交通建設工程管理地方立法問題初探

◎ 曾慶元

交通基礎設施是服務城鄉居民交通出行的公共設施和保障商品流通的公共服務系統，其在建設階段一般被稱為交通建設工程[1]。由于交通基礎設施的重要地位，加強交通建設工程管理立法 （以下簡稱交通建設地方立法），在有法可依的前提下實現交通建設工程的依法治理，已經成為一種社會共識。近年來，各地陸續開展了一些地方立法實踐，如浙江省人民政府頒布 《浙江省交通建設工程質量和安全生產管理辦法》，云南省人民政府頒布 《云南省交通運輸工程造價管理辦法》，湖南省人大常委會制定 《湖南省交通建設工程質量與安全生產條例》，等等。但關于交通建設地方立法的理論探討不多，致使立法工作缺少理論支持。筆者因此不避淺陋寫下此文，希望有拋磚引玉之效。與其他立法相似，開展交通建設地方立法也必須具有相應的條件。長期從事立法工作的前輩闞珂先生認為，立法條件是否成熟可以通過四個方面來判斷：一是規范對象是否明確；二是規范對象的基本規律是否已經掌握；三是對相關問題的研究是否深入全面；四是是否具有客觀必要性[2]。筆者對此論斷深以為然，本文也將借鑒這一思考路徑。

一 交通建設地方立法的必要性

對于開展交通建設地方立法的必要性，目前鮮見相關理論探討。這可能是因為必要性研究被認為無足輕重，或者是不證自明，因此無須加以深入研究。但是對于地方立法來說，這一問題關系到其是否應該被列入立法計劃，從而開始立法進程，因此非常重要。即便拋開這種功利主義的考慮，深入探究立法的必要性，對于發現問題和解決問題、明確規范對象，從而做出較好的立法設計，也是大有裨益的。對于交通建設地方立法的必要性，存在兩種不同的觀點。一種觀點反對開展交通建設地方立法，其主要論據是，國家已經針對工程建設管理制定了系列法律、行政法規和部門規章，已經較好地解決了交通建設工程監督管理面臨的問題，因此并無地方立法的必要性。同時，具有立法權的地方權力機關和行政機關立法的任務比較繁重，不應當再把立法資源分配到這一領域。另一種觀點則贊同開展交通建設地方立法，其主要理由是，現有的法律、行政法規和部門規章并未充分考慮交通建設工程管理的特殊性，也不能完全適應各地實際，因此開展交通建設地方立法仍有必要。二者爭議的焦點在于，現有的立法是否已經很好地解決了交通建設工程監督管理所面臨的問題。筆者認為，反對開展交通建設地方立法的觀點有一定的事實依據，可能在某些區域也確實如此，但并不足以否定其他地區開展交通建設地方立法的必要性?，F從以下三個方面試加論析。

（一）從交通建設工程的特點看地方立法的必要性

與其他工程設施相比，交通基礎設施具有明顯的特點。在空間形態上，交通基礎設施多呈現為線性工程，空間跨度大，地質、地形等自然條件更為復雜，人口分布、經濟發展水平等社會因素多樣。在承載功能上，交通基礎設施既可以服務于人民群眾的生產生活，也能夠保障國民經濟的正常運行。在法律性質上，交通基礎設施存在不同的技術等級和行政等級[3]，并且所有者、使用者相對分離。與此相應，作為交通基礎設施的 “胚胎”，交通建設工程也有自身特點。首先，交通建設工程同樣多呈現為線性工程且可復制性差，并且同樣存在不同等級，監管工作存在地域管轄、層級管轄等復雜的問題。其次，交通工程具有投資多元化的特點。交通工程投資需求巨大，又因為所有者、使用者不同一，使用者并不直接承擔投資責任，因此投資多元化屬于合理選擇。投資多元化在一定程度上解決了建設資金不足的難題，但也給建設管理增加了難度。從立法角度考慮，交通建設工程的這些特點決定了其具有相對不同的規范對象，特別是在現場建設管理、工程造價管理、工程質量控制和施工安全管理等方面 （具體見下文）。這些特殊的規范對象既是立法必須具備的前提和條件，也是交通建設地方立法具有必要性的體現。

（二）從現行交通建設工程立法的現狀看地方立法的必要性

從國家現行立法來看，目前我國已經制定了 《中華人民共和國公路法》 《中華人民共和國港口法》《中華人民共和國航道法》等，但其對于公路、港口、航道的建設管理著墨并不多，現有的內容是零散的、不系統的，主要是一些原則性的規定。另外，如 《中華人民共和國建筑法》《建設工程安全生產管理條例》《建設工程質量管理條例》等有關建設管理的法律法規，則主要針對一般建設工程，對交通建設工程的特殊性未做太多考慮。如以安全生產管理來說，就是以 “通用的建設安全生產法”來解決交通建設工程的特殊性問題，結果顯然 “力不從心”[4]。工程質量管理也存在類似問題。雖然交通 （運輸）部先后頒布了 《水運工程質量監督規定》 《公路工程質量監督規定》《公路水運工程安全生產監督管理辦法》《公路水運工程試驗檢測管理辦法》等部門規章，但由于我國地域遼闊，各地經濟社會發展水平、地質地理條件均存在較大差距，這些規章難以全面兼顧。實際上，以國家立法解決各地交通建設工程管理所面臨的問題，客觀來看是比較困難的。除此之外，按照 《中華人民共和國立法法》的規定，部門規章沒有法律或者國務院行政法規、決定、命令的依據，不得設定減損公民、法人和其他組織的權利或者增加其義務的規范。等級低、效力低，缺乏創制功能，也不足以解決交通建設工程管理所面臨的復雜問題。法律體系存在的一些空白，是交通建設地方立法具有必要性的另一個體現。

（三）從交通建設工程的巨大投資規?？吹胤搅⒎ǖ谋匾?/h3>

我國每年公路、水路 （港口、航道）的投資數額相當驚人。據統計，2016年1～11月，鐵路、公路、水路、民航固定資產投資共完成2.57萬億元，同比增長7.7%。其中，公路完成投資1.64萬億元，同比增長9.2%，預計全年完成1.78萬億元；水路及其他建設完成投資1703億元，同比增長9.3%，預計全年完成1894億元[5]。交通建設工程的投資主要由地方完成，如2016年杭州市完成公路、水路交通建設投資166億元，比上年增長32.3%[6]。巨大的建設和投資規模，客觀上需要加強依法治理，需要有充分的法律依據。同時，因為這些投資主要由地方實施，也要求立法充分考慮各地實際，因此開展交通建設地方立法具有現實的必要性。

對我國多數地區而言，上述情況客觀存在，因此很多地區均有開展交通建設地方立法的必要性。當然，也存在某些例外的情況。例如，某區域大規模交通建設已經基本完成，或者已經基本實現城市化，交通基礎設施已經和市政設施融為一體，或者上級立法機關已經有相應的地方立法，那么，對該區域而言，就不存在開展交通建設地方立法的必要性。因此，判斷交通建設地方立法是否存在必要性，仍然應當基于各地實際，不應一概而論。

二 交通建設地方立法的合法性

《中華人民共和國立法法》規定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴?！苯煌ńㄔO地方立法作為我國法律體系的組成部分，合法性問題是立法過程中必須考慮的一個重要問題。這一問題可以分為三個子命題：一是立法權限問題；二是立法程序的合法性問題；三是立法內容的合法性，或者說是制度設計的合法性問題。

（一）立法權限

立法權限問題并不存在太多爭議?！拔覈F行的立法體制，基本上屬于以集權為主結合分權的模式，并具有自己的鮮明特色，即 ‘一元、兩級、多層次’的結構體系?！盵7]現行憲法已經賦予省一級的人民代表大會及其常務委員會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，制定地方性法規的權力。2015年修改后的 《中華人民共和國立法法》，進一步賦予設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規的權力，以及賦予設區的市的人民政府根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章的權力。交通建設工程管理屬于典型的“城鄉建設與管理”事項，因此開展交通建設地方立法并不存在制度上的障礙。前述各地交通建設地方立法實踐也充分證明了這一點。

（二）立法程序

所謂立法程序，是指有權機關在制定、認可、修改和廢止法的活動中所必須遵循的法定步驟和方法。對于地方立法的程序，《中華人民共和國立法法》沒有具體規定，但授權有立法權的地方各級人民代表大會根據 《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，參照 《中華人民共和國立法法》，對地方性法規案、自治條例和單行條例案的提出、審議與表決程序做出規定。同時，授權國務院參照 《中華人民共和國立法法》，對地方政府規章的制定程序做出規定。根據 《中華人民共和國立法法》的規定，有權機關可以依照法定權限改變或者撤銷違背法定程序的立法，因此在開展交通建設地方立法過程中必須嚴格遵守法定程序。同時，還應當重視公眾參與，通過征求意見、聽證等形式廣泛聽取社會各界的意見和建議。這不僅可以吸引社會公眾對交通建設地方立法的關注和參與，提高立法的科學性和民主性，而且可以向公眾介紹法規、規章的立法目的和制度設計，爭取社會的支持，也有利于法規、規章頒布后的貫徹執行。

（三）立法內容

維護法制統一最重要的內容，就是確保立法內容不相沖突?！吨腥A人民共和國立法法》明確規定了各類規范性文件的效力等級和適用規則，以解決發生法律沖突時的適用問題，如法律的效力高于行政法規和地方性法規、規章，行政法規的效力高于地方性法規、規章，地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章，上級政府規章的效力高于下級政府規章，等等。但是，如果在開展地方立法時即努力避免法律沖突，無疑可以降低執行成本，也有助于維護地方立法的權威。

具體而言，在開展交通建設地方立法時，設定部分行政處罰、行政強制措施和行政許可等行政管理措施往往都是必要的，但是需要注意的是，設定的行政管理措施不得違反 《中華人民共和國行政許可法》 《中華人民共和國行政處罰法》等上位法的規定，同時還要盡可能做到和同位法的規定相銜接。例如，在開展交通建設地方立法時擬設定行政強制措施，只有在 “尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務”的情況下，地方性法規才可以設定 “查封場所、設施或者財物”和 “扣押財物”兩類行政強制措施，而不可以設定其他種類的行政強制措施。如果法律對行政強制措施的對象、條件、種類做了規定的，地方性法規不得做出擴大規定。再如，上位法對違法行為已經做出行政處罰規定，地方立法需要做出具體規定的，必須在上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內做出規定，同時應當注意盡量避免和同位法相沖突。當然，開展交通建設地方立法，也不應當以 “確保內容合法”為借口，只是大量簡單重復上位法的內容，而無視區域實際，缺乏創造性。這樣雖然不會和上位法相抵觸，卻是對立法資源的浪費，也是對開展地方立法必要性的變相否定。

三 交通建設地方立法的規范對象

確定規范對象是交通建設地方立法的核心工作，也是制度設計的前提和基礎。交通建設工程管理涉及的因素較多，可以作為立法規范對象的有基本建設程序 （不包括設計審查、招標投標等）、設計管理、招標投標管理、質量管理、施工安全管理、造價管理等。一般來說，為了保證交通基礎設施布局的整體協調和建設標準的統一，交通建設工程的建設程序、初步設計管理等相關內容應當由國家統一規定。同時，為了維護統一的市場經濟秩序，促進生產要素的正常流通，工程招標投標管理也適宜在國家層面做統一規定。從立法實踐來看，隨著 《中華人民共和國建筑法》 《中華人民共和國招標投標法》的制定頒布以及配套行政法規、規章的出臺，目前的相關規定已經比較完備。但是在工程造價控制、建設現場管理、工程質量和施工安全監管等方面，仍然有待進一步完善。實際上，既有的地方立法確定的規范對象，也主要集中在交通建設工程的質量管理、安全生產管理和工程造價管理等方面。因此，開展交通建設地方立法應當以其作為規范對象，努力掌握其內在規律，待立法條件成熟后盡快進入立法程序。

（一）交通建設工程造價管理

交通建設工程造價管理是建設過程的 “上游”，造價管理水平的高低對工程質量、安全生產、工期都會產生直接的影響。不合理的工程造價，或者造成建設資金的浪費，降低工程投資效益；或者造成建設資金的不足，引起工程質量下降、安全生產管理投入不足、建設工期拖延。目前在許多地方，交通建設工程造價管理仍然存在兩個突出問題。一是沒有實現全過程造價管理。交通建設工程項目從立項到竣工，涉及估算、概算、預算、合同價、結算等多階段造價，各個階段既相對獨立，又相互聯系。將其中一個或若干個造價階段管理好、控制好，并不能防止其他階段的造價失控。同時，前一階段對后一階段的造價控制有影響，后一階段的造價確定要以前一階段的造價為基礎。目前交通建設工程造價管理的部門眾多，各自為政，沒有實現對交通建設工程造價的全過程管理，造價審批與造價控制工作信息不對稱問題比較突出。二是缺乏法律規范。目前除 《公路工程造價管理暫行辦法》屬于部門規章外，交通工程造價管理主要依據各類規范性文件、技術規范來實施，法律位階較低；即便是 《公路工程造價管理暫行辦法》，也具有 “軟法”的性質，缺少法律約束力。從實踐來看，多地通過推進地方立法初步解決了這兩個問題。如云南省制定了 《云南省交通運輸工程造價管理辦法》，將造價管理作為規范對象，健全了造價管理體系，完善了造價定額，加強了工程投資控制，彌補了國家在交通建設工程造價管理法律體系上的空白，對交通建設工程造價管理起到了很好的規范作用。

（二）交通建設工程建設現場管理

交通建設工程建設現場管理主要依靠建設單位來組織實施。根據 《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》，建設單位是工程建設的組織者和管理者，在規范交通建設市場、控制工程投資、確保工程質量和安全、確保工程建設工期等方面都承擔著重要義務，其管理能力和管理水平對交通工程建設有著直接的影響。目前法律、法規對勘察、設計、施工、監理、試驗檢測等其他從業單位的資質、資格要求已經有明確規定，而對居于核心地位的建設單位的資格要求卻并不明確[8]，造成目前建設單位的管理力量普遍比較薄弱，管理水平比較低下，嚴重影響了建設現場管理，甚至迫使行政主管部門和監督機構代替其承擔很多管理責任，進一步造成政企不分的問題。但是要通過地方立法直接設定行政許可解決這一問題，又存在合法性的問題?！吨腥A人民共和國行政許可法》規定，地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可，也不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。因此，為了解決建設現場管理水平較低的問題，需要在不增設行政許可的情況下，促使建設單位增強其現場管理力量。對此， 《杭州市交通建設工程監督管理條例》通過授權交通運輸主管部門規定建設單位現場管理的機構組織和人員的資格條件，并通過備案管理保證其得到落實，基本解決了這一問題。

（三）質量管理和施工安全管理

《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》對于工程質量和施工安全管理已經有了較多規定，但考慮到地域差別和行業特點，地方立法在解決當地交通建設工程質量管理和施工安全管理面臨的突出問題方面仍然存在相當大的空間。在一定程度上，地方立法能否充分結合區域實際、能否反映行業特點，也是衡量其是否具有生命力、是否具有可執行性的重要指標。

1.地域差別

我國幅員遼闊，各地地質、環境、經濟和社會發展狀況各有不同。如東部沿海地區水運工程投資較大，內陸地區以公路工程投資為主；西南地區巖溶地質較多，地形更加復雜，大跨徑橋梁、長隧道眾多，南方地區則軟土較多，需要重視軟土基礎處理；經濟較發達地區交通建設工程投資來源較為多元，經濟欠發達地區則以國有投資為主；等等。以 《浙江省交通建設工程質量和安全生產管理辦法》為例，鑒于浙江省內交通建設工程建設單位 （特別是部分較為成熟的專業代建單位）已經具備較強的管理能力，也積累了豐富的管理經驗的實際，為切實發揮市場的決定性作用，減少行政干預，浙江省將原先由交通質監部門直接組織的交 （竣）工質量檢測（鑒定）制度轉變為建設單位委托試驗檢測機構自行組織檢測 （鑒定）并報交通質監部門備案的 “備案制度”。再以 《貴州省交通建設工程質量安全監督條例》為例，鑒于貴州省地形地質復雜、橋梁隧道眾多、施工安全風險較大的實際，貴州省明確規定承擔初步設計的單位應當按照規定對橋梁、隧道和高邊坡防治等工程進行安全風險評估，施工單位應當按照規定對橋梁、隧道、高邊坡等具有施工安全風險的工程進行施工風險評估，建設單位應當按照有關規定在交通建設工程初步設計階段以及開工前，組織有關單位、專家對設計單位的質量安全風險評估報告進行評審，從而形成了較為完備的風險評估和控制體系。

2.行業特點

對于交通建設工程在管理方面與一般建設工程不同的特點，地方立法也應當有所反映。如在工程驗收方面，交通建設工程普遍采用兩階段驗收模式 （規模較小、等級較低的小型公路工程項目除外），即在工程完工后首先組織交工驗收，驗收合格后進入一定期限的試運行，試運行期滿再組織竣工驗收，竣工驗收合格方可正式投入運行。這一模式為交通運輸部 《公路工程竣 （交）工驗收辦法》 《港口工程竣工驗收管理辦法》《航道工程竣工驗收管理辦法》等規章所確定，并且在各地得到推行和認可，對于保證工程質量也比較有利，地方立法應當重視這一習慣做法。當然，根據當地實際也可以有所不同，如有的地區由建設單位負責組織交工驗收和竣工驗收，有的地區則由建設單位負責組織交工驗收，由交通運輸主管部門 （或者公路管理機構）負責組織竣工驗收。另外，如在執法管轄方面，交通建設工程監督管理普遍遵循 “屬地管理、分級負責、上級指導、下級協管”的總體原則，層級管轄和屬地管轄交叉現象比較明顯，地方立法也應當予以充分考慮。以杭州市為例，目前由省交通運輸廳對省、市、縣三級交通建設工程質量安全監督和造價管理等進行分工，每年年初由省級、地市級質量安全監管機構根據分工原則，編制省、市年度監督工作計劃，確定具體的主管監督項目。因此，《杭州市交通建設工程監督管理條例》即將交通建設工程的范圍 （適用范圍）確定為 “市、區、縣 （市）交通運輸主管部門負責監督管理的新建、改建、擴建的公路工程和水運工程”，避免出現執法管轄爭議。

四 結語

“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！盵9]交通建設地方立法作為交通法律體系的重要組成部分，對于貫徹執行國家法律、行政法規，解決各地面臨的具體問題具有非常重要的作用。但是，若要制定一部良法，首要的不是尋找最佳的文字載體，而是進行深思熟慮的設計。如果僅僅具有極強的文字駕馭能力，而無周詳精當的設計，起草一部良法也只是空中樓閣，可望而不可即[10]。2015年 《中華人民共和國立法法》修改后，更多設區的市的人民代表大會及其常務委員會和設區的市的人民政府取得立法權力，目前我國交通建設也仍然處于快速發展時期，可以預期交通建設地方立法也將日漸開展。因此，加強對交通建設管理立法的理論探討，為立法工作提供理論支持，而不再僅僅依賴于經驗認識，當屬有利于提高立法工作水平的有益之舉，這也是本文的初衷。

注 釋

[1]交通建設工程除公路、水路外，還包括鐵路、機場、管道、城市軌道交通等建設工程，但從目前各地的立法實踐來看，主要還是針對公路工程和水運工程開展，因此本文也主要圍繞這兩類工程進行討論，文中所稱交通建設工程是指公路工程和水運工程。

[2]闞珂，男，1955年1月生，曾任全國人大常委會法制工作委員會副主任?！蛾R珂、秦前紅：人民代表大會那些事兒》， 第一智庫網站， 2017 年3 月6 日， http：／www.1think.com.cn／ViewArticle／html／Article＿4FFA4-A807C07BCF4B4EF9BFBD2A90C8B＿39571.html。

[3]根據 《中華人民共和國公路法》，公路按其在公路路網中的地位分為國道、省道、縣道和鄉道，并按技術等級分為高速公路、一級公路、二級公路、三級公路和四級公路。

[4]張柱庭：《淺談交通建設工程安全生產法律的完善》，《交通建設與管理》2009年第6期。

[5]《李小鵬在全國交通運輸工作會議上發表重要講話》，交通運輸部網站，2016年12月16日，http：／／www.mot.gov.cn／buzhangwangye／lixiaopeng／zhongyaohuodonghejianghua／201612／t20161226 ＿2144367.html？ from ＝groupmessage＆isappinstalled＝1。

[6]《2016年杭州市完成交通建設投資367.5億元》，交通運輸部網站，2017年2月3日，http：／／www.moc.gov.cn／difangxinwen／xxlb＿fabu／fbpd＿zhejiang／201702 ／t20170203＿2159789.html。

[7]孫笑俠、夏立安主編 《法理學導論》，高等教育出版社，2004，第187～188頁。

[8]《中華人民共和國城市房地產管理法》規定了設立房地產開發企業的條件，《中華人民共和國建筑法》未規定建設單位的條件可能是為避免重復，但這正說明一般建設工程的立法不能完全解決交通建設工程管理面臨的問題。

[9]《授權發布：中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，新華網，2014年10月28日，http： ／／news.xinhuanet.com／politics／2014-10 ／28 ／c＿1113015330＿2.htm。

[10]徐向華、卞琳主編 《立法學教程》，上海交通大學出版社，2011，第288頁。

孫笑俠：《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》，山東人民出版社，1999。

周旺生：《立法學》，法律出版社，2009。

曾祥華等：《立法過程中的利益平衡》，知識產權出版社，2011。

喬曉陽主編 《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，中國民主法制出版社，2015。