法律移植過程中我國版權制度的文化失真及其解決

摘 要 我國著作權法自近代以來經歷了兩次法律移植，其產生有特定的立法背景。本文從比較法的視域，梳理西方主要發達國家英國、法國的版權文化與制度發展脈絡，在此基礎上分析在法律移植的過程中我國與西方發達國家的版權制度產生沖突的根源，并提出化解版權文化沖突的方法。

關鍵詞 法律移植 版權制度 文化沖突

作者簡介：施凌波，南京師范大學法學院。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.014

眾所周知，我國著作權法是法律移植、博采眾長的產物，其經歷了兩個發展階段。第一階段是清末民國時期，以沈家本為代表的學者變法修律的結果；第二階段是改革開放至今，為了順應社會主義市場經濟的潮流以及完善中國特色社會主義法律體系的需要。為更好地探索中國著作權法的內在法律精神和未來的發展方向，有必要從比較法的角度，研究各國的版權法制度及文化，分析我國與西方發達國家的版權制度產生沖突的根源，以此為我國未來著作權法的發展指明方向。

一、我國著作權法的法律移植歷程

在清末變法修律之前的封建社會，盡管版權制度已經處于萌芽時期，但當時版權保護的主體是出版商而非作者，版權保護的客體主要是書籍，在版權保護的封建特許時期，作者的權利難以得到保障。例如，有學者研究了我國宋代版權保護的萌芽，認為宋代缺乏以私權為核心的保護版權的民事法律制度、不注重保護作者權益、無關政治利益的書籍很難提出版權主張或者尋求權力機關對其進行保護。 因此，可以說中國的版權制度真正開始得到發展是從清末變法修律開始的。

（一）清末第一次版權法律移植

1.西方列強對中國版權問題的論爭：

《辛丑條約》簽訂后，美日英等國蓄意擴大在華權益，要求加入版權保護內容條款。這給經濟、文化、科技領域都比較落后，尚未建立版權制度的中國，又出了一道難題。清朝大臣文士、東洋文人、來華教士，紛紛表明各自態度。他們站在自己的立場上，發表關于版權的見解，由此引發了關于中國版權問題的論爭。

2.國內輿論的推動及變法圖強的需要：

同時，國內關于版權保護的呼聲越來越大，北洋官報局盜印文明書局印書的版權糾紛使得民間自發進行反盜版活動。出版界建立組織，作者登報聲明，共同查銷盜版物。不少人直接上書商部，要求制定版權法律，打擊版權侵權行為。在國內外輿論的共同要求下，中國第一部版權法《大清著作權律》于1910年誕生了。作為一個后發性國家，制定版權制度當然也被當成了變法圖強的催化劑。

由于中國政府自己沒有可以參考的現成版權法律，因此立法主要參考了德國、日本、比利時等國的著作權法以及西班牙、美國、法蘭西、英吉利、奧地利、匈牙利等國家的版權法。清朝的根本大法《大清律例》自然是清朝制定《大清著作權律》的根本。

（二）改革開放后第二次法律移植

1.順應社會主義市場經濟的需要：

改革開放以來，社會主義市場經濟快速發展，為解決市場經濟下的著作權侵權問題，保護著作權人的合法權益，制定《著作權法》迫在眉睫。新制度學派的代表人物道格拉斯諾斯認為：“一項專為包括新思想、發明和創造在內的知識所有權而制定的法律可以提供更為經常的刺激。沒有這種所有權，便沒有人會為社會利益而拿私人財產冒險?！笨梢?，為鼓勵創作，平衡個人和社會公共利益，最有效的辦法便是通過立法將著作權人的權益落到實處，規制侵犯著作權的行為。

2.完善中國特色社會主義法律體系的需要：

1979年后，為使司法實踐有法可依、有法必依，建立并完善中國特色社會主義法律體系被提上了日程。憲法、刑法、民法等部門法的制定與完善為制定知識產權這一部門法提供了借鑒。

1990年，《著作權法》終于頒布，在立法上綜合借鑒了英國、美國等英美法系國家以及德國、法國、日本等大陸法系國家的立法成果，標志著中國版權制度進入完善發展時期，也即著作權保護的世界權利時期。中國的著作權保護已不限于一國范圍內，而是開始全方位謀求與世界諸多國家建立統一的著作權國際保護秩序。

二、西方主要發達國家的版權文化與制度

（一）英國版權法的起源和發展

正如美國著名的法學家梅利曼所說：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會中特定時間和地點所出現的特定需求做出回應。從根本上說，法律是人們認識、闡述和解決某些社會問題的一定的歷史方法?！?版權制度的產生也不例外，它是一個國家特定經濟、科技、政治、地理、文化因素綜合作用下的產物。

17世紀，英國手工工場開始興盛，行會對行業的控制日漸削弱，商品經濟形態不斷完善。知識生產與文化消費也在日益增長，在潛移默化之中給生產者和消費者注入了一種無形商品的觀念，即他們所創造和消費的不在于有形之物本身，而是通過這有形之物體現出來的社會時尚、藝術風格、心理欲求和新奇外觀等文化形式。 與此同時，以尊奉理性主義，相信善良意志，追求平等、自由、公平為價值目標的自然法哲學逐漸取代了上帝意志，從而為版權法的產生提供了道德性支持，使其融入市民社會經濟生活的內在機理中，促進了文化創造等相關競爭秩序的形成。

在經濟、文化、思想等綜合因素的作用下，英國的版權法應運而生。1709年，世界上第一部現代意義上的版權法《安妮法令》在英國誕生，它保護了作者的著作權，作者獲得了出版自由和議價能力，書商獲得壟斷版權，國家促進了知識學習和文化發展。隨后，英國先后制定了《外觀設計版權法》、《外觀設計注冊法》等法律，一系列具體制度如版權的內容、合理使用與法定許可、認定構成版權侵權的標準和相應的損害賠償等都有章可循，英國的版權法在實踐中得到了不斷完善。

（二）法國著作權法的起源與發展

在英國工業革命如火如荼進行時，法國還處在不斷變幻的政治格局中，雖然有大革命后國民議會制定的1791年專利法和1793年著作權法，但這兩部法律開始起到的更多是一種人權宣誓而非發展促進作用。這一切在拿破侖建立法蘭西第一帝國和19世紀初法國開始進入工業革命時代后得到了較大改觀。1804年《法國民法典》問世，確立了人人都有獲得民事權利能力的平等資格和機會，為資產階級私有財產權的保護奠定了法理基礎。隨后，在相對穩定的政治局勢下，經濟的發展產生了技術革新和文化產業保護的需要。在具體的立法層面，緊隨著《法國民法典》的是1806年《外觀設計法》，這一點與法國一直以來的奢侈品消費傳統有關，也與其工業革命時期藝術家對時尚的敏銳嗅覺有關。

法國的著作權法在經濟發展、自由理性的思想觀念的推動下不斷發展。從其19世紀著作權法的大致內容來看，研究部分表現出對文學產權性質和著作權保護期限問題的濃厚興趣，分析著作權保護的獨創性和法定形式要求，同時對版權的轉讓、許可、侵權救濟等也多有涉及。

三、法律移植過程中的版權文化沖突及其解決

（一）產生沖突的根源

中國的著作權法雖然借鑒了英國、法國等西方發達國家的立法成果，但立法與司法實踐不相匹配的情況仍較為普遍。不難得出結論，文化差異和經濟結構的不同是在法律移植過程中產生版權文化沖突的根源。

1.中西文化的差異：

任何法律都不可能只是諸多法律規范的簡單堆砌，它必然承載著特定文化的因子。版權法也不例外。 從上述英國、法國版權制度的起源來看，西方發達國家推崇的自由、平等、理性的思想觀念使每個人特別注重自身權益的維護，體現在版權領域便是強調智力成果的保護。而中國自古以來推崇的重義輕利、克己復禮的儒家文化傳統使得我們一度以集體為本位，忽視了個人權利的保護。正如一位美國學者所言：“在共產黨承認私有化與商品化的大部分時間里，傳統的政治文化與意識形態始終與個人權利存在著不和諧。這種未解決的張力不僅存在于法律本身，同時也是由于訓練有素的、獨立的法官和法律職業階層的缺失。結果，老百姓始終面對的是權利的被侵害與案件解決的不可預期性?！?也正因此，中國的著作權法被一些學者認為是超前的法律，個體缺乏版權保護意識、不尊重他人的智力創作成果，使得著作權法在中國缺乏制度發展的肥沃土壤。

2.經濟結構的差異：

西方發達國家的工業革命自18世紀開始，至今已有兩百多年的歷史。隨著科技的進步，第三產業在產業結構中所占比重日益增大，版權法便是第三產業繁榮發展的產物。如在德國工業革命的過程中，1837年普魯士制定了《著作權法》，將著作權保護從傳統的印刷圖書中抽離出來變成對抽象作品的保護，對于經濟發展產生了巨大的影響。無論是外國的還是本國的天才創作家，都希望自己創作出來的作品能夠給自己帶來經濟收益，而這種愿望的實現前提便是該作品能得到強有力的法律保護。而在中國，改革開放不過三十多年歷史，第二產業尚處于上升期，第三產業在產業結構中所占比重比以農業為代表的第一產業低得多。因此，與這種經濟制度相適應的文化會排斥以創造成果為基礎的版權制度。再加上長期缺乏大工業生產，知識的傳播受阻，版權便失去了其存在根基。

（二）化解版權文化沖突的對策——發展本土化的版權文化

“任何一種制度總是要嵌入到特定的社會結構和社會文化中去，再好的制度如果不能成功地嵌入到那個社會的社會結構中去的話，或者說，這種制度的創新在現存的社會結構長期產生和具有強烈的排異反應，那么，這種制度的創新與變遷最終不可能帶來效益，最終也不可能造成這個社會的發展和穩定?！?在移植他國版權制度時，應當立足我國的文化傳統，有所取舍，變被動移植為主動移植，改造移植國的法律文化土壤，使其符合所移植法律國家的法律理念和精神，找到實現中國著作權法本土化的合理路徑。針對目前我國著作權法存在的問題，筆者認為應當注意以下幾點：

1.加強對民間藝術作品的著作權保護。結合實踐中的具體情形，制定相關保護辦法，使對民間文學藝術作品的保護有法可循，而不是流于抽象的法律規定。

2.擴大著作權法律適用的彈性，賦予法官在具體案件中的自由裁量權。以我國《著作權法》第22、23條確立的法定許可、合理使用制度為例。我國現有條文采用的是列舉式規定，沒有給法官在裁判具體案件時留下自由裁量的空間，容易造成法律的僵化適用，立法者可以嘗試規定合理使用的一般判斷標準，以彌補列舉式的缺陷。

3.注重新興權利客體的法律保護。針對互聯網時代產生的新興文藝創作形式，比如微博、博客的著作權法律保護問題，制定切實可行的具體保護方案，有效制止互聯網上的著作權侵權行為。

4.宣傳我國版權文化，提高全民知識產權保護意識。只有在公民心中樹立版權保護的觀念，對版權文化的本土化改造才將成為可能。

注釋：

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