中國同性婚姻合法化可行性分析

摘 要：東西方擁有同樣悠久的同性戀發展歷史，但是在不同的文化背景下，其社會對待存在明顯差別，中國歷史上對待同性戀的態度相較于西方比較溫和，但是同性婚姻的起源和蓬勃發展卻出現在西方。就我國當前局勢來看，雖然有不少專家呼吁實現同性婚姻合法化，司法實踐中也出現了申請同性婚姻登記的案例，但反對的聲音仍然很大，中國同性婚姻合法化的實現困難重重。本文建立在對東西方同性戀及同性婚姻發展歷史及形成原因的分析基礎上，試圖從東西方文化的對比中探討我國同性婚姻合法化的可行性。

關鍵詞：同性戀 同性婚姻 同性婚姻合法化

一、中西文化背景下的同性戀發展

一般認為“同性戀”一詞是homosexual的意譯，由德國醫生Benkert于1869年提出，意指對異性不能做出性反應，卻被與自己性別相同的人所吸引[1]。英國牛津大學精神病教科書的作者Gelder等人主張同性戀指對同性別人產生性欲和情感，而不論他們之間是否有明顯的性行為。[2]可見，同性戀最主要的特征是戀愛中一方的情感歸宿和性取向對象為同性，是否發生實質性的性關系并不十分重要。

“同性戀”的概念雖是十九世紀才出現，但是同性間產生愛情、性欲、戀慕的現象自古便已存在了。我國《戰國策》、《商書》、《周易》、《史記》等古籍中均有關于同性戀事跡的記載，而古希臘著名哲學家蘇格拉底就是一名同性戀者，古希臘許多著名的學者如希羅多德、蘇格拉底、柏拉圖都曾在著作或論述中提及或探討社會上盛行的同性戀文化。[3]只是在19世紀之前人們還未用“同性戀”一詞指稱該現象，如中國古代稱男男同性戀為分桃、龍陽、斷袖、男風，稱女女同性戀為磨鏡，古希臘人用philandros、paiderastes、ephebophilia等詞指喜歡男人的男人和戀童者[4]，英語中也有sodomy、buggery、pederasty等詞用以對同性戀者的形容。

雖然中國和西方都有久遠的同性戀歷史，但是就社會對同性戀的態度而言，中、西方存在著較大差異。同性戀現象在西方大致經過了從古希臘時期贊揚同性之愛、中世紀時大力打擊迫害、十九世紀早期的病理化對待、二十世紀后正常視之幾個階段。而在中國，自同性戀現象出現以來，雖然也經歷了從漢以前集中在君王貴族、魏晉南北朝時期普及于士大夫及社會民眾、唐朝和五代十國因缺乏史料記載而被認為同性戀之風漸衰、宋朝至清朝又轉為昌盛的變化，但是中國歷史上對待同性戀的態度一直較為寬容，就算個別時代基于當時的情況不得不采取措施對同性戀行為進行干涉，如宋徽宗時曾發文懲治男妓。但是也沒有采取諸如西方中世紀的火刑、死刑等酷刑。在中國古人眼中，一個成年男人好孌童、男風只是特殊的個人癖好，因無關子嗣的繼承，所以人們一般聽之任之，但一旦沉溺于同性之歡而致不能繁衍子嗣，在宗廟香火無人繼承的情況下，就會受到人們的阻攔和強烈譴責。事實上，同性戀在中國被視為一種“不正?！钡默F象始于五四運動，伴隨西方基督教文化的流入而產生。之后，同性戀在中國不僅被認為是一種精神病，在1979年刑法中還一度被列入流氓罪的調整范圍，直至1997刑法的實施，方告別了同性戀的罪化處理。而直至2001年4月20日中華醫學會精神科分會頒布《中國精神障礙分類與診斷標準》，將同性戀者從精神病中刪除后，同性戀者才告別了精神病的標簽，漸漸得到人們的正常對待?，F如今，人們對同性戀的態度正轉向包容、理解，只要沒有侵犯他人、社會、國家的利益，法律不會對同性戀進行主動干預。

二、同性婚姻的發展

同性婚姻的提法誕生于西方，是現代同性戀運動的產物。與傳統觀念中婚姻的含義不同，同性婚姻是指在相同性別的男性與男性或女性與女性之間產生的、以共同生活和維系感情為目的而締結的婚姻關系。一般認為同性婚姻的定義存在廣義和狹義的區分：廣義上的同性婚姻是指同性伴侶關系受到某種程度上的法律承認，通過完成登記等程序可以享有部分或全部配偶權益的結合，狹義上的婚姻是指婚姻法認可的，并可享有與異性配偶相同的、全部的配偶權益的同性結合。[5]本文采用廣義上的同性婚姻的定義。

雖然同性婚姻和同性戀有著千絲萬縷的聯系，但是這兩者之間存在著根本上的區別。同性戀只停留在情感依賴與性取向的心理行為階段，更多的是屬于兩人間的私密事情，是一種客觀存在著的社會現象，而同性婚姻是一種力圖使同性戀者獲得如異性婚姻一樣的地位和保護的法律制度。

雖然同性戀的歷史已經很長，但是同性婚姻的訴求是近現代以來隨著同性戀運動和人權運動的發展而提出的。其原因可歸結為古時人們一直將同性戀視為是排除在社會主流文化之外的一種亞文化，同性戀即使不被認為是犯罪、疾病，也并不會得到人們的正常對待。隨著近代同性戀去病理化和除罪化的發展，同性戀開始被認為是一種正常的性取向而漸漸得到人們的寬容對待，使同性戀者看到了將同性戀文化融入社會主流文化的可能性，迫于更好生活的需要，他們開始尋求包括平等就業、結婚權等在內的法律權利。雖然社會主流對同性戀的看法已經有所改觀，但是事實上相當一部分人尚不能接受同性戀，同性戀者寄希望于通過婚姻的法律形式獲得社會對同性戀關系的認可和法律的保護。

經過同性戀運動的不斷發展，到2018年10月止，同性婚姻合法化的進程已經遍布全球五大洲。[6]根據保護程度和立法形式不同，大體可將這些國家分為兩種類型：一類是通過修改婚姻法案進而實現同性婚姻與異性婚姻同等法律效力，規定同性婚姻享有與異性婚姻相同的權益，以荷蘭、比利時、芬蘭等國家為代表；一類是為同性伴侶單獨制定一部“民事伴侶關系”、“登記伴侶關系法案”或“民事結合”的法律，將同性伴侶排除在婚姻家庭制度之外，以瑞士、德國等國家為代表，較之第一類國家，這些國家對同性戀間相互關系的承認和保護力度要小得多，但是不得不說他們對待同性婚姻的態度是進步的，徹底實現以上兩者的同等保護或許只是時間問題。

受到世界同性婚姻合法化運動的影響，我國不僅開始尋求同性戀的正常對待，而且也開始尋求同性婚姻的合法化。以李銀河教授為代表的學者認為同性戀是一種與眾不同的性傾向，同性戀者作為一個少數群落，應當同樣享有公民包括就業不受歧視、可以結婚等在內的權利。自2000年始，每年的全國人大會議上都會有人提同性婚姻合法化的議案，2016年出現了中國同性婚姻登記第一案。該案中，原告律師嘗試從我國婚姻法規定的一夫一妻非一男一女的角度論證同性婚姻登記的合法性，但是經過湖南省長沙市芙蓉區法院的審理，認為締結婚姻關系的兩人須為一男一女，現行法律沒有為同性戀登記婚姻的制度為由，駁回了原告的訴訟請求。雖然國內實現同性婚姻的呼聲很大，但是反對同性婚姻的一方仍占多數，他們認為中國傳統婚姻制度就是一男一女良性的結合，是歷經數千年磨合后制定出來的，有著強大的歷史和社會背景，如果承認同性伴侶也可以結婚，不僅違背人類生存發展的自然規律，而且還會對人們的思想產生巨大的沖擊，進而引起社會動亂。

三、同性婚姻合法化原因探析

在西方，同性戀者追求同性婚姻合法化的原因主要有以下幾點：首先，受到同性戀發展史的影響，同性戀自中世紀以來長期處于被壓制、迫害的狀態，同性戀群體有強烈的“出柜”愿望，而隨著近代以來人們的思想日益開放、加之醫學的進步，同性戀被證明并非精神病、也不具有遺傳屬性后，人們對同性戀的態度漸漸轉為寬容，為同性婚姻合法化的訴求提供了群眾基礎；其次，近代以來人權運動的開展，喚醒了同性戀者的權利保護意識，同性戀者的人權保護成為人權運動的一個重要組成部分而為人們重視；此外，受西方基督教教義的影響，生育成為人們的任務，由于男女天生的身理構造差異，同性戀者的結合被視為違反基督教教義。這不僅僅表現為人們對同性戀者的異樣眼光，還更多地體現在同性戀者在勞動、保險、就業等權利的不平等對待上，尋求平等對待和合法權利的保護成為西方同性戀者尋求同性婚姻合法化的一大動力，而隨著人權運動和女性運動的發展，生育由義務轉為權利的變化為同性婚姻合法化提供了可能性。值得注意的是，受西方選舉制度的影響——為了爭取同性戀者和同性婚姻合法化支持者的選票，推動同性婚姻合法化的實現成為部分政客的競選口號，為西方同性婚姻合法化的實現得到了政治支持。

較之西方，中國傳統思想雖然也將異性間的結合視為違背天理，但是主流觀點只是將其視為個人癖好。同性戀者雖會受到人們的非議，但在尚未影響生育、子女延續的情況下，人們不會對其進行過多干涉，更不會有如西方一般對同性戀者采取諸如死刑等極端的手段。從這個意義上來說，中國同性戀者追求同性婚姻合法化的動力不如西方。實際上，除卻文化大革命的特殊時期，同性戀被視為犯罪（流氓罪）外，我國歷史上沒有對同性戀者采取過多干涉措施，也正因為我國長期以來較為寬容的社會對待，中國同性戀者因性取向而受到的來自就業、保險等生活的直接影響小于西方。

受到西方人權主義運動和同性戀運動發展的影響，我國同性戀者的人權意識逐漸增強，同性婚姻的訴求也隨著西方同性婚姻合法化的腳步出現。而從另一個角度來看，雖然人們對同性戀的態度已經改觀不少，但是傳統思想仍然根深蒂固，同性戀者的生活方式仍然不能得到大多數人的理解，特別是很難得到其親人的支持。在社會主流文化否定同性戀文化的情形下，同性戀者間長期生活的關系缺乏道德、法律的保護和規范。因此，同性婚姻合法化不僅能夠改變人們對同性戀的態度，使同性戀文化融入社會主流文化，還能將同性之間長期共同生活的方式納入法律的保護范圍。

四、我國同性婚姻合法化的必要性

（一）人權保護上的必要性

在世界人權保護的背景下，同性婚姻合法化的實現已然成為人權保護的一個重要方面。在西方，20世紀以來同性戀者追求實現同性婚姻合法化的其中一個重要原因就是同性戀者在生活中受到的就業歧視、結婚權等權利遭受侵害的不公正待遇。而在中國，雖然同性戀者得到的社會對待較西方更為寬容，沒有明面上將同性戀者作為就業歧視等的理由，但是不能排除因同性戀身份而受到就業、保險等不公正待遇現象的存在。且同性戀者存在著事實上的結婚權、基于結婚享有的繼承權等權利的喪失。每個人都有自由選擇生活方式的權利，同性戀者間的生活方式在不影響他人和國家、公共利益的前提下應該得到法律的充分保護。

（二）同性婚姻合法化的國際發展趨勢

觀之當今世界同性婚姻的立法進程變化，從1998年荷蘭頒布《家庭伴侶法》，成為世界上第一個實現同性婚姻合法化的國家，到2018年10月止，已經有38個國家實現了同性婚姻合法化（臺灣地區、泰國等國家尚未出臺具體的同性婚姻實施法案）[7]，越來越多的國家如以色列、臺灣、日本正在慢慢實現同性婚姻合法化，其中，以色列已經承認外國的同性婚姻，日本部分地區允許同性伴侶登記，已經實現同性婚姻合法化，臺灣已于2017年5月宣布將最遲在兩年后實現同性婚姻合法化[8]，而泰國也將制定同性伴侶登記注冊的法律。應該看到，在世界各國同性戀運動高漲的背景下，同性婚姻合法化已經成為一個不可逆的趨勢。在日益全球化的國際背景下，為了順應國際發展趨勢，把握我國在國際社會經濟、文化等多方面發展中的主動權和話語權，進一步增加我國在未來國際社會的發展優勢和國際影響力，實現我國同性婚姻合法化展現出其必要性。

（三）現代婚姻觀下同性婚姻合法化的可能性

隨著近代以來西方自由、平等、民主等價值的流入，更側重于家族利益維護的傳統婚姻觀受到嚴重沖擊，人們開始關注婚姻對于個人的意義?，F代婚姻雖然也會受到來自家族、社會因素的影響，但是婚姻的締結已經取決于男女雙方的自愿，婚姻生活更多關涉男女雙方。感情的延續、個人幸福的實現成為現代婚姻觀的重要功能，追求長期穩定、幸福的生活成為婚姻的最終目的，生育成為供人們自由選擇的權利，而不再是婚姻的最終歸宿。同性戀者間也存在“愛情”，同性婚姻也能夠實現現代婚姻維系感情、共同生活和追求幸福的功能?；谄降仍瓌t的要求，無法實現生育就不能成為阻礙同性婚姻合法化的原因。

對于傳統觀念下男女異性締結婚姻的前提條件，我們應理性看待?；橐鲋贫仁侨祟惿鐣l展到一定階段后，應人類更好生活的要求而生，又為了適應時代和人類生活需要的變化，做出了從亂婚、血親群婚、民族婚、對偶制到一夫一妻制的變遷?；橐鲋贫炔⒎且怀刹蛔?，我們無法保證婚姻對男女異性的要求會永遠存在。事實上，因為婚姻制度的初衷是為了人類更好生活，當男女異性締結婚姻的要求成為阻礙人們幸福生活的原因時，其肯定會從婚姻制度中刪除。而現今性別互異的要求已經成為相當一部分人追求幸福的絆腳石。

五、中國同性婚姻合法化的模式選擇

關于實現我國同性婚姻合法化的模式，我國學界尚存爭議，主要有三種觀點：一種觀點以李銀河教授為代表，主張同性婚姻的完全實現——同性伴侶享有與異性伴侶同等的權利；第二種觀點以夏蘭吟教授為代表，主張制定同居關系法，調整對象為異性同居者和同性同居者；第三種觀點以李霞教授為代表，主張建立登記伴侶制度，給同性伴侶創立一種不同于婚姻的法律身份。[9]筆者贊同第三種立法模式，先在我國建立同性伴侶登記制度，待時機成熟時，再行修訂婚姻法，實現同性婚姻與異性婚姻的同等對待。

法律的實施需要良好的社會背景和其他社會制度的支撐，雖然我國社會現今對同性戀采取了更加寬容的態度，現代婚姻觀已和傳統婚姻觀有較大差異，但我國傳統婚姻觀的影響仍然很大，人們習慣于婚姻是男娶女嫁的過程，男女異性的婚姻締結前提已深入人心，異性婚姻基礎上形成的女婿、兒媳等身份仍然是家庭生活的重要部分，且當前社會普遍認為孩子須生活在父母兩系家庭里方能健康成長，撫養孩子的任務主要還是通過異性婚姻組建的家庭來承擔。因此，在以上思想還沒有發生完全轉變的情況下，貿然對婚姻法進行修改容易遭受人們的強烈抵制，使得人們一直堅守的價值觀面臨崩塌，而新的價值觀又不能馬上建立，進而可能會嚴重擾亂人們穩定的生活和社會秩序。另外，從立法層面上看，我國現今諸多法律如收養法、繼承法建立在男女異性結成婚姻的基礎之上，一旦對婚姻法進行修改，將直接面臨收養法等諸多法律部門也得進行修改的局面，可謂牽一發而動全身。這一龐大的修法工程需要一定的立法成本和時間，貿然對婚姻法直接進行修改會影響我國現有法律體系的平衡。因此直接修改婚姻法，妄圖一步實現同性婚姻和異性婚姻的同等法律地位的做法不可取。而同居作為一種社會現象，屬于道德的調整范圍，制定同居關系法雖然能夠在一定程度上規范同性戀關系、保護同性戀群體的部分權利，但是其將異性同居關系也作為調整對象，擴大了法律的調整范圍，有違立法初衷，不是實現同性婚姻合法化的明智之選。

觀之現今諸國，實現同性婚姻合法化的38個國家中，目前只有27個國家完全實現了同性婚姻合法化，即同性婚姻和異性婚姻的無差別對待。這些國家的同性婚姻合法化進程也并非一蹴而就。如荷蘭從1998年確立《家庭伴侶法》到2001年實現同性婚姻與異性婚姻同等的法律地位經歷了3年的時間，法國完全實現同性婚姻合法化更是花了長達13年的時間。[10]這些國家在立法上的點滴進步均與其國情變化相適應。就目前我國國情而言，規范同性戀全體的生活、保護同性戀全體的合法權利已經展示出迫切性。但是考慮到我國目前尚不具備完全實現同性婚姻的社會環境，我國應該在現行婚姻法下，先行制定同性伴侶登記制度，賦予同性婚姻部分婚姻法下的權利，待到時機成熟時，再行修改婚姻法，以實現同性婚姻與異性婚姻的同等對待。

注 釋

[1] Benkert，1869，引用于Builough，1976年，第637頁

[2] Gelder，Oxford text of psychiarry，〔J〕Oxford University Press，Oxford New York Toronto，1983，第468-469頁

[3] 李銀河：《同性戀亞文化》，[M]中國友誼出版公司，1998年版，第112頁

[4] 參見漢斯·利希特：《古希臘人的性與情》，劉巖等譯，[M]廣西大學出版社，2008年版，第353頁

[5] 李銀河：《同性戀亞文化》，[M]內蒙古大學出版社，2009年11月第1版，第17頁

[6] 參見https：//baike.baidu.com/item/同性婚姻#reference-[23]-939000-wrap，2018年10月23日訪問

[7] 同注6

[8] 參見http：//news.163.com/17/0525/06/CL8V0ELC00014AEE.html？baike，2018年10月23日訪問

[9] 參見原婷婷：《關于同性婚姻立法模式的研究》，[D]中國政法大學，2011年，第31-32頁

[10] 同注6

參考文獻

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[8] 吳秋婷.《論同性婚姻合法化》[J].公民與法.2011年第2（期）；

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[10] 張云喜.《中國傳統婚姻觀的特點與影響》[J].理論觀察.2013年第6（期）：

[11] 韓旭志.《婚姻與同性婚姻》[J].中國性科學.2012年第1（期）：

作者簡介：茍艷，女，貴州遵義人，四川大學法學院在讀研究生，主要從事法史法理方向的研究。