吳律師信箱

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暑假短期接受中小學生打工，也屬于非法使用童工

吳律師：

今年剛放暑假，我那14歲尚在讀初二的兒子，在9名同伴的邀請和我們的默許下，到個體工商戶李某在我家附近開設的一處工廠打暑期工。李某雖知道我兒子的身份、年齡等，但并沒有拒絕。誰知，次日由于吊裝貨物的鐵架突然倒塌，我兒子躲閃不及，被當場砸死。面對我的索賠，李某卻一口回絕，理由是其只是利用暑期短時間使用中小學生，并不屬于使用童工，自然也就無需承擔非法用工的賠償責任。請問：李某的說法對嗎？

讀者：王香秀

王香秀讀者：

李某的說法是錯誤的。

一方面，李某之舉同樣屬于非法使用童工。童工是指未滿16周歲，與單位或者個人發生勞動關系從事有經濟收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童?！督故褂猛ひ幎ā返诙l規定：“國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶均不得招用不滿16周歲的未成年人。禁止任何單位或者個人為不滿16周歲的未成年人介紹就業。禁止不滿16周歲的未成年人開業從事個體經營活動?！奔礋o論什么原因、什么理由、什么時段，只要是招用不滿16周歲的未成年人，從事營利性勞動等，都屬于使用童工。李某明知你兒子只有14歲，卻為了營利而招用，明顯當屬其列。另一方面，李某必須作出一次性賠償?！斗欠ㄓ霉挝粋鋈藛T一次性賠償辦法》第二條規定：“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。前款所列單位必須按照本辦法的規定向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬給予一次性賠償?！逼渲械囊淮涡再r償，包括受到事故傷害的童工在治療期間的費用和一次性賠償金。受到事故傷害造成死亡的，單位應當按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，并按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補助等其他賠償金。單位拒不支付一次性賠償的，傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報。經查證屬實的，人力資源和社會保障行政部門應當責令該單位限期改正。本案中，李某雖然只是個體工商戶，但卻同樣屬于法定的用人單位，自然也就難辭其咎。

吳律師

員工20年工齡將近退休 嚴重失職照樣可以被解聘

吳律師：

我在一家公司連續工作了20年之久，還有半年便將進入法定的退休年齡?？删驮谝粋€月前的晚上，因為車間停電，而我需要去取出一些物品，作為安全管理員的我，雖然知道車間內有著易燃物質，哪怕一丁點的火星都極有可能造成火災，公司也曾一再強調嚴禁煙火，但我仍然抱著僥幸心理，手持點燃的打火機進入。豈料恰恰不幸引發火災，導致價值百萬的設備、產品被化為灰燼。事后，公司不僅要我承擔一定的賠償責任，還解除了與我的勞動合同。但《勞動合同法》第四十二條第（五）項明確規定：“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得解除勞動合同?！闭垎枺汗镜淖龇▽?？

讀者：王秀琴

王秀琴讀者：

公司的做法并無不當。

一方面，你的情形屬于嚴重失職。即你作為安全管理員，明知車間內嚴禁煙火，明知一丁點的火星都極有可能造成火災，卻不顧自身職責，違反一般員工都能盡到的基本注意義務，手持點燃的打火機進入，且已經造成價值百萬的設備、產品化為灰燼的后果。而《勞動合同法》第三十九條第（三）項恰恰指出，勞動者“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”，用人單位可以解除勞動合同。也就是說，公司照樣有權將你解聘。另一方面，工齡已滿十五年、距離退休年齡不到五年，并非勞動者不能被解聘的“免死牌”。雖然《勞動合同法》第四十二條第（五）項中有著你所提到的內容，但其就用人單位不得解除勞動合同，還同時附加了另一個條件，那就是必須具有該法第四十條、第四十一條所列舉的法定情形之一：1.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；3.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；4.依照企業破產法規定進行重整的；5.生產經營發生嚴重困難的；6.企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；7.其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。很明顯，其中并沒有將員工嚴重失職列入嚴禁用人單位解除勞動合同之列，即你的理解屬于斷章取義。

吳律師

車輛轉讓未辦理保險變更手續 保險公司能拒賠嗎

吳律師：

我駕駛轎車與聞某的電動車碰撞，致聞某受傷落下殘疾。交警部門認定，我負事故的主要責任，聞某負次要責任。我的轎車是從朋友宋某那轉讓來的，該車投保了交強險和商業三責險，但買來后一直沒辦理保險變更手續。聞某將我和保險公司告上法庭，請求賠償。保險公司答辯稱，該車輛已經轉讓但沒有辦理保險變更手續，而當初其與宋某所簽的保險合同已明確約定：“被保險機動車轉讓他人，未向保險公司辦理批改手續的，保險人不負賠償責任?！惫时ｋU公司在交強險和商業三責險范圍內均免責。請問：保險公司的辯解能夠成立嗎？

讀者：楊文舜

楊文舜讀者：

保險公司的辯解不完全成立。

首先，交強險應當賠付。雖然《機動車交通事故責任強制保險條例》第十八條規定，被保險機動車所有權轉移時，應當辦理機動車交通事故責任強制保險合同變更手續。但這里并沒有明確規定，未辦理變更手續發生交通事故的，交強險承保人免責。鑒于設立交強險的目的是為了最大限度保護受害人的合法權益，因此，《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條第一款明確規定：“機動車所有權在交強險合同有效期內發生變動，保險公司在交通事故發生后，以該機動車未辦理交強險合同變更手續為由主張免除賠償責任的，人民法院不予支持?！睋?，保險公司應當在交強險責任限額內承擔賠償責任。

其次，商業第三者責任險是否免責，要看保險合同是如何約定的。商業第三者責任險屬于商業保險范圍，受到合同法、保險法的調整。商業保險是由投保人與保險人根據平等、自愿、協商一致的原則，通過訂立保險合同而建立的民商事法律關系。因此，保險合同是確定合同當事人之間權利義務關系的基礎，當事人應當遵守合同約定，按照合同內容享有權利、履行義務。本案中，車輛投保時所簽訂的保險合同已經明確約定：“被保險機動車轉讓他人，未向保險人辦理批改手續的，保險人不負責賠償?！币虼?，保險公司在商業第三者責任險范圍內免責。

吳律師

寄養的子女損害他人 由誰承擔賠償責任

吳律師：

我夫妻二人一同外出打工，將12歲的兒子寄養在親戚家中，定期支付生活費用。前幾天親戚來電話要我寄2000元給他，因為我兒子和周圍的小孩子們打鬧，將一個鄰居家的孩子弄傷了，要承擔對方的醫藥費等損失。請問：孩子在被寄養期間造成他人損害的，應由誰承擔賠償責任？

讀者：黃培松

黃培松讀者：

如果你親戚無過錯，那么你兒子給他人造成的損害，應由你夫妻承擔責任。

寄養，是指父母出于某些特殊情形，不能與子女共同生活，無法直接履行撫養義務，因而委托他人代為撫養子女。在寄養的情形下，父母將全部監護職責委托給親戚，扶養子女的具體形式雖有變化，但親屬身份關系并未變更，父母與子女之間的權利義務并未轉移，父母仍然是孩子的法定監護人。我國《民法通則》中規定，未成年人的父母是未成年人的監護人，監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第二十二條規定：“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任?！睋?，你兒子的侵權行為給他人造成的損害，仍應當由你們夫妻承擔民事責任。當然，如果你親戚未盡力履行監護職責，確有過錯的，該親戚應當負連帶責任。如果你們和親戚之間就民事責任的承擔有約定的，則應當按約定處理。

吳律師

肇事司機已賠償的醫療費用能否要求醫保報銷

吳律師：

五個月前，我被邱某駕駛的小車撞成重傷。經交警部門認定，邱某負事故的全部責任，我則無需承擔事故責任。通過雙方協商，邱某已賠償了我包括醫療費用在內的全部損失。近日，我以自己已參加基本醫療保險并按時、按量繳納相關費用，而參加基本醫療保險與邱某侵權是兩種不同的賠償途徑，兩者不能互相代替，也不能互相包含，即我有權同時獲得來自不同渠道的賠償為由，要求另行從基本醫療保險基金中報銷醫療費用，卻被社會保險經辦機構拒絕，理由是在因侵權導致傷害的情況下，只要侵權人已作出賠償，受害人便無權要求從基本醫療保險基金中報銷醫療費用，即我無權獲得雙重賠償。請問：社會保險經辦機構的說法對嗎？

讀者：姚蓮虹

姚蓮虹讀者：

社會保險經辦機構的說法是正確的，即的確你無權同時獲得來自侵權和基本醫療保險基金雙重賠償。

一方面，從民事賠償原則上看，侵權人賠償與基本醫療保險基金支付不能同時并存。的確，醫療保險報銷醫療費用和侵權人賠償醫療費用，是對醫療費用不同渠道、不同性質的處理，但這并不等于兩者可以重疊、可以交叉。因為就侵權損害賠償而言，法律及相關司法解釋將受害人的人身損失分為財產損失和精神損害，而醫療費屬于財產損失的范圍，其賠償應當遵循損失填平原則，即將受害人的損失全面填補，損失多少，賠償多少，使受害人在經濟上不受損失。本案中，既然你從侵權人邱某處獲得了全部的醫療費用賠償，表明你已經不存在醫療費用損失，如果仍然從基本醫療保險基金報銷醫療費用，無疑會使你得到了超出財產損失之外的費用，從而違反了損失填平原則。另一方面，從現有法律規定上看，你的請求為法律所禁止?！渡鐣ｋU法》第三十條規定：“下列醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍：(一)應當從工傷保險基金中支付的；(二)應當由第三人負擔的；(三)應當由公共衛生負擔的；(四)在境外就醫的。醫療費用依法應當由第三人負擔，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付?；踞t療保險基金先行支付后，有權向第三人追償?！奔磋b于國家設立醫療保險制度的目的在于保障公民患病時能得到應有的醫療救治，并不是減輕侵權人的賠償責任，如果可以減輕侵權人的責任，不僅會使社會基本醫療保險基金的利益受損，還會降低侵權人的違法成本，引發侵害他人卻不必由自己買單的道德風險，從而決定了只要是“應當由第三人負擔的”醫療費用，就不能讓社會保險經辦機構承擔，即使已經承擔，社會保險經辦機構也有權向侵權人追償。

吳律師

在產品中使用他人商品條碼，雖難以識別也構成侵權

吳律師：

早在2010年，我公司經向有關部門申請，便取得某種食品條碼的專用權，并一直續展，使用至今。半年前，公司發現個體工商戶肖某在其生產的食品外包裝盒上印有該商品條碼，曾向質量技術監督部門舉報。該部門認定肖某系擅自使用公司的商品條碼，并責令其停止使用，銷毀已經印制的商品條碼包裝?？尚つ骋凿N毀可惜、會增加經營成本為由不予理睬，甚至認為其并沒有使用公司的名稱、商標、包裝，只是為了美觀才隨便一用商品條碼，而別人根本無法憑肉眼從商品條碼中判斷出與公司是否存在關聯，公司不應該小題大做。請問：肖某的行為是否構成侵權？

讀者：邱秀蘭

邱秀蘭讀者：

肖某的行為當屬侵權。

一方面，商品條碼是特定商品唯一的“身份證號”。商品條碼是由一組規則排列的條、空及其對應代碼組成，是表示商品特定信息的標識?！渡唐窏l碼管理辦法》第五條、第十五條分別規定：“廠商識別代碼是商品條碼的重要組成部分。任何單位和個人使用商品條碼必須按照本辦法核準注冊，獲得廠商識別代碼?！薄捌髽I在設計商品條碼時，應當根據應用需要采用《商品條碼》(GB12904)、《儲運單元條碼》(GB/T16830)、《EAN·UCC系統128條碼》(GB/T15425)等國家標準中規定的條碼標識?！奔瓷唐窏l碼與特定商品生產者、銷售者和服務提供者名稱、地址、法定代表人、商品名稱、規格、質量等信息一一對應，具有商品名稱及與商品建立特定聯系的標識作用，在電子商務和商品生產、儲運、配送、銷售等領域，能使機器快速識別此商品與彼商品。另一方面，商品條碼不能想用就用?！渡唐窏l碼管理辦法》第二十一條規定：“任何單位和個人未經核準注冊不得使用廠商識別代碼和相應的條碼。任何單位和個人不得在商品包裝上使用其他條碼冒充商品條碼；不得偽造商品條碼?！奔措m然肖某的目的，可能只是為了美觀、獵奇才隨便使用公司的商品條碼，甚至別人根本無法憑肉眼從中判斷出與公司是否存在關聯，但這并不等于其便可以擅自使用。再一方面，肖某的行為屬于不正當競爭。鑒于肖某與公司同屬食品生產者，其冒用公司的商品條碼，足以使公司的產品在生產、流通、銷售等環節讓人產生誤認，從而妨礙市場的正常秩序，損害競爭對手利益，決定了公司有權依據《反不正當競爭法》，要求其承擔停止侵害、消除影響、賠償損失等民事責任。

吳律師

總經理辦公會減少職工獎金的決定是否有效

吳律師：

去年6月份我們被招聘到一家印務公司工作，經培訓合格后，公司與我們分別簽訂了3年的勞動合同。勞動合同書中約定，我們每月的基本工資是2200元，綜合獎為800元。這一年多來，都是這樣執行的。但在上個月發工資時，我們發現雖然基本工資沒變，綜合獎卻少了400元。我們便一起去找公司領導問為什么減少我們的綜合獎。公司領導的答復是，減少綜合獎是總經理辦公會作出的決定，不是針對你們15名女工，全公司每個崗位的職工綜合獎均有不同程度的降低，必須執行。公司領導還向我們反復解釋，調整職工獎金是總經理辦公會的權限，公司的《工資分配制度改革方案》及《綜合獎金管理辦法》中都有明確規定：獎金分配均由公司根據生產經營等具體情況自行制定。請問：總經理辦公會這樣作出減少職工獎金的決定有效嗎？

讀者：龍女士等

龍女士等讀者：

我國《勞動合同法》第四條規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定?！薄坝萌藛挝粦攲⒅苯由婕皠趧诱咔猩砝娴囊幷轮贫群椭卮笫马棝Q定公示，或者告知勞動者?！卑创艘幎?，公司在決定有關綜合獎這一勞動報酬等涉及職工重大事項時，必須要經過兩個法定程序：一是經職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；二是需要公示，或者告知勞動者。

從龍女士等15名女工所咨詢的情況來看，這家印務公司只是通過總經理辦公會作出了減少職工綜合獎的決定，既沒有經職工代表大會或者全體職工討論，也沒有公示或者告知勞動者。只是當職工前去質詢時才作出解釋，但這種解釋是蒼白無力的，因為通過總經理辦公會作出的這一減少職工綜合獎的決定違背了法定程序，是無效的。龍女士等人可以繼續與公司協商，恢復原有的綜合獎標準，如協商不成，也可以通過勞動爭議仲裁的方式進行維權。

吳律師

（本欄目稿件由龔啟鵬、顏梅生、潘家永、廖春梅、程文華等人提供）