論執行程序中的抵銷權行使
——兼評《執行異議和復議規定》第十九條

劉亮靈，林 洋

(西南政法大學，重慶 401120)

論執行程序中的抵銷權行使
——兼評《執行異議和復議規定》第十九條

劉亮靈，林 洋

(西南政法大學，重慶 401120)

執行程序中，可否抵銷有三種學說。從程序保障實體角度分析，應采用“限制說”?！秷绦挟愖h和復議規定》第十九條，設置了不當的限制性條件。此種不當混淆法定抵銷和意定抵銷，侵害債權平等主義的落實。以程序安定為原則，執行抵銷應堅持在執行異議之中提出。在執行法官審查抵銷權行使的實體條件和程序條件，債務人針對駁回裁定可提出執行異議之訴，債權人針對允許裁定亦可提出執行異議之訴。

執行開始前的債權;執行異議前置;債務人異議之訴

一、執行抵銷之允許性分析

理論上，執行中可否允許被執行人主張行使抵銷權有三種學說，一是完全禁止抵銷權行使(以下簡稱“禁止說”)，二是全面允許抵銷權行使(以下簡稱“允許說”)，三是限制抵銷權行使(以下簡稱“限制說”)，即抵銷權行使除滿足法定抵銷實體要件之外，還必須滿足特定程序條件。三種學說分別代表不同執行價值理念和程序設計，相較于當事人通過意思自治方式行使抵銷權而言，此三種學說的主要區別在于執行程序中是否允許抵銷以及是否附加額外的程序條件。而要解決執行程序中抵銷權的行使問題，就需從執行程序的價值取向出發，具體探討何種學說符合執行程序的特殊價值需求。

(一)“禁止說”不可采

“禁止說”主旨在于全面禁止在執行中行使抵銷權，該學說隱含的前提是行使抵銷權這一實體形成權不能產生阻卻執行力這一程序形成效果，執行程序不停止。至于在執行程序中禁止行使的抵銷權在執行外所產生的實體法效果則在所不問，即便債務人在執行程序之外通過意思自治方式達到抵銷之實體效果，以被抵銷債務為基礎的執行程序亦不中止執行。從目前理論界爭執分析，很少有學者主張此種觀點。即便在學者所著的文獻中出現“這種法定抵銷就不能對執行依據的執行力產生阻卻作用”［1］這種表述，但該表述仍然建立在其所主張的執行程序中行使抵銷權可通過執行異議或債務人異議之訴的方式來實現執行力之阻卻的基礎上。［1］該種學說存有兩個嚴重缺陷導致其不可采。

第一是該種學說僅考量執行程序的效率價值，而未回應實體法之需求，這與程序法本質目的相違背。程序法之目的在于落實實體法，而不在于限制或改變實體法。禁止在執行中行使抵銷權，相較于訴訟中抵銷和當事人通過意思自治方式行使抵銷權屬于不正當的程序限制。因為執行程序作為實現債權最為重要的手段，當被執行人主張的抵銷權符合實體法所規定的法定抵銷之實體要件時，則在實體法上執行依據中的債權已經消滅。而此學說沒有考慮該實體法效果，嚴重違背了實體法和程序法之間的關系。如果因為僅考慮執行程序的程序價值而導致實體法規范之目的無法實現，則屬宏觀層面的立法缺陷。

第二是該種學說導致嚴重的執行不當，使得程序進行嚴重脫離實體債權債務關系。執行程序為實體法律關系中債的履行而設計，若債已經消滅則無執行之必要。這種學說完全不考慮抵銷權之實體形成效果，而一味的禁止產生阻卻執行力的程序形成效果，實體和程序脫節導致嚴重的執行不當。

(二)“允許說”不可采

“允許說”指的是在執行程序中全面允許抵銷，即不應在法定抵銷實體要件之外附加任何程序條件。在最高人民法院于2014年12月29日通過《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(以下簡稱“《執行異議和復議規定》”前，龐小菊博士［1］和傅松苗法官主張此種觀點。［2］在規定出臺后，劉學在教授亦采此觀點。［3］基本立足點在抵銷權屬于一種實體形成權，無論其發生在何種程序中皆不能阻止其形成效果，至于阻止執行力的程序形成效果則屬于債務人異議之訴的功能。無論龐博士還是劉教授觀點皆主張可以通過我國執行異議替代債務人異議之訴而進行另訴處理抵銷權之事項，不宜針對抵銷權行使附加任何程序條件。此種觀點是在實體中心主義立場下考慮執行中抵銷權的行使問題，以抵銷之實體形成效果為中心來設計對應的執行程序。如果說“禁止說”過于強調執行程序之單一角度，該種觀點則屬于純粹以實體角度考慮問題。即便其主張通過執行異議或債務人異議之訴來實現執行力的阻卻，但無從體現執行中行使抵銷權與債務人通過意思自治行使抵銷權之區分，更無法契合我國現今執行救濟體系的整體構造。因為我國已經通過《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》(以下簡稱“《執行變更和追加當事人規定》”)這一司法解釋建立起我國獨特的執行救濟體系，而單純引進大陸法系之債務人異議之訴解決執行程序中的抵銷，不僅使得已有立法無法發揮作用，更會促使實踐之混亂。

(三)“限制說”可采

現行《執行異議和復議規定》第十九條的規定屬于限制說，即通過附加一定程序條件而限制被執行人行使抵銷權，其中包括了“主張抵銷的債權經過生效法律文書確認”，劉學在教授就曾主張此種觀點。［4］該觀點基于承認被執行人行使抵銷權的實體和程序兩種形成效果，解決了實體的抵銷效果在程序上不能阻卻執行力的矛盾。劉教授前述觀點就從申請執行人和被執行人形式平等角度出發，主張抵銷的債權應與執行債權從效力上做到平等，同樣需要生效法律文書確認。暫且不論該程序條件是否為程序形成效果所必需，單就限制抵銷權行使的主張來講，其為達到實體和程序形成效果同時從實體和程序兩個方面考慮問題就比“否定說”和“允許說”只從程序角度或實體角度單方面考慮問題可取。雖然劉學在教授觀點已經改變，①劉教授之觀點已經轉為第二種學說，即執行中抵銷權行使除實體要件外不宜附加任何程序性要件。詳見劉學在:《論執行程序中的抵銷》，《河南財經政法大學學報》2017年第2期，第10頁到17頁。亦有學者持有此種觀點。［5］16誠如陳元慶博士所言“執行抵銷的法律性質宜采用一行為兩性說，執行抵銷作為民事實體法規定的債的重要消滅原因，不能離開實體法關于抵銷的構成要件片面地認為執行抵銷的意思表示為純粹的訴訟行為。另外，抵銷作為實體法上的一項重要制度，在執行中主張抵銷時不應忽視程序法相關規定，而片面認為該行為是一種純粹的私法行為”。［5］16從實體法和程序法共同審視執行中抵銷權行使的程序設計，即要做到程序法不應不正當的限制實體法這一要求，也要做到程序法自我價值考量。

二、“限制說”背景下現有立法問題

(一)由實踐案例引起立法反思

1.案例簡介①案件詳細內容請參見最高人民法院:陳旭龍與劉忠信、陳旭龍民間借貸糾紛執行裁定書 【(2016)最高法執監第155號】。

陳某與劉某民間借貸糾紛經二審調解由劉某支付陳某900萬元，后劉某未履行還款義務，陳某及其債權受讓人陳某、何某、鮑某于2009年3月12日申請強制執行。在執行過程中，劉某提出其已于2009年2月15日從金某、趙某處受讓了二人對陳某的債權共計920萬元，及時向陳某主張抵銷900萬元債權，并依法履行了通知義務，故不應再執行。金華中院認為雙方當事人的爭議焦點在于劉某從金某、趙某處受讓債權行為及陳某將其對劉某的債權轉讓陳某等三人的行為是否成立并有效的問題，以債權的不確定性，申請執行人的主體不適格裁定駁回陳某等人的執行申請。陳某等三人申請復議，浙江高院認為陳某三人的債權只能經司法確認后，以參與分配的方式實現，而不能以取得申請執行人地位的方式變相獲得優先受償權，駁回復議申請。劉某向最高院執行申訴，請求撤銷浙江高院的復議裁定，依法改判支持其主張債務已經抵銷，不應立案執行的異議請求。

2.裁判要旨

該案件爭議的焦點為劉某受讓的債權能否直接抵銷陳某申請執行的債權。劉其申請抵銷的債務雖符合《中華人民共和國合同法》第九十九條的規定，但以申請執行人陳某為被執行人的執行案件有31件，合計標的達4千萬元左右。如果劉某所受讓對陳某的債權與其對陳某的債務相抵銷，意味著優先于其他債權人進行了受償，將可能損害陳某其他債權人的合法利益。因此，劉某所受讓對陳某的債權，應當在陳某為被執行人的執行案件中以參與分配的方式實現，而不能在本案簡單以抵銷的方式變相獲得優先受償權，故不支持劉某抵銷的主張。

3.問題分析

關于執行程序中抵銷的問題，《執行異議和復議規定》第十九條②《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第十九條:當事人互負到期債務，被執行人請求抵銷，請求抵銷的債務符合下列情形的，除依照法律規定或者按照債務性質不得抵銷的以外，人民法院應予支持:(一)已經生效法律文書確定或者經申請執行人認可;(二)與被執行人所負債務的標的物種類、品質相同。明確規定了執行中抵銷權行使的程序條件。③之所以用程序條件來界定抵銷權在執行程序中行使的要件，是因為相較于一般抵銷權行使，執行程序程序中行使抵銷權除需要滿足《合同法》第99條規定的實體條件外，還需滿足特定程序條件。下文皆用程序條件表述執行抵銷權行使的特殊性，特此說明。因此，執行程序中被執行人主張行使抵銷權是否能夠得到支持，應當以主張行使的抵銷權是否滿足前述程序條件。該案件實際發生在《執行異議和復議規定》之后，但法院處理過程中并未適用該法律依據。本案被執行人主張行使的抵銷權完全符合該條規定的條件，如果適用該條規定，將應當允許抵銷。但允許抵銷可能損害案外第三人的利益，而該法律依據的適用無法保護第三人的利益，此即存在債權平等主義與法定抵銷的沖突，而如何解決此沖突則是判斷執行程序中行使抵銷權是否侵害債權平等主義的關鍵，但對于抵銷權是否優先于債權平等主義法律又無明確規定?！吨腥A人民共和國破產法》第四十條規定債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的，不得主張抵銷。此規定表明在破產抵銷中承認抵銷權優先于債權平等主義，但同時受到限制。執行程序中是否應當同樣限制抵銷權行使，依據《執行異議和復議規定》第十九條無法明確。

(二)《執行異議和復議規定》第十九條的不足

通過實踐中案例分析可知，《執行異議和復議規定》僅以十九條一個簡單條文規定執行抵銷問題。雖然肯定“限制說”的立法選擇，但因條文過于簡單，在執行抵銷程序條件上有四個方面問題:

1.混淆法定抵銷與意定抵銷

《執行異議和復議規定》第十九條規定的“經申請執行人認可”這一程序條件，與該條整體規定在邏輯上不符。該條規定在執行中被執行人申請抵銷必須符合兩個基本條件，一個是主張抵銷的債權必須經過生效法律文書確認或申請執行人認可，另一個是與執行依據中被執行人所負債務的標的物種類、品質相同。這本來就是合同法第九十九條和第一百條規定的實體條件，導致執行中抵銷權的實體條件和程序條件相混淆。因此，第十九條第一項應該理解為在合同法第九十九條規定抵銷權實體要件基礎上進一步規定的程序條件。因為整體分析第十九條的內容，合同法第九十九條所規定抵銷權的三個實體要件在第十九條的主干和第二項已全部展現。而《執行異議和復議規定》第十九條第一項規定中的“經執行申請人認可”的要求雖是從債權的確定性角度考慮，但本質上屬于雙方當事人合意，即意定抵銷。但從合同法第一百條規定的意定抵銷之實體要件來看，意定抵銷無“雙方債務之標的物的種類、品質相同”的要求。而執行程序中如果當事人合意抵銷，其程序與法定抵銷的程序完全不同，當事人之間完全可以自行和解從而撤銷執行申請，而不需要執行機構的介入。而法定抵銷作為形成權，其行使不需要對方當事人的認可，進入執行程序亦不改變其形成權的性質，正是由于申請執行人不同意合意抵銷，才需要執行機構對抵銷權的行使條件予以判斷。而從《執行異議和復議規定》來看，其并未區分法定抵銷和意定抵銷，更無區分抵銷權行使實體條件和程序條件。

2.程序安定原則的缺失

《執行異議和復議規定》第十九條程序條件設置，除基于程序形成效果的考慮，還為了解決主張抵銷債權本身不確定性所帶來執行程序的不安定性。［6］246這種程序安定性主要為執行異議前置取消不恰當的債務人異議之訴的發生，因此，《執行異議和復議規定》起草者采劉學在教授前述觀點。此種程序安定要求是否足以為《執行異議和復議》規定的程序條件正當性論證，筆者并不這么認為，理由有兩個。第一是抵銷作為債消滅的重要方式，與債的履行等其他債的消滅方式一樣會帶來程序不安定性。因為在大陸法系通行的執行請求權的抽象審查學說構建下的執行程序皆存有執行不當之問題，故通過設計債務人異議之訴制度來應對。而主張抵銷之債權未經過司法確認與債的履行等其它債的消滅事由未經過司法確認一樣，其只能通過債務人異議之訴進行解決。因我國不存有債務人異議之訴，而通過附加程序條件予以代替，屬于程序法不完善而限制和改變實體法相關制度的情況，應予以改變。第二是程序安定性原則在程序中多表現為對當事人和法官相關訴訟行為進行規制，即對行為方式的要求，通常所屬表示主義，而非追求法律行為之內心真實意思。①關于程序安定性原則對于訴訟行為的影響請參見王德新:《民事訴訟行為理論研究》，中國政法大學出版社2011年版。換言之，程序安定原則主要體現在對訴訟行為方式的要求上，即被執行人進行抵銷的行為方式上，而非針對主張抵銷之債權本身設置額外的限制性條件。故如果要達成程序形成效果而進行程序設計也應該圍繞被執行人主張抵銷的訴訟行為而進行，而非針對主張抵銷之債權本體進行設置。

3.無法銜接訴訟抵銷

債務人主張抵銷的債權發生抵銷適狀的時間可能在生效判決之前，也可能在生效判決之后。對于在生效判決之后才具備抵銷條件的，債務人當然可以主張抵銷。但在生效判決之前就具備抵銷的條件，而債務人在訴訟中不主張抵銷，而是拖延到執行程序中主張的，是否應當允許抵銷理論上存在“肯定說”和“否定說”的爭議。劉學在教授認為由于我國沒有采當然抵銷主義，而是采取抵銷意思表示主義，因此，即使在生效判決之前具備抵銷的條件，但在執行程序中才發出抵銷的意思表示，則應當允許抵銷。［3］但執行程序作為債權實現的保障，與訴訟程序緊密相連，是債務人不履行判決的情況下，依債權人申請而啟動的強制程序。如果債務人在訴訟中主張抵銷使債權債務在同等數額內消滅，將無啟動強制執行的必要。相反，如果能夠在訴訟中主張抵銷而故意拖延到執行程序中才主張，不僅增加當事人的訴累，也增加司法成本。因此，有必要規制此種行為，而現行法律依據未予以明確。

4.侵害債權平等主義

從前述案例中可知，執行程序中非常容易涉及案外人權益問題，特別是在單一執行程序中。為了保護多個債權人的平等受償權，法律規定了參與分配制度。在參與分配制度之中，分配的客體一般限于債務人的責任財產，從此角度分析來看，執行程序中行使抵銷權并不會侵害對于債權人享有債權的案外人的實體利益。但從我國代位執行，甚至大陸法系針對第三人到期債權執行的制度來看，［7］448債務人所得到的財產亦需參與分配。因此，執行程序中行使抵銷權就會侵害對于債權人享有債權的案外人的利益。這里蘊含的理論邏輯是，當債務人行使抵銷權時會產生債務人與債權人的債務在同等數額內消滅的實體法律效果，此時案外人對于債權人的受償權就會受到侵害。因此，從現行執行程序中抵銷權行使的條件分析，被執行人在執行程序中行使抵銷權有侵害債權平等主義的機會。

從我國參與分配和大陸法系通行的立法例來看，參與分配皆采用團體優先主義。此種團體優先主義建立在債權平等主義之上，為追求執行程序的效率價值，在團體之中參與分配的當事人仍然采取平等主義。［7］507－508此種債權平等主義在實體法上與法定抵銷權發生沖突時如何處理的問題，是判斷執行程序中行使抵銷權是否侵害債權平等主義的關鍵。但實體法針對抵銷權是否優先于平等主義并無規定，而針對抵銷權的擔保功能多有論述，［8］385筆者認為這種擔保功能實際就是抵銷權優先于債權平等主義最好的例證。抵銷權的擔保功能多從相對其他普通債權人的有限受償權角度展開論證，［9］712這種優先于其他普通債權的優先受償權就足以說明抵銷權的行使優于債權平等主義。但也為了防止抵銷權侵害債權的平等主義，大陸法系通過類似于我國臺灣地區“民法典”第340條之“受債權扣押命令之第三債務人，于扣押后，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷”這種規定，防止第三人與債權人勾結，侵害其他參與分配的債權人的受償權。換言之，只有第三人在債務人對其債權扣押之前產生的債權才可主張抵銷，以防止債權人針對第三人的分配。至于該種產生于扣押之前的債權是否屆滿清償期，不影響該種抵銷權行使。［9］712我國破產法第三十三條及相關司法解釋也有類似的作用，即防止破產程序中通過債權讓與的制度來侵害債權平等主義的做法。由于現行《執行異議和復議規定》中并無此種限制，對于文章開頭案例所描述的債權讓與情況下侵害其他債權人平等受償權的缺陷則無法規制。

三、執行抵銷的條件重構

執行中抵銷權行使除必須符合合同法第九十九條規定的法定抵銷的實體條件外，即在維持執行中行使抵銷權需在法定抵銷和意定抵銷分類下，還需要滿足哪些程序條件，方可符合抵銷權在執行程序中行使的特殊性?現行《執行異議和復議規定》第十九條規定的程序條件應完善，具體包括以下三個方面。

(一)通過執行異議審查程序體現程序安定原則

程序安定原則要求在經過一定程序保障之后的程序后果必須具有一定穩定性，相應程序后果只能通過法定程序予以撤銷或推翻。在大陸法系通行立法例和理論中，債務人主張抵銷權而消滅申請執行人之債權，基于執行救濟特征，債務人只能通過債務人異議之訴的方式來實現阻卻執行力之程序形成效果。抵銷之實體性形成效果亦通過債務人異議之訴進行確認抑或直接通過債務人異議之訴行使。從大陸法系民訴理論針對債務人異議之訴的訴訟性質和訴訟標的的爭執可知，［10］186－195不同觀念下有不同債務人異議之訴構造。而此種直接通過債務人異議之訴行使抵銷權的程序構造并未考量程序安定原則在執行程序中適用的可能，其認為只有在訴訟程序中才適用程序安定原則。此種執行機關不進行任何審查，被執行人得以抵銷為由，直接提起債務人異議之訴從而行使其抵銷權的方式，與執行程序之外，當事人基于意思自治直接通過訴訟行使抵銷權的方式相比，沒有根本性的區別。這種構造以實體形成效果為中心，至于程序形成效果只不過是實體形成效果的一個附屬。換言之，在執行中行使抵銷權亦是一種私法行為，至于其程序性效果則不過是程序附屬實體的一個反映。

反觀我國《執行異議和復議規定》第三條、第七條及第十九條之規定，劉學在教授將執行中抵銷權行使解讀成被執行人提出執行異議的一個事由，［3］且該種執行異議可以申請復議。龐博士亦在此規定出臺前主張我國應該以執行異議的方式實現抵銷阻卻執行力程序形成效果，［1］劉學在教授在規定出臺后認為，在執行異議基礎上，通過債務人以抵銷權為訴求進行另訴的方式改善《執行異議和復議規定》之不足。［3］以此觀之，我國《執行異議和復議規定》以被執行人主張的抵銷權作為提出執行異議的事由，通過執行法官初步審查抵銷權是否符合法定抵銷的條件而判定是否產生執行程序終止之程序形成效果。該種判斷屬于形式判斷，但該種形式判斷產生暫時性的程序形成效果，至于最終的實體和程序形成效果則只能通過另訴方式實現。暫且不論該種程序設計是否合理，通過執行異議的方式審查被執行人的抵銷權主張而產生暫時阻卻執行力之效果，其本身就是一種程序安定原則的適用。

對比兩種模式來看，無疑通過執行異議的方式針對抵銷權之要件進行初步審查后賦予其暫時性程序形成效果更具有優勢。此優勢體現為兩點，第一是通過執行異議的形式判斷可以過濾掉一部分不滿足條件的抵銷權，節約司法成本，亦可防止債務人故意拖延執行程序。而債務人直接以債務人異議之訴的方式實現抵銷則不僅對于債務人來講具有較高成本，更是由于債務人異議之訴期間不停止執行程序的進行，反而會造成抵銷之消滅債權無從體現。第二是利用執行異議前置程序，更易于落實程序安定性原則，保障執行程序的安定性。若僅能夠通過債務人異議之訴的方式實現抵銷權之實體和程序形成效果，程序安定性原則不僅無從體現，更無法實現對等性保護。而通過執行異議前置，同時賦予債權人提出訴訟救濟的途徑不僅能實現訴權的平等保護，更能落實程序安定原則。①這點便是我國特色的執行申請人執行異議之訴，即相較于大陸法系通行的案外人異議之訴，我國多出了一個申請執行人執行異議之訴。此處以執行異議為前置程序的債務人異議之訴亦需要構建相對應的執行申請人執行異議之訴。這點在下文會詳細探討，這里不再贅述。具言之，程序安定性原則對于執行中抵銷權主張應該以執行異議的方式進行，此要件也是針對被執行人訴訟行為方式的規定。

(二)可訴訟抵銷之債權排除執行抵銷

大陸法系通行民訴理論中的既判力基準時理論針對訴訟抵銷有著基本的程序性要求，即訴訟中的抵銷權行使必須在事實審理辯論終結之前，否則抵銷權不能針對本訴之標的進行主張。［11］180－182這種通行作法與抵銷權本身作為實體形成權的屬性有關，即基于其依據單方意思變動法律關系的效果角度分析。其行使時不能完全依照意思主義進行效力判斷，而必須采用表示主義進行效力判斷。抵銷權在行使之后，被抵銷的債權人有異議則必須通過訴訟方式解決。英美法系甚至直接規定抵銷權只能通過訴訟方式行使，抵銷直接作為訴訟程序上的請求權。［12］16抵銷的形式化理論本身對于主張抵銷的行為具有較高的形式性要求，特別是在訴訟中行使抵銷權，所以大陸法系通行的理論和立法例針對其行使期限有嚴格要求。從此角度來講，本應該在訴訟中主張的抵銷權卻沒有主張而故意拖延到執行程序中主張，則應予以阻止。因此，對于抵銷權在執行程序中的行使應當設置程序條件，即對抵銷這一事由發生時間的程序條件，從而防止此種情況的發生。

筆者贊同趙盛和博士觀點，即將適時提出的方式作為訴訟抵銷的一個要件，進而規制訴訟中抵銷權的行使。［12］83－88因為攻擊防御方法逾期提出的制裁已成為兩大法系之通例，訴訟促進義務亦為我國所采。為配合訴訟中抵銷制度的將來規定而預留一定的空間，筆者認為在執行中行使抵銷權應該排除那些本應在訴訟中行使的抵銷權。具體的判斷標準就是，主張抵銷之債權產生于作為執行依據的法律文書的生效時點之前的，不能在執行程序中主張，而產生在此之后的則可以主張。據此，我國《執行異議和復議規定》不加區分的將任何時點產生的抵銷權皆作為被執行人提出執行異議的事由則應該予以修改。

(三)主張抵銷之債權產生于執行程序開始前

通過上文分析可知，《執行異議和復議規定》由于缺乏針對主張抵銷的債權轉讓時間上的限制，導致在執行程序中主張抵銷權時，債務人容易與對債權人享有債權人的案外人通過虛構或債權轉讓的方式，取得對于債權人的債權而針對本執行程序的債權進行抵銷，進而侵害債權人的其他案外債權人的平等受償權。解決此種問題，通過類比破產法第四十條來設計執行程序中抵銷權形成的程序條件則較為合適。換言之，當在執行程序開始后，債務人方才取得對于債權人的債權，則該種債權不能主張與本執行程序的債權抵銷。只有在執行程序開始之前，債務人取得針對債權人的債權方可主張與債權人針對債務人的債權進行抵銷。

執行程序中行使抵銷權必須重新設計，該種設立以抵銷權行使的條件和程序兩個方面為準。行使條件除滿足合同法第九十九條外，主張行使的債權還必須受讓于執行程序開始之前，以保護案外人合法利益。由于我國暫未有訴訟抵銷制度，更未建立所謂的抵銷權未主張時的失權制度，因此，上文提到主張抵銷的債權產生于判決文書生效之后的建議目前還不具有可采性。

四、執行中抵銷的程序設計

被執行人主張抵銷權在滿足實體要件及程序條件后，具體主張抵銷的效果要想發揮作用必須具有相應執行程序配合方可實現。在《執行異議和復議規定》出臺前，龐博士認為在我國沒有債務人異議之訴的前提下，被執行人主張抵銷權只能通過執行異議方式實現。［1］該規定出臺之后，同時因《民事訴訟法司法解釋》(以下簡稱“《民訴解釋》”)亦未規定債務人異議之訴，劉教授主張在我國應該建立債務人異議之訴的情況下，將被執行人主張抵消權作為債務人異議之訴的重要事由，否則只能通過執行程序外的另訴來實現抵銷權之主張。［3］是否引進了債務人異議之訴就可以直接處理執行中抵銷權的行使問題，這種比較法引進如何恰當與我國《執行異議和復議規定》及現有執行救濟體系相融洽，值得深思。本文根據《民訴解釋》和《執行變更和追加當事人規定》，構建符合我國現行規定的債務人異議之訴制度。在此基礎上進一步探討執行異議審查的具體程序，同時明確我國債務人異議之訴的具體訴訟性質和訴訟標的，以便明確未來立法完善方向。

(一)程序宏觀構造

1.堅持執行異議前置程序

縱覽我國現行執行異議之訴的種類，相較于大陸法系執行異議之訴皆存有一定的前置審查程序，并將提起執行異議之訴的期限限定在自裁定送達之日起十五日內。對于該限制性期限是否會限制案外人訴權的討論，筆者持否定的觀點。因執行異議審查程序以案外人提出異議而啟動，在案外人明確知道提起執行異議之訴的期限的情況下，如果案外人不在此期限提出屬于當事人的處分權，并未限制其訴權。另一方面，該限制性期限也符合執行程序效率優先的原則。

該種審查程序不僅代表執行法官有權審查和裁決一定的執行中的實體事項，更是具有一些特殊功能。其中民訴解釋第三百零四條規定了案外人和申請執行人的執行異議之訴，我國的這種案外人排除執行力的實體權益救濟體系相較于大陸法系案外人執行異議之訴具有三個方面特征:首先是執行異議前置;其次是多出與案外人執行異議之訴相對應的申請執行人執行異議之訴，因為案外人在執行異議得到中止執行裁定后并不會繼續提出執行異議之訴，只有賦予申請執行人同樣訴權方可平衡雙方權益。最后一個特征是我國執行法官相較于大陸法系執行法官多出一項針對實體事項進行形式判斷的執行裁決權。我國《執行追加和變更當事人規定》第三十二條規定的申請執行人和被申請人執行異議之訴亦采用此種架構，即執行法官享有針對執行依據的執行力主觀范圍這一實體事項進行初步性質的形式判斷的權力。觀察德國、日本等大陸法系執行許可之訴及反對執行許可之訴的立法例，與我國規定并無太大差異。①關于執行許可之訴請參見馬登科:《初創與完善:對民事許可執行之訴的解讀》，《中南民族大學學報 (人文社會科學版)》2010年第5期，第118頁到122頁。只是我國將所有執行中的訴訟統稱為執行異議之訴，而不同規定之間僅在執行異議之訴的提出主體和事由上有差異。

這種賦予執行法官針對執行中實體事項形式審查權，即執行法官利用執行裁決權對于執行中實體事項先進行初步判斷，相較于直接提出執行異議之訴的情況，雖然在程序構造上要復雜一些，但整體來看卻是利大于弊。因為該種前置的形式判斷規則可以大量的減少無意義的執行異議之訴的發生，達到節省有限司法資源的功能。同時，賦予執行法官該種實體事項的初步審查和裁決權可以防止債務人不正當拖延執行，且該種執行裁決權的賦予也符合我國執行權配置改革的方案。因為大陸地區關于執行權配置方式的改革一直是解決執行難的重要環節，其中就如何恰當劃分執行裁決權的具體種類最為關鍵。因此，筆者主張我國亦應該設置執行異議前置程序來處理執行中執行所依據的債權在實體上已經消滅的情況。

2.債務人異議之訴的借鑒與引入

現行《執行異議和復議規定》以被執行人主張抵銷權作為提出執行異議之事由，根據該規定第三條和第七條規定，針對被執行人的抵銷權審查后的裁定不服的只能通過執行復議予以處理。而針對抵銷權行使產生的實體爭議只能通過另訴方式處理，劉學在教授指出這也因為我國沒有債務人異議之訴而不得已的選擇。［3］但可明確的是，僅通過執行異議或者執行復議程序的設置并不能真正解決抵銷權行使等執行程序中的實體事項，因為實體性事項關系到雙方當事人的實體權益，必須通過訴訟的方式行使。依照現行觀點來看，執行程序中抵銷的實體事項也只能另外進行一個訴訟予以解決。但劉學在教授同時指出另訴的情況與本案執行程序進行的銜接存有很大問題，［3］另外，另訴解決還無法實現真正與訴訟中抵銷制度的銜接。因此，引進債務人異議之訴成為唯一選擇。

雖引進債務人異議之訴，但被執行人不能直接通過債務人異議之訴主張抵銷權，而必須通過執行異議這一程序提出。相較于大陸法系通行立法例直接通過債務人異議之訴來實現抵銷權之程序形成效果，我國通過執行異議程序便可暫時性實現此種程序形成效果。除前文所述兩點優勢外，我國這種執行異議和執行異議之訴的整體程序構建與我國一貫采取的執行異議之訴均以執行異議為前置性程序這一立法慣例相符合。

(二)程序微觀構成

1.執行中抵銷權行使之執行異議審查程序

執行異議在我國不僅可以執行違法提出，亦可以執行不當提出，作為執行異議之訴的前置性程序，執行法官針對當事人依據實體不當的事由提出的實體事項具有初步的形式審查判斷權。此種初步審查權力的配置亦需要明確行使的標準及權力行使的后果。以大陸法系的疏明制度為基礎構建，具有明確我國特色的初步證據制度的作用。即一方當事人通過自我主張的訴求及提供證據，無需通過對方當事人對抗而提交相反證據。本方當事人針對其訴求提供的證據足以從證明標準上達到證明程度便可直接對抵銷權之暫時性的程序形成效果進行認定。具體而言，該種初步審查程序的構建包括兩個基本方面。

1)發出抵銷通知及提執行異議

抵銷以滿足實體法上的抵銷條件為前提，被執行人向申請執行人作出法定抵銷的意思表示即可，通知到達對方即在實體法上發生抵銷的效果。抵銷的通知盡管在實體法上發生抵銷的效力，但不會當然導致執行程序的中止。因此，被執行人需以已行使抵銷權而使申請執行人的債權在同等數額內消滅，繼續執行行為為執行不當為由提出書面異議，并在提出異議的同時提交證明抵銷權成立的證據，由執行機構利用其執行審查權對抵銷權是否成立進行形式審查。

2)具體審查標準

按照我國現行執行權構成理論和實踐來看，執行法官享有的執行裁決權裁決的客體屬于實體事項。但基于執行裁決權并不能具有實體事項的終極審判權，這種裁決權的具體運行程序與一般民事審判權運行的程序不相同，特別是在程序構造上存有本質差異。最明顯的便是前者不通過雙方實質對抗程序運行該種裁決權，僅依據單方資料進行判斷。而一般的審判權必須通過兩造的實質對抗，才能針對證據資料和訴訟資料進行判斷。這種執行裁決權的運行程序的構造與以保全程序為代表的略式程序相同，同質性就體現在針對實體性事項的證明上采取單方證明，而非對抗性的雙方證明。這種單方證明仍然需要達到普通證明標準的要求，而一般的證明是在對抗性程序之中通過兩造的攻擊和防御達到普通證明標準的要求。雖然通行大陸法系理論認為疏明的證明標準低于普通證明標準的蓋然性要求，［13］240但仍有少數觀點指出疏明與證明的差異性在于程序結構中是否含有對抗性，而非證明標準本身的差異。換言之，疏明標準和證明標準一樣，都要達到高度蓋然性。［14］5－17我國已經通過法律和司法解釋中規定“初步證據”制度實現了我國特色的疏明制度的建立。［15］

2.執行抵銷引發執行異議之訴

執行法官針對被執行人主張抵銷權的條件進行形式審查后作出裁定，其中被執行人可針對駁回裁定提出被執行人執行異議之訴，申請執行人可針對中止執行裁定提出申請執行人執行異議之訴。此種訴訟與其他執行異議之訴一樣，大陸法系通行的債務人異議之訴的性質爭執同樣適用于申請執行人和被執行人執行異議之訴。筆者認為，為達到執行中抵銷權之雙重形成效果，應同時以實體和程序角度共同審視執行中抵銷行為。因此，筆者主張雙重命令說來理解和構建執行抵銷所引發的執行異議之訴，在訴訟進行中針對實體抵銷問題和抵銷之程序問題一并處理。

結語

在解決執行難的司法背景下，《執行異議和復議規定》中關于執行中抵銷權行使會引發重重問題，不論是抵銷權行使條件，抑或程序設計皆存有嚴重不足。改變執行中抵銷權行使條件設置，在合同法第九十九條基礎上，抵銷權必須通過執行異議方式行使，如果其債權受讓于第三人，其取得債權的時間只能是在執行程序開始之前。以及為配合訴訟中抵銷權行使需求，執行中抵銷事由必須產生于生效判決之后，否則就會架空訴訟中抵銷權行使的制度，也為未來訴訟中抵銷立法的規定和完善提供預設。同時建構我國特色的執行異議前置的債務人異議之訴，即在執行申請人和被執行人執行異議之訴基礎上，具體構建我國執行中抵銷權行使的程序才是完善《執行異議和復議規定》的出路。

［1］龐小菊．論執行程序中的抵銷 ［J］．廣東行政學院學報，2013，(2):71－76．

［2］傅松苗．論執行程序中抵銷權的行使［J］．法律適用，2001，(9):46－48．

［3］劉學在．論執行程序中的抵銷 ［J］．河南財經政法大學學報，2017，(2):10－17．

［4］劉學在．論訴訟中的抵銷 (下) ［J］．法學評論，2003，(4):50－58．

［5］陳元慶．執行抵銷的前置性問題:價值、性質及構建［C］．中國民事訴訟法學研究論文集，2016．

［6］最高法執行局．最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2015．

［7］張登科．強制執行法釋論 ［M］．臺北:元照出版有限公司，2012．

［8］鄭冠宇．民法債編總論［M］．臺北:新學林出版有限公司，2015．

［9］黃立．民法債編總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．

［10］楊與齡．強制執行法論［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．

［11］林劍鋒．民事判決既判力客觀范圍研究 ［M］．廈門:廈門大學出版社，2006．

［12］趙盛和．訴訟上抵消制度研究 ［D］．西南政法大學博士學位論文，2016．

［13］姜世明．舉證責任與證明度 ［M］．臺北:新學林出版股份有限公司，2008．

［14］吳杰．民事訴訟證明標準理論研究［M］．北京:法律出版社，2007．

［15］黃海濤．民事訴訟中的疏明責任初探 ［J］．法學家，2008，(4):108－114．

On the Execution of Offset Right in Enforcement

Liu Liang－ling，Lin Yang
(School of law，Southwest University of Political Science and law，Chongqing 401120，China)

Three doctrines concerning the execution of offset right exist in the enforcement procedure．From the perspective of procedure guarantee，restriction doctrine shall be adopted．However，Article 19 of Enforcement of Objection and Reconsideration Provisions prescribes improper restriction conditions and mixes legal offset and arranged offset，which infringes the realization of egalitarianism of creditor＇s right．The principle of procedure stability shall be adopted to put forward the execution of offset right in enforcement disputes．After the judgment of the judge＇s examination of the concrete conditions and procedural conditions of offset right，the debtor and the creditor shall both have the right to put forward objection lawsuits against the judgment．

creditor＇s right before execution;preposition of execution of objections;debtor＇s objection lawsuit

D915.18

A

1009－3745(2017)05－0080－09

2017－07－22

重慶市法學會2016年一般項目“人民陪審員制度中法律審與事實審分離機制研究”(CFH2016B12);西南政法大學2016年研究生科研項目“論執行程序中的法定抵銷”(2016XZXS－031)

劉亮靈 (1993－)，女，重慶石柱人，西南政法大學法律碩士，從事民事訴訟法學研究;林洋 (1991－)，男，山東梁山人，西南政法大學博士研究生，從事民事訴訟法學及民事證據法學研究。

責任編輯:馬 睿