探析商鞅的執法理念

劉正全

【摘 要】商鞅的執法理念比較特別，主張“輕罪重罰”，而不是公認的“以罪量刑”。其核心理念是“以刑去刑”，用刑罰遏止刑罰，禁止奸邪以阻止犯罪。商鞅重刑的突出表現是殺人的罪名特別多，以大量刑罰威懾民眾使其不敢反抗。商鞅主政下形成的刑法理念以“農戰”強國為目的，卻將社會大眾利益置于從屬地位，惡法成為罪惡之源。

【關鍵詞】商鞅執法理念；以刑去刑；輕罪重罰；法律理性

一、特別的執法理念：“輕罪重罰”

商鞅的執法理念比較特別。他主張“輕罪重罰”，而不是現代社會所公認的“以罪量刑”，“罰當其罪”。比如，在他主政下的秦國，盜采他人桑葉，價值一文錢的，要罰作30天苦役（折合工錢240文）。有五人合伙盜竊，價值在一錢以上，要砍掉左腳趾，刺面罰苦役5年。秦法“拾遺者臏”，撿到失物不上交，要挖去膝蓋骨。這與當下的法律制度相比，可見早已超過了“罰當其罪”的現代刑罰要求與法治精神。且刑罰對道德層面的干預明顯過重。

《漢書·五行志》上記載：“商君之法棄灰于道者，黥”，譯成現代白話文就是，誰往路上倒灰就在他臉上刺字。據說這是繼承了前朝的法規。因為在大街上倒灰可能揚得路人灰頭土臉，灰頭土臉可能要不高興，不高興可能要起爭執，起爭執可能打起來，兩個人打架可能引起兩家人打架，兩家人打架可能導致兩族人群毆……?！笆履I及怠而貧者，舉以為收孥”，貧困也要治罪，而且把全家一鍋端都變成奴隸。

商鞅重刑的突出表現是殺人的罪名特別多。不但戰場上表現不佳的將士要殺，官吏不執行王法的要殺，而且讀詩書的要殺，亂發牢騷批評時政的也要殺，什伍之內“不告奸者腰斬”。公元前209年一支900人的新兵隊伍赴漁陽戍守，在大澤鄉遇到連天大雨，道路被洪水阻斷無法通行?！笆?，法皆斬”的酷法直接點燃了陳勝、吳廣領導的農民大起義，敲響了秦王朝的喪鐘。①

有人提出，據出土的“睡虎地秦墓竹簡”來看，秦律規定，“失期三日到五日，誶；六日到旬，貲一盾；過旬，貲一甲”，即遲到三天到五天，斥責；六天到十天，罰一盾；超過十天，罰一甲。而如果降雨不能動工，可免除本次征發。原文為“水雨，除興”，卻并沒有“失期，法皆斬”這樣的血腥條文。因此認為“史記的記載不符合真實情況”。據查，此文出于秦簡的《徭律》，是關于征發徭役的法條，所說的“失期”與降雨不能動工的內容都是關于勞役的規定，不是兵役和軍規，所以不能作為推翻史記的證據。在睡虎地秦簡里沒有見到軍法，只有涉及到軍功待遇的“軍爵律”，相當于今天民政部門安置退伍軍人的條款。一般情況下，對于違反軍法的處置都肯定要嚴于役法。工人上崗遲到與軍人不能按時進入戰斗位置并不可能一概而論。大水沖毀道路誤期大概不會太短，陳勝還說了“藉弟令毋斬，而戍死者固十六七”，這話應該并非無稽之談。

二、輕罪重罰的執法目標：“以刑去刑”

商鞅“輕罪重罰”的法律思想，其目的在于“以刑去刑”，意思是要用加重刑罰的辦法以威懾人心，從而達到消除犯罪以不再使用刑罰的效果。他認為禁止奸邪可阻止犯罪，沒有什么辦法能比得上使用重刑效果更好。如果加重刑罰又一定能捕獲犯人，那么民眾就不敢以身試法，國家就等于沒有受刑罰處治的民眾。②實行刑罰，對于那些犯輕罪的人使用重刑，那么犯輕罪的事就不會再發生，犯重罪的事也不會再有，用刑罰遏止刑罰。然而，對犯有重罪的人使用輕刑，刑罰雖然使用了，禍亂還會發生，這就叫用刑罰招致更大的刑罰，那么國家的實力就會被削弱。③

且不論商鞅的結論是否站得住腳，為什么其他人都認可依輕重定罪量刑，還唯恐輕重失當，他卻堅持輕罪重罰，又生出“以刑去刑”的絕對理想化念頭呢？這其實源于法治目標的差別，以及由此衍生的司法角度變化。如果刑罰的目標是“止賊止盜”，意味著國家在維護社會秩序，政府處于裁判的位置。它所遵循的是公平原則，包括傳統的認可和理性的公正。在習慣法向成文法過渡的過程中，原始公平觀念與理性公平概念這兩種因素一直是并存的。簡單地說，別人不能損害或傷害你，你也不能損害或傷害別人。給他人造成多大損害，行為主體就要接受等量或成比例的懲罰與賠付。這是來自于“以血還血，以牙還牙”的“同態復仇”理念。

有人根據馬克思主義“法律保護統治階級根本利益”的定義，反對法律普遍公平的觀點。但不要忘記，階級統治必須以保證其集團共同體的正常運轉為前提。而所謂“統治階級的根本利益”，除了君主和統治集團把持國家權力以外，主要就是保護社會的生產和生活方式。而這恰恰是歷史的理性和人類社會階段性公平的形式。在奴隸社會奴隸逃亡或擅殺別人的奴隸，在專制社會強奪地主的土地或地主搶占他人的地產，都是不合理的。因為，這不符合整個統治階級的根本和整體利益。因此，除了對付少數篡奪和反政府事件以外，多數時候國家都能夠站在社會之上，從而維護整個社會的有序發展，這也是統治階級的根本和整體利益所在。

歷代統治者都將篡權、“謀逆”視為罪大惡極，勢必殺之。從內部看是出于帝王的私心，從外部看仍在于維護封建統治，減少社會動蕩。國家仲裁者的角色定位，必然忌諱偏袒或苛待任何一方。輕罪輕判，重罪重罰就應當成為正確的邏輯思維模式。因為罪罰相當，既符合公平原則，也能夠威懾重大犯罪。否則偷個瓜要殺頭，殺一百人也要殺頭，那勢必導致作惡者犯下更大的罪行；因為，犯罪后被懲罰的結果都是一樣的。

商鞅法治以“農戰”強國為目的，將社會拋到了一邊或置于從屬地位，情況就迥然不同。依據“弱民強國”的內在邏輯，在“變法修刑”過程中，商鞅始終站在國家與人民對立的角度看待法治刑罰。對“犯罪”的界定作為變換司法角度的起點。商君法定義的“犯罪”，只有一部分屬于“賊”、“盜”的社會犯罪，其余的不是一些四體不勤的懶漢，就是向往幸福生活和熱愛學習的活躍份子，以及不愿意或沒來得及揭發親朋故友的好好先生，包括聽到百姓說了幾句詩書“吏知而不舉者”那樣“難得糊涂”的善良官吏?？梢钥闯?，一些所謂的“罪犯”是制民辱民手段的犧牲品。無論從社會公理還是從地主階級的統治來講，在國民對立態勢昭然若揭的形勢下，惡法已成為罪惡之源。于是我們看到，強大的秦朝在統一后僅僅兩世就滅亡了。

正因為這樣，秦國的重刑有兩點特別之處：一個是嚴懲罪犯，卻忽視受害人的利益。從現有的資料看怎么處置違法犯罪有很詳細的規定，象偷桑葉不足一錢要按1：240的比例處罰，但是賠給被盜人多少呢？好象1：1也沒有。5人共盜一錢以上斬左腳趾就更不可能分兩個或三個腳趾頭給失主了。而“拾遺者臏”，即在馬路邊撿到5分錢不交公要處“臏”刑。但真會將那5分錢交還失主嗎？從現實生活體會，難度較大。

另一點特別的是，雖說重懲犯罪，但不放過任何貪占便宜的機會。比如，把某些人罰作奴隸，應該讓他們好好接受“勞動改造”，重新作人?？汕芈梢幎ㄅ`可以二贖一、壯贖弱、大贖小、男贖女，總之用好的換劣的，多的換少的，有賺頭就不理會其它。但是能工巧匠不能贖，如云夢秦簡《倉律》上說女子擅長紡織和制衣技術的“不得贖”?！盾娋袈伞芬幎ㄅ`可以把戰場上斬獲敵人首級和他人為奴隸斬首取得的爵位歸還給國家，用來贖免奴籍；而“有巧”——即有技術的工隸臣即使成為庶民也不能離開官辦作坊。這種對“有用之才”給予“反優惠”政策，保證國家只占便宜不吃虧的作法，反映了那個時代法律的階級局限性之深。

三、秦后期的法治

到后期，秦的法治又出現了一個新特點，真正罪犯逍遙法外，守法群眾集體倒楣。秦始皇三十六年（公元前211年），一顆隕石墜落在東郡，有人在上面刻了一行字：“始皇帝死而地分”，借天意表達民聲。秦始皇命令御史挨家挨戶盤查，但卻始終找不出寫手。于是把隕石周圍的居民全部抓起來殺掉了。寫反動標語侮辱當代的統治者，自然是要嚴厲追查。但秦始皇處死的那些人應該都不是真正的罪犯。這樣的事還發生在張良身上，他謀劃刺殺秦始皇，雇傭大力士用一個120斤的大鐵錐去砸皇帝的御駕，結果只擊中一輛副車。這令秦始皇又驚又怒，弄得全國雞飛狗跳。正主張良卻跑到下邳潛逃，還把殺人犯項伯隱匿了起來，后來干脆到黃石公門下研究兵法?？梢?，秦法在制裁百姓方面非常嚴厲，象張良這樣搞“重武器”的人犯卻往往處罰不到。

最能說明問題的是，可能要數發生在漢初九江王英布身上的故事。他本是秦朝的一介小民，幼年時算命先生給他看相，說他命中注定要稱王，不過要在受刑之后。英布一晃到了壯年，果然一個不小心被判了黥刑。英布受刑后被押送到驪山修建始皇陵。工地上勞役繁重，刑徒又多，每天都有被虐待致死的人。英布就利用政府給他創造的這個機會專門交結那些大盜豪杰，終于帶著一伙人跑到長江做起了強盜，并最終追隨劉邦成就大業。

當初在他安分守己的時候很輕易地就能觸犯不知哪一條禁令而受到處罰，等到他真的做起了江洋大盜，甚至反對朝廷造反，朝廷反而拿他無可奈何?？梢?，秦時的立法本來就是用來整治百姓，而不是保護社會的，只不過是“階級統治的工具”而已，主要司法資源都用在了壓迫良民身上，對傷害群眾的打家劫舍實在騰不出手。這或許應是商鞅主政變法之時未有考慮在內的。

注釋：

①《史記》上記載，凡應征的戍卒，不能按時到達指定地點，一律處斬。

②《商君書·賞刑》：禁奸止過，莫若重刑。刑重而必得，則民不敢試，故國無刑民。

③《商君書·勒令》：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來。此謂以刑去刑，刑去事成；罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削?！?