任何未依法繳費的行為，都屬于“未依法繳納工傷保險費”。在此期間發生的工傷，嚴格來說，都應當由用人單位支付工傷保險待遇。該條款和《工傷保險條例》第六十二條第二款規定“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”是一致的。即繳費為參保充分且必要的條件，未繳費即未參保。當然，如果用人單位未足額繳費的數額較小，且非故意所致，可以認為用人單位“已經依法繳納工傷保險費”。

根據《社會保險法》第四十一條規定，“斷?！被颉扒焚M”期間發生的工傷，其工傷保險待遇應由用人單位承擔。該規定也是明確的。用人單位對此應當作為第一責任人承擔待遇給付責任，這也是其實施違法行為——未依法繳費的必然后果。

《工傷保險條例》第六十二條第三款規定：“用人單位參加工傷保險并補繳應當繳納的工傷保險費、滯納金后，由工傷保險基金和用人單位依照本條例的規定支付新發生的費用?！备鶕@一規定，用人單位補繳“斷?！被蚯焚M期間的社保費和滯納金后，新發生的相應費用納入工傷保險基金支付。

主持人

（本欄目漫畫作者均為李偉）