視頻聚合平臺深層鏈接的著作權法規制

翟松成

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073

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視頻聚合平臺深層鏈接的著作權法規制

翟松成

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073

深層鏈接行為的性質認定在學術界和司法實踐中存在較大爭議。作者從理論與實務兩個方面來進行論證，評述“用戶感知標準”與“實質呈現標準”，論證采用“服務器標準”的正當性與合理性。對于未破壞技術保護措施的深層鏈接，設鏈接方不構成對著作權的直接侵權，但在存在主觀過錯的情況下應承擔間接侵權責任。對于破壞技術措施的深層鏈接行為，著作權人和設鏈接方可以以規避技術措施為由提起訴訟，維護自身合法權益。

視頻聚合；深層鏈接；提供行為；服務器標準；破壞技術措施

一、問題的提出

隨著網絡鏈接技術的發展和智能設備的普及，視頻聚合平臺逐步興起。視頻聚合平臺發展主要依托傳統的視頻網站，利用深層鏈接等技術手段，將不同網站的視頻資源聚合到同一平臺上，以供用戶觀看和下載。根據不同視頻聚合平臺所采用的鏈接技術不同，可以將鏈接分為普通鏈接和深層鏈接。普通鏈接是指用戶在瀏覽網頁時可以直接點擊的跳轉鏈接，即用戶在點擊設有鏈接的文字或圖片后，瀏覽器能在脫離設鏈接網站的情況下，顯示出被鏈接的內容，使用戶可以清晰了解到被鏈接網站及內容來源。深層鏈接是指用戶在點擊鏈接標志后，在不脫離設鏈接網站的情況下直接呈現被鏈接內容。深度鏈接與深層鏈接的概念含義不同。深度鏈接是指繞過被鏈接網站主頁直接跳轉到目標網頁的一種鏈接方式。因此深度鏈接也是普通鏈接的一種。普通鏈接在司法實踐中不存在太多爭議，本文主要討論較為特殊的深層鏈接。

我國《著作權法》第十條規定，“信息網絡傳播權，即以有線或無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該規定中并未明確“提供行為”的具體含義。2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中，將“上傳至服務器，設置共享文件或利用文件分享軟件等方式”使得公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為認定為“提供行為”。同時，該規定的第五條將“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品”也認定為提供行為。目前，關于深層鏈接的法律規制問題在學術界和司法實踐當中都存在著較大爭議。爭議的焦點主要在于深層鏈接的定性：即深層鏈接行為是否構成信息網絡傳播權中的“提供行為”，以及深層鏈接行為是否有可能構成對信息網絡傳播權的直接侵權。

視頻聚合平臺的發展為用戶獲取所需資源提供了便利。但是與此同時，設鏈接網站可以通過深層鏈接技術在無需支付任何版權費用的情況下提供網絡服務，在一定程度上架空了著作權人對其作品傳播的控制，損害了著作權人的利益。本文將從深層鏈接的定性問題出發，圍繞我國司法實踐的具體情況，探索深層鏈接的著作權法規制模式。

二、信息網絡傳播行為的認定

我國《著作權法》對信息網絡傳播權的規定來源于《世界知識產權組織版權條約》第八條的“向公眾傳播權”。從相關定義來看，信息網絡傳播權主要有兩個構成要件，即“以有線和無限的方式向公眾提供作品”和“使公眾在其選定的時間和地點獲得作品?！痹诘谝粋€構成要件中，“提供行為”為主要的爭議焦點?！妒澜缰R產權版權條約》中將“提供”定義為“the initial act of making the work available”，即為初始提供行為，也就是將作品置于一種使公眾能夠獲得的狀態。這里不僅僅指將作品上傳到服務器中，同時要求該作品具有公眾獲取的可能性。第二個構成要件旨在將“信息網絡傳播權”與其他專有權利區分開來，強調信息網絡傳播權的“交互式’特點。

在探究視頻聚合平臺深層鏈接法律規制途徑的過程中，我們首先需要分析深層鏈接與信息網絡傳播權的關系，明確深層鏈接是否落入信息網絡傳播權的控制范圍，以及深層鏈接是否有可能構成對信息網絡傳播權的直接侵權。由于對“提供行為”的理解不同，在學術界和司法實踐中存在著對信息網絡傳播行為不同的認定標準。

(一)服務器標準

目前，服務器標準是各國司法實踐中認定信息網絡傳播權直接侵權的主要標準。許多學者對服務器標準做出了不同的解讀。一般來說，服務器標準的含義為：認定一行為是否屬于信息網絡傳播行為應當以作品是否儲存在服務器上為判斷標準。如果作品存在于行為人的服務器上，那么該行為構成信息網絡傳播行為。如果作品不存在于行為人的服務器上，那么該行為僅屬于網絡服務提供行為，受避風港原則的保護。①根據服務器標準，在視頻聚合平臺侵權案件中，由于設鏈接網站并未將作品儲存在其服務器當中，如果設鏈接網站沒有破解對方技術措施且被鏈接視頻為合法上傳作品，則不構成對信息網絡傳播權的侵權行為。如果設鏈接網站明知或者應知被鏈接網站所提供的作品侵犯作者著作權仍然提供鏈接服務則應當承擔間接侵權責任。

美國的Perfect10訴Google案為采用服務器標準的典型案例。在本案中第三方網站未經Perfect10的許可將圖片上傳至自己的服務器中。Google作為搜索引擎提供者將第三方網站的圖片以縮略圖的形式展示在自己的頁面中。Perfect10公司主張認定Google直接侵權。法院在審理中采用“服務器標準”，由于Google并未將圖片儲存在自己的服務器上，其作用僅僅是使得用戶與第三方網站建立聯系，瀏覽儲存于第三方網站上的圖片，因此該行為僅僅能夠構成間接侵權。②服務器標準的支持者認為，服務器標準能夠最大限度的維護著作權人、網絡服務提供者和用戶三方利益的平衡，它能夠促進網絡鏈接技術的發展，也得到了各國的普遍適用。

然而服務器標準自身存在著一定的局限性。首先，服務器標準強調行為人是否將作品上傳到自己的服務器當中。假設網絡用戶將作品上傳至不公開的服務器中，他人在未經該用戶許可的情況下利用深層鏈接等技術將該作品公開。此時采用傳統的服務器標準僅能將該行為認定為間接侵權。這明顯是不合理的。信息網絡傳播權不僅包括“以有線或無線的方式向公眾提供作品”，更強調“使公眾能夠在其選定的時間或地點獲得作品”。未經許可公開儲存在他人服務器上的作品實質上已經構成了對信息網絡傳播權的直接侵權。此外，視頻聚合平臺所采用的深層鏈接與普通鏈接的不同就在于聚合平臺的設鏈接者是以自己的名義展示作品，此時強調將作品上傳至服務器而忽視設鏈接者作品提供的實質效果不利于維護著作權人的合法權益。

(二)用戶感知標準

用戶感知標準是指以“用戶的感知”作為判斷是否構成“提供行為”的標準。根據該標準，只要網絡用戶對設鏈接者提供的作品可能發生誤認，就可以將該設鏈接行為認定為信息網絡傳播行為，從而有可能構成直接侵權。用戶感知標準在一定程度上彌補了服務器標準的不足，強調網絡傳播的實質效果與用戶的直觀感受。根據用戶感知標準，若設鏈接者有充分證據證明其以有效方式向用戶提示了作品的URL地址信息，則無需承擔侵權責任。

同時，用戶感知標準也存在一定缺陷。用戶感知標準強調用戶的主觀感受，在實踐中難以做出較為客觀的認定。此外，判斷是否構成對信息網絡傳播權的直接侵權應當從信息網絡傳播權的控制范圍來分析而不應強調任意性較強的用戶感受。用戶感知標準實質上是為著作權人創設了新的“設鏈權”，容易使著作權侵權行為與不正當競爭行為發生混淆，不利于維護各方利益平衡。

(三)實質呈現標準

根據實質呈現標準，只要設鏈接網站采用深層鏈接技術將他人的作品展示在自己的網頁上，那么設鏈接者就應當被認為是作品的提供者。實質呈現標準強調設鏈接者對傳播內容的實際控制，而不關心設鏈接行為是否實際損害到了著作權人的利益。實質呈現標準并非禁止一切深層鏈接行為，在合理使用或者經過許可的情況下，深層鏈接仍然可以得到適用。

實質呈現標準為解決聚合平臺侵權糾紛提供了新的解決思路，但是該標準有過分保護著作權人之嫌。在網絡傳播過程中，著作權法立法目的在于維護好著作權人、網絡服務提供者、用戶三方利益的平衡，采用實質呈現標準無疑會對“聚合”這種新興的商業模式造成巨大的打擊。盡管可以通過合理使用或者許可的方式緩和實質呈現標準所帶來的影響，但仍有可能損害互聯網的創新，不利于互聯網發展。

三、司法實踐中深層鏈接的侵權認定

隨著聚合平臺的發展，司法實踐中已經出現了許多深層鏈接侵權糾紛，法院在審理案件過程中也形成了較為統一的審判思路。接下來本文將從實際案例出發，對司法實踐中深層鏈接的侵權糾紛作類型化分析。

(一)司法解釋與司法實踐中對信息網絡傳播行為的界定

在司法實踐中，處理深層鏈接侵權類案件主要依據《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。(以下稱2012年《司法解釋》)該司法解釋采用了“服務器標準”并對“服務器標準”做擴大解釋，認為“提供行為”不僅僅包括將作品上傳至公開服務器的行為，還包括通過文件分享等技術將作品置于公開網絡當中的行為。這里將“提供行為”理解為將作品上傳至各種廣義的服務器當中，包括各種可以提供文件共享功能的設備和技術。服務器標準內容清晰、方便認定，目前已經成為我國信息網絡傳播行為唯一的認定標準。

(二)舉證責任分配

采用服務器標準并非意味著對視頻聚合平臺深層鏈接行為采取一味的放任態度。面對服務器標準可能帶來的不利影響，司法實踐中往往在舉證責任分配與證據認定方面向著作權人一方傾斜。即在案件審理過程中，首先推定經營者將作品上傳到了服務器中，經營者需要對自己實施的行為的僅為鏈接行為而非作品提供行為承擔舉證責任，并且設置較高舉證標準。例如，在北京天天藝術有限公司與東莞市新動力網絡科技有限公司侵害作品著作權一案中，新動力公司提供的證據有：1、視頻的截圖上有被鏈接網站的水??；2、播放器右下角有被鏈接網站的標識；3、視頻播放前有被鏈接網站的標識和廣告；4、視頻地址顯示為被鏈接網站的URL地址；5、使用涉案視頻未植入廣告也未提供視頻的下載服務。據此，法院認定新動力公司實施的為深層鏈接行為而非內容提供行為。在類似的案件中，被告還有可能舉證稱自己已網頁中發表聲明稱視頻內容來源于第三方網站。在不同案件中，法官需要根據相關證據以及案件的具體情況，采用較為嚴格的“高度蓋然性”標準對被告的行為予以認定。③

(三)“明知”與“應知”

如果被告的行為已被認定為鏈接行為，那么只有在被告“明知”或“應知”被鏈接網站內容侵權的情況下才有可能構成間接侵權。法院在審理過程中需要確定被告是否盡到了應有的注意義務。在實踐中，對“明知”的判斷主要依據設鏈接者是否收到了權利人的相關通知。雖然“明知”是一種心理狀態，但是只有在有外部證據證明的情況下才能了解設鏈接者的主觀情況。對“應知”的判斷一般采用“紅旗標準”。在被鏈接視頻為熱門影視作品或設鏈接者不僅提供了視頻內容而且主動對視頻進行了選擇、推薦、整理等情況下，足以構成設鏈接者“應知”，設鏈接者應當承擔間接侵權責任。案件審理過程中，被告往往以自己一經通知便刪除相關鏈接、視頻內容知名度不高、自己通過該視頻獲得的收益很低、被鏈接網站具有較好的資信等理由來說明自己盡到了注意義務。④設鏈接者是否盡到了審查義務應根據具體情況分析。例如，在福建網龍計算機網絡信息技術有限公司與北京盛世驕陽文化傳播文化有限公司著作權侵權一案中，法院審理認為，由于被鏈接網站與設鏈接網站存在合作關系，設鏈接網站所提供的鏈接為定向鏈接，因此設鏈接網站有義務也有合理途徑對視頻內容予以審查。此外，結合設鏈接網站對視頻內容進行了選擇、整理、推薦等行為，認定設鏈接網站在主觀上存在過錯，應當承擔間接侵權責任。⑤

(四)合作關系下侵權責任認定

由于聚合平臺直接采取深層鏈接存在較大侵權風險，因此在司法實踐中出現了一種新的典型情況：被鏈接網站超過授權范圍與設鏈接網站合作，被鏈接網站向設鏈接網站開放鏈接端口，設鏈接網站建立指向被鏈接網站視頻內容的鏈接。在這種情況下設鏈接方的行為認定在司法實踐中存在較大爭議。例如，在醋溜網信息技術有限公司與北京盛世驕陽文化傳播有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，城市在線公司與醋溜網簽訂《合作協議》，在合作中醋溜網公司提供視頻資源，采用醋溜網向城市在線公司提供接口的方式傳播視頻內容。法院審理認為，盛世驕陽公司授權醋溜網提供涉案電視劇，同時明確限制醋溜網不得以任何方式許可第三人使用。城市在線公司與醋溜網合作中未對涉案電視劇的授權范圍和權限予以確認，存在過錯，根據2012年《司法解釋》應予醋溜網公司承擔共同侵權責任。⑥然而在北京動藝時光網絡科技有限公司與北京盛世驕陽文化傳播有限公司侵害作品信息網絡傳播權一案中，法院審理認為北京動藝時光公司提供的僅僅是鏈接服務，不侵犯盛世驕陽公司對該電影的信息網絡傳播權，不應承擔賠償責任。

以上兩個案例代表了法院在審理過程中的兩種思路。一種思路認為，設鏈接方與被鏈接方通過分工合作的方式共同實施侵權行為，應當承擔共同侵權責任。另一種思路認為，設鏈接方僅僅提供鏈接服務，雙方的合作僅僅能夠幫助被鏈接網站擴大傳播范圍，因此設鏈接者僅有可能構成間接侵權而沒有可能構成直接侵權。筆者贊同第二種思路。雖然被鏈接網站超過授權范圍與設鏈接網站合作，對著作權人造成了一定的損失。但是著作權人利益的喪失并非設鏈接網站直接侵權的充分條件。此外，著作權人通過合同許可被鏈接網站實施信息網絡傳播行為，根據合同相對性原則，對合同以外的第三方，即設鏈接網站，并不具有約束力。設鏈接網站與被鏈接網站存在合作，但是在合作過程中，設鏈接網站僅提供鏈接服務，不構成2012年《司法解釋》第四條“網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品的行為”，因此不應當承擔共同侵權責任。為達到利益平衡，著作權人可以向被授權平臺主張違約責任，在設鏈接網站存在主觀過錯的情況下要求設鏈接網站承擔間接侵權責任。

四、深層鏈接的法律規制途徑

目前，在學術界和司法實踐中對深層鏈接行為的認定存在著一定爭議。筆者認為，在當前背景下仍應當堅持服務器標準。從本質上來看，服務器標準目前最為客觀的一種標準。用戶感知標準作為一種主觀標準，具有較大的任意性，在司法實踐當中，法官難以對依據這一主觀的標準來做客觀的評判。實質呈現標準更有利于保護著作權人利益，但其自身存在著難以彌補的缺陷，通過行為的效果來認定行為的性質本身就是不合理的。例如，在某一刑事案件中，被害人死亡，法院在審理過程中需要結合主客觀情況對行為人行為的性質予以認定，認定的結果可能為故意殺人、故意傷害致人死亡、過失致人死亡等。但是法官不能僅僅根據被害人死亡這一結果認定行為人行為的性質。同理，采用實質呈現標準不僅難以從本質上維護好著作權人利益，反而有可能損害互聯網創新。

誠然，服務器標準也存在缺陷。筆者認為，隨著科學技術的發展我們應當不斷完善服務器標準，通過法律解釋的方式豐富其內涵，維護相關方利益的平衡。首先，應將“上傳至公開的服務器”做廣義的理解，不僅僅包括上傳至公開服務器還包括一切將作品上傳至公開網絡當中的行為。這里強調的不是上傳行為本身，而是使作品由不可被公眾獲取的狀態轉為可以為公眾獲取的狀態。⑦具體而言，對于已經上傳至公開網絡當中的作品，深層鏈接行為無法構成信息網絡傳播行為。對于未上傳至公開網絡中的作品，深層鏈接行為使得作品公開，應被認定為信息網絡傳播行為。服務器標準指向的主體不是作品的儲存者，而是將作品置于公開網絡中的“上傳人”。

有學者認為服務器標準更有利于設鏈接者，不利于維護著作權人利益。深層鏈接行為的確給著作權人造成了一定的利益損失，在具體實踐中，已經有著作權人與被授權平臺約定違約責任、舉證責任分配傾向著作權人等方式矯正可能造成的利益不平衡。筆者認為，除此之外還可以依據“破壞技術措施”來對深層鏈接行為予以規制。下文將以被鏈接平臺是否采取技術措施保護來分別論述。

(一)未破壞技術措施的深層鏈接行為

未破壞技術措施的深層鏈接行為一般來說有兩種情況：第一種為上文提到的設鏈接網站與被鏈接網站合作，被鏈接網站開放鏈接接口，設鏈接網站采用深層鏈接的方式使用作品的行為。本文對此不再贅述。第二種情況為被鏈接作品并未采取任何技術保護措施，設鏈接網站直接通過深層鏈接的方式使用作品的行為。在這種情況下，作品仍然是由被鏈接網站的服務器向公眾傳播，深層鏈接行為僅僅擴大了傳播的范圍，并不構成信息網絡傳播行為。在具體的侵權糾紛中，根據“用戶感知”和“實質呈現”可以推定設鏈接者實施了內容提供行為，設鏈接者應舉證證明自己提供的僅為鏈接服務。若著作權人在授權時要求被授權平臺采取技術保護措施，或要求被授權平臺不得采取深層鏈接等方式許可第三方使用作品，則被授權平臺應當承擔違約責任，不應承擔侵權責任。若設鏈接網站的行為構成不正當競爭，則應當受到《反不正當競爭法》的規制。

(二)破壞技術措施的深層鏈接行為

根據《著作權法》第四十八條，《信息網絡傳播保護條例》第十八條和十九條的相關規定，行為人破壞技術保護措施應當根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；損害公共利益的，應當承擔行政責任；情節嚴重，構成犯罪的應依法追究刑事責任。依據上述規定可知，著作權人有權通過設置技術措施來保護自己的專有權利，破壞技術保護措施本身就構成了一種特殊的直接侵權行為。

反對依據“破壞技術措施”來規制深層鏈接行為的觀點有：1、當著作權人與被鏈接網站分立的情況下，著作權人難以依據“破壞技術措施”來保護自己的權益。2、技術措施有損于網絡開放，使得著作權人支付過多的成本，同時在技術措施不斷加強的情況下抑制了公眾對信息的接觸。

針對上述的第一種觀點，在《著作權法》中，技術措施本身是獨立于信息網絡傳播權的一種保護機制，它是一種自我防御手段。其針對的不是直接侵犯著作權的行為，而是損害相關權利人利益的行為。因此，被鏈接網站可以不經過著作權人同意對規避技術措施的行為提起訴訟。同時，在網絡環境下，設置技術措施的目的就是為了保護信息網絡傳播權人的合法權益。即使著作權人并未直接設置技術保護措施，在合法權益受損的情況下也有權提起訴訟。針對上述的第二種觀點，首先，目前大多數視頻平臺已經采取了一定的技術措施，因此依據“破壞技術措施”相關規定來規制深層鏈接行為并不會使權利人支付更多成本。此外，依據“破壞技術措施”相關規定僅僅是為保護權利人合法權益提供了一條新路徑，只要權利人采取了普通用戶無法輕易規避的技術措施就可以對設鏈接者規避技術措施的行為提起訴訟，并不會鼓勵設鏈接網站和被鏈接網站卷入“盜鏈”和“反盜鏈”的戰爭中。技術措施只是自我保護機制，即使自我保護機制失靈還有法律作為維護權利人合法權益的最后一道防線。

在司法實踐中，被鏈接網站以破壞技術保護措施為由提起訴訟的情況很少，主要是由于原告的舉證責任過重，原告不僅需要證明自己采取了合理的技術保護措施，還需要證明被告破壞了該技術措施。針對該問題可以采用舉證責任倒置，推定大型視頻網站采用了技術保護措施，或者原告只需提供初步證據證明無法運用搜索引擎等工具查找到作品的真實網址。由被告舉出反證，證明可以通過一般手段找到涉案作品網址并設置深層鏈接。⑧被鏈接網站通過采取一定的技術保護措施，不僅能夠通過會員費等方式向廣大用戶獲取收益，而且能夠防止第三方網站以深層鏈接的方式向公眾傳播作品。即使技術保護措施被規避或破解，被鏈接網站還可以依據保護技術措施相關規定提起訴訟，保護自身合法權益。

五、結語

視頻聚合網站和視頻聚合APP使網絡用戶更為便捷地獲取所需資源，無疑具有一定的社會價值。如何認定深層鏈接行為的性質關系到“聚合”這種商業模式的發展以及互聯網技術的創新。深層鏈接作為一種鏈接技術，其技術本身是中立的，但是它的出現打破了內容提供與網絡服務提供之間原本清晰地界限，影響到了整個視頻行業的利益格局。在現有的法律框架下，我們應當順應技術發展趨勢，明確信息網絡傳播行為的認定標準，結合保護技術措施相關規定以及舉證責任轉移等方式維護著作權人、網絡服務提供者、網絡用戶三方之間的利益平衡。

[ 注 釋 ]

①芮松艷.深層鏈接行為直接侵權的認定——以用戶標準為原則，以技術標準為例外[J].中國專利與商標，2009(4).

②See Perfect 10 v.Google，508F.3d 1146，1161，footnote 7(9th Cir.2007).

③廣東省東莞市中級人民法院(2015)東終法知民終字第159號.

④何瓊，呂璐.聚合型平臺深層鏈接侵權問題研究[J].電子知識產權，2015(10).

⑤北京知識產權法院(2016)京73民終136號.

⑥北京知識產權法院(2015)京知民終字第365號.

⑦王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及規制[J].法學，2016(10).

⑧同注釋⑦.

[1]王遷.網絡環境中的著作權保護研究[M].北京：法律出版社，2011.

[2]王遷.網絡環境中直接侵權的認定[J].東方法學，2009(02).

[3]崔國斌.加框鏈接的著作權法規制[J].政治與法律.2014(05)

[4]崔國斌.得意忘形的服務器標準[J].知識產權，2016(08).

[5]馮剛.涉及深度鏈接的信息網絡傳播權糾紛問題研究[J].知識產權，2016(08).

[6]劉文杰.信息網絡傳播行為的認定[J].法學研究，2016(03).

D

A

2095-4379-(2017)09-0006-04

翟松成(1996-)，女，漢族，山西晉中人，中南財經政法大學法學院，2014級本科生，研究方向：知識產權法。