淺析我國破產管理人指定制度的完善

陳勝利

浙江浣紗律師事務所，浙江 諸暨 311800

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淺析我國破產管理人指定制度的完善

陳勝利

浙江浣紗律師事務所，浙江 諸暨 311800

為配合《中華人民共和國企業破產法》的實施，2007年4月4日最高人民法院審判委員會第1422次會議通過了《最高院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》?，F行破產法新確立的管理人制度及管理人選任、指定等系列附隨制度取代了舊的破產操作模式下以政府人員為主導的“清算組”制度，具有進步性。但管理人指定制度作為破產管理人制度施行的核心，隨著破產實踐的不斷深入，其存在的問題日益凸顯，部分附隨規定亟待完善。

破產管理人指定制度；不足；完善

一、破產管理人指定制度在我國的實踐

破產管理人指定制度與破產管理人制度密不可分。破產管理人，在我國破產立法及實踐中，是指破產案件受理后由人民法院指定，并在其指導和監督下全面接管債務人資產并負責對債務人資產保管、清收、評估、處分和分配，全面接管破產事務的專門機構。無疑，破產管理人在破產程序中至關重要，破產管理人制度也是現行破產法制度運轉的核心內容?！蹲罡咴宏P于指定管理人的的規定》、《最高院關于確定管理人報酬的規定》從破產管理人的資格、選任、指定、職責、報酬及法律責任等各個方面，較為全面的闡述了破產管理人制度在我國的實施細則。根據上述法律規定，我國現行管理人資格實行管理人名冊制度。由人民法院編制管理人名冊，個案管理人原則上應從管理人名冊中指定；個案存在《指定管理人規定》第十八條情形的，可以指定清算組作為管理人?？紤]到我國至今尚未建立起統一的管理人行業自治協會，無法像法、德等發達國家一樣直接從專門的管理人名單庫或管理人行業協會提供的名冊中直接選任管理人，管理人名冊制度無疑是符合現實需要的，在一定程度上體現了程序公正、權利分散及制約與監督，同時有利于管理人團隊之間的良性競爭，吸納優秀的管理人團隊從事破產實務。

管理人指定制度是個案管理人指定規則，是破產管理人制度施行的重中之重?！蹲罡咴宏P于審理企業破產案件指定管理人的規定》第二十條、二十一條及二十二條分別規定了現行管理人指定制度的三種方式，即：隨機方式指定管理人、競爭方式指定管理人及推薦方式產生管理人。根據上述規定及有關解釋，針對一般破產案件，人民法院應按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式指定管理人，此處一般破產案件主要是債權債務關系較為明朗，債務人企業資產較為集中且資產不多的破產案件；而對于含商業銀行、保險公司等金融機構或在地區范圍內有較大影響，財產較為分散的案件，人民法院可以采取競爭方式選定管理人，現行規定對競爭方式指定管理人的具體操作辦法均有較為詳盡的解釋；對于經行政清理、清算的金融機構破產案件可以在金融監督機構推薦的情況下采取推薦方式指定管理人方式。

二、破產管理人指定制度在我國實踐中的不足

(一)人民法院指定個案管理人對破產利害關系人各方意志考慮不足

根據破產法規定：管理人的指定由人民法院決定，債權人會議對管理人不能依法公正履職或不能勝任職務的情形有權形成更換管理人的債權人會議決議并書面申請人民法院予以更換，但管理人最終是否應繼續擔任由人民法院最終決定，且人民法院一經作出個案管理人是否繼續擔任的決定管理人及債權人均無途徑行使復核申請。而司法實務中除部分管理人被相關部門取消執業資格或出現解散、破產等事由的，個案管理人擔任一般從破產案件受理之日起不會發生改變，且絕大部分債權人對有權以債權人會議行使針對管理人指定的異議權并不知曉。筆者認為管理人指定及管理人履職關系債權人、債務人的切身利益，對于破產程序的進展存在實質性影響。實務中絕大部分案件為人民法院隨機指定管理人，對一般的破產清算案件，筆者認為管理人的專業素養還是能夠勝任履職要求的，但是個案中隨機方式指定的管理人難以體現有重整可能性及重整價值案件對管理人的特殊要求。重整程序中對于資產重組、債務減免、商業談判、出資人權益調整、戰略投資人引進等均對管理人有更深層次能力、素養的要求，而此時部分管理人對于此類以商事談判為主的重整程序并不精通，往往結果就是清算了之，而此時一般情況下人民法院亦不會依職權或依申請更換管理人，這明顯不符合司法實務的要求。

(二)“無產可破”案件一味隨機指定不利于市場化的管理人團隊建設

從各國破產案件中管理人報酬的獲取情況來看，大部分甚至80%左右的破產案件是無報酬或無合理報酬的①，對于該類案件經人民法院審查立案后，一般均為隨機方式確定管理人。隨機方式指定管理人的程序設置本是為防止管理人指定過程中人為因素的不當干預，避免道德風險。筆者認為根據現行司法實務中破產案件的實際狀況管理人的隨機指定程序正義極有可能帶來的就是實質上的不公正。破產管理人一般由律師事務所或會計師事務所等中介機構擔任，這也決定了破產管理人的市場商業屬性，中介機構雖承擔著一定的社會責任，但靠勞務報酬維持生計必將是其最終目的。筆者所在地區的破產案件大都存在以下共通點，即債務人企業長期停產停業；接管現金或銀行存款極少；設備、可移動資產在破產管理人接管前不知去向；主要資產廠房及其他財產設立抵押；職工工資未結清等，該類案件(且實務中絕大部分為該類案件)經清算以后極有可能支付審計、評估等破產費用后管理人無任何報酬可記取或報酬明顯偏低。雖然實務中部分地區政府財政及人民法院聯合推出援助金、互助金制度，但一方面該種方式并未從制度上解決隨機指定的弊端，另一方面援助、補助金額對于個案中破產管理人履職實際的工作量、承受的工作壓力及同行業執業群體的平均收入水準相比，差距巨大。而人民法院一味追求程序正義以隨機方式指定案件無法就個案進行協調搭配，有可能出現部分中介機構運氣不好，長期辦理該類案件。前期履職管理人墊付大量資金，后期報酬偏低甚至沒有，援助金的支付亦遠遠不能與管理人團隊付出的勞動相匹配，已經造成實質上的不公正。長此以往，管理人機構對破產業務視為畏途，對擔任管理人工作采取消極態度甚至退出管理人業務領域，此類情形在各地實踐中已有發生。

(三)競爭、推薦指定方式適用空間小，無法滿足特殊案件對管理人需求

根據《指定管理人規定》第二十一條、二十二條相關規定，現行競爭方式指定管理人的做法主要適用于金融機構破產或在全國范圍內有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的破產案件，而推薦方式指定管理人的規定更是僅僅適用于已經行政清理、清算的金融機構破產案件。筆者在前文已經提及，實務中絕大部分企業破產案件為中小企業，此類企業典型特點即為無資產或主要資產設定抵押，針對該類案件人民法院一般采用隨機方式指定管理人。實務中對于部分市級管理人來說，可能從入管理人名冊履職至今，未參與到任何一起競爭方式或推薦方式指定管理人的破產案件，一方面這是現行破產法規定中對于競爭方式、指定方式指定管理人范圍規定小所致，另一方面也與人民法院不加區分中小企業的具體特性一味采用隨機指定有關。實務中部分中小企業在本地區同行業及產業鏈中均具有相當重要的地位，部分企業生產至今已經近20年，無論是商標、商譽等無形資產，還是生產線、技術工人、生產設施及辦公廠房等有形資產均具有相當的價值，但往往深陷擔保鏈、巨大經營危機、經營理念落后等致使企業狀況愈下直至破產。針對該類案件企業破產清算或者重整之路與管理人的指定、履職有著極為重要的關系。而該類案件根據法律規定人民法院往往仍采用隨機方式指定管理人，這明顯無法滿足個案對資深管理人的需求。同時對于舊法實施期間爭議極大的“清算組”，現行破產法確定予以保留并明確了具體的適用范圍。長期以來“清算組”因獨立性差、專業素養不足、缺乏民事責任承擔能力等問題而飽受非議，但部分地區法院仍傾向于指定清算組而輕視社會中介機構管理人。

(四)破產法對于人民法院指定管理人時間的立法規定不完善

《破產法》第十三條規定：人民法院在受理破產案件時，應當同時指定管理人。實務中由于立法對破產案件受理規定的時間較短、競爭方式產生管理人時間較長及案件移送債務人所在地基層法院審理需要高級法院批復等問題導致破產案件受理時管理人并不能同時指定。而此時一般破產各利害關系人及上級法院對此事均不作追究。但筆者認為就此衍生的法律問題應當值得我們重視：管理人接管時間；管理人接管前債務人財產不當減損如何解決；不能同時指定程序違法事宜應如何解決。

三、我國破產管理人指定制度的完善意見

(一)突破管理人隨機指定限制，部分案件推行個人管理人指定

在破產管理人的指定上，現行法主要考慮到程序的公正、公平，防止指定過程中人為因素不當干預，故更多采用的是隨機方式指定管理人。實際上實務中“無產可破”案件大量存在，很多地區管理人一直處于“虧損”狀態，部分管理人甚至希望人民法院不要指定其擔任個案管理人職責。2017年2月6日，最高院又出臺針對“執轉破”的實施細則，可以預見到大量執行陳年積案、無財產可供執行案件、抵押財產變賣不能致使程序終結案件等執行案件轉入破產程序，此類案件經過破產程序普通債權清償率極有可能為0。筆者認為根據破產實務中無產可破案件大量存在并將持續增加的現實情形，可以逐步放寬對人民法院的隨機方式指定管理人的限制，適當允許在部分“無產可破”的案件中由人民法院直接指定管理人。其次對于該類案件中相對而言債權債務關系清晰，資產較為集中、案情較為簡單的案件，可以適當考慮隨機方式指定或直接指定個人管理人履職?，F今管理人制度實行中，個人管理人制度在我國亦未得到有效實施，司法實踐中有一種聲音極具代表性，即“個人管理人在破產業務能力及承擔賠償責任能力方面與中介機構管理人差異極大”，這也可以一定程度上反映出個人管理人制度推行的障礙。但筆者認為，我國法律規定了個人管理人指定制度的適用情形及個人管理人名冊的制定規則，在一定程度上來說，入選個人管理人名冊的自然人可以視為能夠完成破產業務要求的基本素養。對于債權債務關系較為簡單，債務人財產相對集中的破產案件其完全可以以自身的實務經驗及自身專業素養完成管理人履職的要求；而針對賠償責任能力的問題，我認為現法律規定已明確個人管理人執業責任保險的交納及適用，在部分案件中可以適時推動個人管理人指定。最后筆者認為應賦予債權人、債務人及破產各利害關系人在管理人指定方面一定的參與權。實務中如債務人、債權人會議對人民法院指定的管理人有異議且異議成立并形成決議提交人民法院，人民法院應遵循債權人意思自治原則，可以指定被推薦的社會中介機構擔任破產管理人。

(二)對“無產可破”案件進行歸類，健全完善破產援助金的適用

破產案件審理法院經過大量破產案件辦理后，一般破產案件審查受理階段對債務人的整體情況及可供分配的財產會形成比較直觀的看法。筆者認為此類案件人民法院可以一定標準確定債務人資產“多”、“少”，在以隨機方式指定此類案件時管理人分別在兩類案件中排隊輪候，利益均沾、風險共擔，這樣一定程度上可以在地區管理人之間形成公平競爭、有序合作的局面。其次筆者認為各地援助金、互助金等制度的適用應出臺具體細則，現行部分地區援助金、互助金等制度適用處于摸索過河階段，一系列制度規范不甚成熟。筆者認為首先對于個案管理人履職成本明顯高于可援助額度的，可以與審理法院對接實際情況后考慮適當突破，以填補管理人損失，防止管理人道德風險發生；針對基本上“無產可破”的案件，在現行實踐中管理人接管時往往銀行賬戶及企業現金資產均極低，甚至為零，此類案件中，筆者認為應建立健全破產費用預支機制。由政府財政部門撥款，在破產案件受理后經管理人申請、人民法院及資金小組審批提前預支部分款項作為管理人前期履職費用，以提高管理人工作的積極性及能動性；最后破產援助金的設立應對個案職工債權進行兜底保證，在破產清算后無力清償職工債權或具有優先性質人身債權，可由援助金對職工債權予以確保，以防止無力償債情形下政府不作為而把所有矛頭指向管理人，減輕管理人來自各方的壓力。

(三)擴大競爭指定管理人范圍，嚴格“清算組”指定程序

就競爭方式法律規定范圍小的問題，筆者認為應擴大競爭方式指定管理人的案件范圍。對于部分經人民法院初步審查具有特殊資質、存在重整價值、重整可能性或對于管理人經驗、業務能力有特別要求的破產案件盡量采取以競爭方式指定管理人的方式確定破產管理人。而針對推薦方式指定管理人，浙江省高院綜合本省實踐已進行有益探索，即“對有關單位推薦的管理人，如推薦理由存在合理性并經人民法院審核研究同意的，該管理人可以列入隨機或競爭方式產生管理人的備選名單”。該指定規定一定程度上是對推薦方式產生管理人的另類適用，對破產參與人各方的意志予以考慮，兼具利害關系人意思自治及人民法院指定管理人的程序正義，具有借鑒意義。同時現行法須嚴格限制“清算組”的指定，對于部分案件確有需要保留或指定“清算組”的，應經經嚴格聽證程序，了解“清算組”的實施方案及債權人意見后，報上級法院同意方可適用指定“清算組”作為管理人的方式。

(四)立法修改對管理人指定時間的規制

筆者認為實務中破產案件受理時不能指定管理人的情況如要從根本上糾正解決，需根據現實情況修改關于現行法對于破產案件受理時同時指定管理人的要求。第一、原則上人民法院在受理破產案件的同時應同時指定管理人；第二、法律應創設規定不能同時指定管理人的“但書”規定，明確人民法院在何種情形下可以延遲指定管理人并不用負擔不利后果，并且確定管理人指定的最遲期限，以適應個案特殊情況具體需要及防止破產程序過分遲延；第三、明確規定因延遲指定管理人產生的債務人財產接管真空期及風險規避辦法，并視情況不同人民法院可以采取不同措施，如管理人已經確定但決定書尚須延遲下發的，人民法院可以靈活確定管理人接管時間；如管理人尚未確定的，人民法院可視情況直接對債務人財產采取保全措施，以防止債務人財產的減損。

四、結語

《破產法》實施十年來，在根本解決債權債務、企業退出市場機制渠道建立上發揮了重要作用，破產管理人制度作為破產法施行的核心，其方方面面備受國內專家學者、實務工作者關注。本文著眼于破產管理人指定制度立法目的與實務情況無法有效契合的情形下，指定制度應如何在立法層面及實務實踐中完善、健全。筆者認為部分案件對隨機管理人指定方式的突破正逐步成為一種必須，立法對破產管理人指定制度及附隨制度的逐步完善亦勢在必行。不足之處，敬請指正。

[ 注 釋 ]

①王欣新.破產管理人制度立法完善問題研究[J].法治論壇，2010(4).

[1]王欣新.中國破產法發展歷程回顧與展望[M].北京：中國法制出版社，2008.10.

[2]王欣新.破產管理人制度立法完善問題研究[J].法治論壇，2010(4).

[3]王忠壽.我國的破產管理人制度探析[N].人民法院報，2013.12.

[4]吳大平，陳俊海.淺析我國破產管理人制度及其立法完善[J].山東審判，2014.2.

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2095-4379-(2017)21-0017-03

陳勝利(1970-)，男，漢族，浙江諸暨人，碩士，就職于浙江浣紗律師事務所，研究方向：民商法。