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民辦高校舉辦者權利的嬗變及回歸

2017-01-11 18:29王華王一濤王德清
高教探索 2016年11期
關鍵詞:舉辦者民辦高校權力

王華+王一濤+王德清

摘要:準確地界定民辦高校舉辦者的權利,可以厘清舉辦者與學校的關系,有利于保障其權利和規范其行為,促進民辦高等教育的健康發展。舉辦者的權利是其讓渡出資財產所有權而換取的對價民事權利。辦學中,舉辦者的應有權利未得到認可和保護以及實有權利未得到約束和監督導致他們控制學校,使享有的請求性權利嬗變為支配性權力。實現舉辦者權利的回歸,應在分類管理的框架下,推進法律法規建設,明晰和保護其應有權利;同時強化政府的行政監管、社會中介組織的輿論監督和學校內部的權力制衡,約束和監督其實有權利,達到實有權利、法定權利和應有權利三者的統一。

關鍵詞:民辦高校;舉辦者;權利;權力

本研究的民辦高校舉辦者是指負責創辦民辦高校的自然人,可以是捐資人、出資人或辦學者等。舉辦者在我國民辦高等教育的發展道路上,勇挑重擔,殫精竭慮,使民辦高等教育成為我國教育事業發展的重要增長點和促進教育改革的重要力量。我國民辦高等教育的基本特征是投資辦學[1],逐利性是資本的本性,舉辦者作為理性“經濟人”,勢必關注自己的投資回報,希望國家的法律可以保護他們的應有權利。那么,舉辦者有什么法定權利?法定權利是否與應有權利和實有權利一致?這些問題都是困擾舉辦者和民辦高校的關鍵性問題。只有解決好這些問題,明晰并依法保護舉辦者的各項權利,才能保證民辦高校的持續穩定和健康發展。

一、民辦高校舉辦者權利的界定

民辦高校舉辦者的權利是指基于出資法律關系,法律賦予舉辦者以相對自由的作為或不作為的方式獲取利益的手段,它既得到法律的承認和保護,又受到法律的約束和監督。

(一)民辦高校舉辦者權利的內容

可以從獲取利益的價值形態,將舉辦者的權利分為財產性權利和非財產性權利。財產性權利主要由收益權和剩余財產分配權構成。收益權是舉辦者獲取基于對民辦高校的出資財產而產生的經濟利益的可能性?!吨腥A人民共和國民辦教育促進法》及其《實施條例》(簡稱為《民促法》及《實施條例》)中舉辦者的收益權主要體現在“合理回報”上?!睹翊俜ā返谖迨粭l規定“出資人可以從辦學結余中取得合理回報。取得合理回報的具體方法由國務院規定”。剩余財產分配權是舉辦者對學校終止辦學時的剩余資產有分配的權利,《民促法》第五十九條提出“民辦學校清償上述債務后的剩余財產,按照有關法律、行政法規的規定處理”。非財產性權利主要包括學校重大事務參與權和處分權。學校重大事務參與權是舉辦者享有的推舉或被選舉為決策機構的成員,參與表決學校的重大事項,了解和監督學校管理運作的權利,主要包括成員權、選舉權、表決權、知情權和監督權等?!睹翊俜ā返谑艞l、二十條和二十一條中提到“舉辦者等人員組成學校的決策機構,決策機構行使決定學校重大事項的職權”;《實施條例》第九條規定“舉辦者應當推選學校首屆決策機構的組成人員;參加決策機構的,應依據章程參與學校的辦學和管理活動”。處分權是舉辦者擁有的處理學校財產的權利,主要包括變更權、繼承權和贈予權等權利,《民促法》第八章專門規定了民辦高校的“變更與終止”。

(二)民辦高校舉辦者權利的性質

我國學界對舉辦者權利的研究較少,對其性質的界定主要集中在所有權說。

1.所有權說

這一學說是基于舉辦者與學校之間的出資法律關系提出的。舉辦者出資并創辦了民辦高校這一獨立法人,故有學者提出民辦高校歸舉辦者所有。但根據《民促法》第三十五條“民辦學校對舉辦者投入的資產、國有資產、受贈的財產以及辦學積累,享有法人財產權”,可以推論學校的財產歸學校法人所有。所以,又有學者提出民辦高校的財產歸學校所有,學校又歸舉辦者所有,從而形成了雙重所有權的格局。這一學說看似合理,但從法理學的視角來看,它在學校財產這一客體上設置了舉辦者和學校法人兩個所有人,這與物權法中的“一物一權”原則相背離。同時,《民促法》第三十六條規定“民辦學校存續期間,所有資產由民辦學校依法管理和使用,任何組織和個人不得侵占”,說明學校存續期間舉辦者不享有財產所有權;第五十九條說明清償后學校的剩余財產所有權也不屬于舉辦者。因此,我國現行法律并不承認舉辦者對民辦高校的財產所有權。

2.獨立民事權利說

筆者認為,舉辦者的權利不同于所有權,它是舉辦者讓渡出資財產所有權而換取的對價民事權利,是基于舉辦者與學校法人之間的平等法律關系而產生的,是一種新型的民事權利。舉辦者的權利與其出資行為同時產生,因此可以說舉辦者、舉辦者權利、出資義務是同一法律關系中的三個基本要素。我國民辦高校的舉辦者主要是投資辦學,其財產性權利是目的權利;為了實現目的權利,他們會通過行使非財產性權利,監管和保護出資資產并使之保值和增值,因而非財產性權利是實現目的權利的手段權利。舉辦者的財產性權利和非財產性權利的終極目的相同決定了它們能夠且必須整合為內在統一的權利。如果沒有財產性權利這種目的權利,非財產性權利這種手段權利將失去目標而毫無意義;反之,目的權利將失去實現的保障。因此,舉辦者的權利是財產性權利與非財產性權利的有機結合,是他們履行出資義務而獲得的獨立民事權利,是其決定自身或要求學校法人作為或不作為的可能性,對學校法人而言是一種請求資格,而非強制力。

二、民辦高校舉辦者權利的嬗變及分析

舉辦者的權利是一種民事權利,舉辦者和學校法人之間是平等的民事法律關系。但在實際辦學中,許多舉辦者們卻凌駕于學校法人之上,把學校法人當作自己支配和控制的對象,他們對學校享有的權利嬗變為權力。

(一)舉辦者權利嬗變為權力的問題表現

韋伯提到:“權力意味著在一種社會關系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會,不管這種機會是建立在什么基礎之上?!盵2]權力的基本特征表現在對權力對象的支配以及權力對象的服從,即形成支配—服從關系,這種關系的形成主要以強制力作為保障。權利具有請求性特征,而權力具有支配性特征,從權利到權力的嬗變是特征上的徹底改變。根據《民促法》及其《實施條例》,民辦高校的權力屬于學校的決策機構,而不屬于舉辦者。但在辦學過程中,許多舉辦者卻篡奪學校決策機構的權力,對民辦高校進行支配和控制。

1.利用“權力”控制決策機構

舉辦者通過控制決策機構來實施對學校的支配和控制,成為學校的最大“權力者”。根據對212位舉辦者職務的調查,出任學校的董事長、校長或黨委書記等重要職務的舉辦者就有209個,占整個比例的99.1%。[3]同時,舉辦者安排自己的代表或親屬進入決策機構,在學校的重大事項上享有絕對的表決權,決策機構的權力實際掌握在舉辦者的手里。根據調查顯示,在106所民辦高校中,就有46所的決策機構由2人及以上的舉辦者家族成員組成,比例達到了43%。[4]許多民辦高校很少召開決策機構會議,或根據舉辦者意愿召開會議;在表決規則方面,45所民辦高校中采取“不記名投票,多數通過”的比例只有4%,采取“董事長(或舉辦者)裁決”的比例卻高達60%。[5]舉辦者通過控制決策機構,一人獨尊,大權獨攬,獨斷專行,形成舉辦者控制型的一元決策。

2.利用“權力”牟取私利

舉辦者利用政府、社會、學生與自己之間的信息不對稱,通過控制權交易牟取私利。創校初期,他們通過租賃學校資產或變更學校土地的用途直接或間接獲取利益;辦學過程中,他們通過對外投資或借款的方式將大量資金轉移或挪用,通過關聯交易即以高于市場的價格,向自己的公司或第三方公司購買產品或服務,將學校的辦學利潤轉移到自己名下,或者通過固定資產折舊等方式直接轉移資產到舉辦者公司名下;學校舉辦者變更過程中,他們將民辦高校的全部財產(包括政府和社會的投入及學校的結余等)都視作自己的資產進行變賣,獲得全部的控制權溢價。

(二)舉辦者權利嬗變為權力的原因

舉辦者的權利之所有發生嬗變,是由于一方面他們的出資目的是為了利益,但獲取利益的應有權利不能得到法律的認可和保護,可以解釋他們為什么要獲取權力;另一方面,他們的實有權利沒有得到有效約束和監督,可以解釋他們為什么能夠獲取權力。因此,舉辦者在辦學過程中,通過權力去保障自己的權益,實現了從權利到權力的嬗變。

1.資本的逐利性:嬗變的根本原因

逐利是資本的天然屬性,哪里有利潤,哪里利潤高,資本就會流向哪里。我國的民辦高等教育從誕生之日起就有著深深的投資辦學的痕跡?;仡櫸覈褶k高等教育的發展之路,從“教育儲備金制”、“股份制辦學”、“教育集團”、“教育投資公司”、“校銀結合”、“上市公司的反哺辦學”、“獨立學院”等,都與融資或投資制度有關,都與市場機制有著千絲萬縷的聯系,我國80%的民辦高校都是投資辦學。[6]許多舉辦者選擇投資民辦高校,就是想通過資本的流動和重組,實現資本的增值。因此,他們在投資后,想要在短期內獲得最高的投資回報,不可避免地急功近利,堅持“誰投資誰受益”的企業觀念,忽視學校的法人財產權,統馭學校財務和人事等,從而獲得財產性和非財產性的收益。

2.法律法規的滯后:嬗變的主要原因

我國相關法律法規的制定是基于教育的公益性和捐資辦學的假定,背離民辦高校投資辦學為主要特征的現實基礎[7],因而賦予舉辦者的權利較少,限制較多。對舉辦者而言,要激勵他們的辦學行為至少要滿足兩個基本條件:第一,“參與約束”條件,又稱“個人理性約束”條件,即投資辦學對舉辦者有吸引力,使他們參與投資辦學比不參與投資辦學更好。事實上,許多舉辦者投資是為了獲利,但目前的“合理回報”規定缺乏可操作性,不能保障他們的收益權,法律也不認可剩余財產分配權。舉辦者參與投資辦學后,不僅無法享有收益權,而且出資財產及其增值部分還有可能化為泡影。第二,“激勵相容約束”條件,即國家想得到的結果應該符合舉辦者的利益。權利是實現利益的手段,舉辦者應有的權利得不到法律的保障,利益失去了實現的手段而無法獲取,舉辦者的利益就會與國家的預期不一致,他們必然優先選擇實現自己的利益??傊?,舉辦者的應有權利未得到法律的認可和保護,他們對自己可以享有的權利缺乏明確的預期,導致他們辦學的“參與約束”和“激勵相容約束”兩個主要條件都無法得到滿足,無法形成對他們辦學行為的激勵,讓他們在選擇最優的行動中,選擇控制學校來保障自己的權益。

3.監督和約束機制的弱化:嬗變的重要原因

資源依賴理論學派認為,一個組織在開放的環境中,如果想要生存就必須與擁有資源的外部組織進行交易,外部組織因而會獲得對該組織的一些控制權。[8]Pfeffer和Salancik兩位學者應用此理論提出組織內部從外部獲取的資源越多,外部的資源控制者對組織內部的影響將越大。[9]因此,我國民辦高校的舉辦者作為學校資源的最大貢獻者,對學校組織內部的影響較大,大到足以影響決策機構的構成和運行。而我國政府宏觀上對學校的資源使用和權力配置監管缺位,信息披露不充分;社會中介組織沒有很好地發揮評估、披露和監督等作用,不能對舉辦者形成輿論壓力;學校內部缺乏相互制衡的權力體系,決策機構的人員組成結構、產生辦法及議事規則等內容不明確,這些因素都為舉辦者權利的嬗變提供了前提條件。

三、民辦高校舉辦者權利的回歸

民辦高校舉辦者的權力實質上是他們享有權利的一種異變,將會成為民辦高校發展路上的絆腳石。因此,應以舉辦者與學校法人之間的平等法律關系為基礎,以辦學的公益性為旨歸,在分類管理的框架下,推進法律法規的建設,滿足舉辦者的利益訴求,明晰和保護其應有權利,使其不需要駕馭權力就能夠獲得應有的利益;同時,強化政府的行政監管、社會中介的輿論監督以及學校內部的權力制衡,約束和監督舉辦者的實有權利,從制度上保證他們不能實施對學校法人的支配和控制,最終讓實有權利、法定權利和應有權利三者統一,實現民辦高校舉辦者權利的回歸。

(一)推進法律法規的建設

要激勵舉辦者選擇權利的回歸,首先應推進法律法規的建設,明晰其應有權利,賦予其維護和救濟權利的路徑。

1.明確財產性的權利

舉辦者應享有收益權、剩余財產分配權等財產性權利。收益權應由利潤分配權、出資份額轉讓權、稅收減免權和合理補償請求權等構成?!睹翊俜ā范徃鍎h除了對合理回報的規定,旨在通過分類管理明確營利性和非營利性民辦高校舉辦者的不同權利。營利性民辦高校的舉辦者可以取得辦學收益,即應享有利潤分配權和出資份額轉讓權。舉辦者應憑借出資份額報告獲取利潤,對于原始出資額不明確的民辦高??蓞⒖?005年黑龍江省的《關于促進民辦教育發展的若干意見》“一次性給予舉辦者學校凈資產(扣除國有和社會投入)15%的獎勵,作為初始出資額”。同時,他們還應享有出資份額轉讓權,可通過轉讓份額收回投資;法律應規定轉讓前,劃分清楚學校的資產,舉辦者不得轉讓國家和社會的投入資產。而按照國際慣例的“禁止分配限制”,非營利性民辦高校的舉辦者不應享有利潤分配權和出資份額轉讓權,但應享有稅收減免權??蓞⒖嘉覈?016年的《慈善法》和2008年的《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》,“企業捐贈支出準予抵扣應納所得稅12%,超出部分允許結轉到三年內扣除;個人捐贈支出準予抵扣應納稅所得額的30%”,但美國《國內收入法典》規定的抵扣比例為50%和結轉年限為5年,因此可適當增加結轉的年限,允許企業和個人捐贈支出超出部分結轉到5年內扣除。另外,舉辦者選擇創設非營利性的民辦高校,等同于放棄出資財產所有權,二審稿提出“對作出調整的,經出資人申請,可以給予其一次性合理補償”,因此其還應享有合理補償請求權。最后,營利性民辦高校的舉辦者應享有剩余財產分配權,而非營利性民辦高校的舉辦者不應享有此項權利。

2.明確非財產性的權利

舉辦者應享有重大事務參與權、處分權和訴權等非財產性權利。首先,應從立法上明確舉辦者重大事務參與權中的表決權、知情權及監督權。營利性民辦高校的舉辦者應根據出資比例行使表決權;非營利性民辦高校則采取利益相關者共治模式,舉辦者成為董事后,遵循一人一票的原則。舉辦者應有權查閱學校的章程、決策機構會議決議及財務會計報告等重要文件;有權要求董事、校長和高級管理人員向其匯報學校的管理工作并接受質詢;有權監督董事、校長和高級管理人員。其次,應明確舉辦者處分權中的變更權、繼承權和贈予權。非營利性民辦高校的舉辦者不應享有變更權和贈予權,但其舉辦者的身份可按章程規定予以繼承,美國的達特茅斯學院和斯坦福大學等學校都有此先例。同時,法律應規定清楚成為舉辦者的資格要件,比如年齡、學歷和管理經驗等,以確保學校的持續發展。營利性民辦高校的舉辦者享有變更權,變更應由舉辦者提出,經董事會等決策機構同意并報審批機關審查核準后進行。審批機關應盡可能地簡化變更的手續和減免變更的費用。應明確和保護其出資財產及增值部分的繼承權和贈予權,但對繼承和贈予的程序、新舉辦者的資格設定相應的限制。最后,應明確舉辦者的訴權。根據法律格言“無救濟則無權利”,要關注舉辦者權利的實現,就必須關注權利的救濟。舉辦者訴權是指舉辦者可以按照一定程序、向政府主管部門或法院對侵害人提出權益主張,并要求予以解決和保護的請求權,其中訴訟權是其爭取合法權益的最重要的手段,可以分為直接訴訟權和派生訴訟權。直接訴訟權是舉辦者以自己的身份向侵害人直接提起訴訟的權利。我國法律應規定,當學校董事、校長、管理人員及監事違反法律法規或學校章程,損害舉辦者的利益時,舉辦者可以向法院提起訴訟。派生訴訟權是當學校的權益受到損害時,應代表學校行使訴權的決策機構不提起訴訟,舉辦者擁有的代表學校對損害人進行訴訟的權利。這種訴權不是舉辦者直接擁有的權利。因此,在行使前,舉辦者應向學校決策機構提出書面請求,要求其對侵害行為采取措施;若其怠于行使訴權,舉辦者可以代位提起訴訟。

(二) 強化政府的行政監管

舉辦者投資辦學的特征和民辦高等教育的準公共產品特性決定了政府需要從宏觀層面加強對民辦高校的調控,堅持支持與規范并重,以制度建設為核心,通過立法、政策引導和督導等手段約束和監督舉辦者的權利。第一,完善民辦高校的年度檢查制度。建立民辦高校法人登記機關(民政機關)和業務主管機關(教育行政部門)的年檢聯動機制,加強監督的針對性和有效性,重點檢查學校的資產與財務情況,預防舉辦者利用關聯關系損害學校利益,確保學校法人資產的完整性、獨立性和安全性。第二,健全民辦高校的信息公開和披露制度。2010年教育部頒發了《高校信息公開實施辦法》(第27號令),明確規定了高校信息公開的范圍和內容等問題。民辦高校的行政主管部門應根據此辦法,結合實際辦學情況,要求民辦高校公開權力配置情況、工作檢查年度報告、財務狀況、辦學重大變更事項等內容,強化學校對外披露信息的及時性、真實性和準確性;同時對侵犯學校法人權益的行為及查處情況加以披露和警示,切實地保護好學校的權益。第三,加強督導制度的建設。2007年,《民辦高等學校辦學管理若干規定》(第25號令)明確提出建立對民辦高校的督導制度,但對督導專員的工作機制、專業素質、激勵和約束機制等方面還需要進一步地細化。首先,需要完善督導專員的工作機制,明確督導專員的監督、引導和保障作用,建立督導會議制度、問題反饋制度和危機干預制度等,專員在行使職權過程中獲悉的信息應及時匯報給學校主管機關。其次,通過業務培訓提升督導專員的專業素質。政府所選派(委任)的民辦高校督導專員,需要具備良好的專業知識、職務經驗、工作聲譽等,在上崗前還應接受系統的專業培訓,讓他們熟知民辦高校的辦學規律。最后,建立督導專員的激勵和約束機制。應從督導專員的級別、工資和工作經費等方面給予激勵,工資應由政府財政發放,不能由學校支付,同時建立專員的工作績效考核制度,避免專員和舉辦者形成利益群體,出現權力尋租現象。

(三)加強社會中介組織的輿論監督

由于我國民辦高校發展迅速,分布較廣,政府不可能全面承擔起錯綜復雜的約束監督工作,因此,需要借助社會中介組織從中觀層面約束和監督舉辦者的實有權利。我國民辦高等教育中介組織是介于政府和民辦高校之間,通過政府授權,能夠為民辦高校在質量評估、信息披露和評價監督等方面提供專業化管理服務,有效發揮橋梁紐帶作用的獨立法人組織[10],它具有獨立性、專業性、服務性和公信力等特征。要發揮民辦高等教育中介組織對舉辦者“權力”的監督,需要加強組織自身的建設,重點通過鑒證類和行業類中介組織,提供技術性的管理和服務,透明和公開學校的權力配置等信息。第一,完善中介組織自身的建設。通過法規建設,對中介組織的市場準入、權利范圍和運作程序等方面加以規范,加大對中介組織的政策扶持;同時,政府簡政放權,將民辦高校的財務審計、年檢、評估、準入審批等專業性較強的管理職權授權或委托給社會中介組織,進行專業化的管理。第二,重點通過鑒證類和行業類民辦高等教育中介組織,對舉辦者的“權力”進行監督。鑒證類中介組織主要通過對民辦高校進行鑒定和評估,評價其是否達到預設的最低標準,對達標者授予合格證明或鑒定證明,如美國的私立大學認證委員會ACICS,美國的私立大學只有獲得中介組織的認可證書后才能獲得政府的資助和申請學位授予權。[11]鑒證類中介組織能夠為市場教育消費主體提供及時的信息,為政府的獎懲政策提供可靠的依據。民辦高校舉辦者為了保證自身利益的實現,必然力促學校通過評估。他們會選擇放棄短期利益,與學校尋求共同發展,中介組織能夠起到約束和監督他們行為的作用。行業類中介組織主要通過自我協調、自我管理和自我約束等方式,解決民辦高校遇到的問題,減少惡性競爭,維護共同的利益,如大學教授協會、民辦教育協會等。這類中介組織能夠通過披露和公開民辦高校的辦學信息,對舉辦者的違規違法行為施加壓力,形成輿論監督。

(四)健全學校內部治理結構

微觀層面,需要健全民辦高校內部的治理結構,讓舉辦者、決策機構、執行機構和監督機構分工協作,各司其職,各負其責,形成權力制衡機制。第一,實行舉辦者與學校法人在人員、資產、財務等的分離,避免學校成為舉辦者的提款機。第二,合理安排決策機構的組成結構、議事規則、會議制度、表決制度和回避制度等,避免舉辦者對決策機構的支配控制。決策機構應由民辦高校的利益相關者組成,其中1/3以上的董事應有五年以上的教育教學經驗;根據域外私立大學的經驗,舉辦者及其代表或親屬在決策機構中所占比例不能超過1/3;應保證決策機構會議的次數,美國私立高校董事會一般每年召開4次會議;在會議召開前需提前通知決策機構的人員,告知其相關內容;規定參會人員的最小比例,采取集體決策和個人負責的民主決策機制;參會人員對涉及自己相關利益的表決應采取回避。第三,落實“董事會領導下的校長負責制”,支持校長依法行使教育教學和行政管理權,避免舉辦者對校長工作的直接干預。第四,建立監事制度,發揮監事會的監督、審計和彈劾作用,避免舉辦者的權利嬗變。首先,明確監事會的負責對象。舉辦者通過控制董事會來控制學校,監事會如果對董事會負責,將成為舉辦者控制學校的工具,不能發揮約束和監督的作用??蓞⒖寂_灣地區《私立學校法》中“監察人有可疑事實向主管官署報告”的規定,監事會的負責對象應是教育主管行政部門,有利于均衡學校各利益相關者的權益和維護學校辦學的公益性。其次,明確監事會的組成結構、任期及議事規則。監事應由行政主管部門代表、社會專業人士、舉辦者代表、教職工代表和家長或學生代表等組成,其中教職工代表的比例不應低于1/3,監事不應兼任學校董事、校長及財務負責人。監事的任期可參考董事的任期,任期屆滿,可連選連任。監事會會議實行一人一票、少數服從多數,決議需經半數監事表決通過,才能生效。再次,明確監事會的職權范圍。監事會具體負責監督和稽查學校的財物狀況和業務執行情況,對舉辦者、決策機構和執行機構的行為進行監督和制衡,糾正辦學和管理中的錯誤決策,向教育主管部門遞交報告,并對違反法律及學校章程的責任人提起訴訟,追究責任。最后,落實監事的激勵約束機制。監事能夠獲得合理的勞動報酬,同時必須履行注意義務和忠實義務。[12]

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(責任編輯 鐘嘉儀)

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