論行政刑法教義學的前提和基礎

李曉明

論行政刑法教義學的前提和基礎

李曉明*

行政刑法與法教義學同起于德國，而后在世界范圍內傳播與發展，先后傳入中國。介于行政法和刑法之間的行政刑法需要法教義學的滋養，從某種意義上說，其也屬于法教義學的基本范圍與范疇。然而中外國情不同，尤其是法律文化及價值理念不同，因此對行政刑法教義學也就具有不同的認可程度和階段性特征。本文系統闡述了行政刑法教義學的前提條件和存在基礎，包括科學的立法體系及良好的法治環境，刑法立場和價值觀的選擇及適應性等，以期加深對行政刑法教義學的深入認識，最終推動我國的刑事法治進程。

行政刑法 法教義學 科學立法 刑法立場

目前，法教義學包括刑法教義學的春風已吹遍大地，贊揚和反對之聲不絕于耳。那么，介于行政法和刑法之間的行政刑法又與教義學距離多遠呢？帶著這個疑問，筆者特撰寫本文，以期引起學界的深思和關注。不排除解釋論和法學方法論上的影響，本文立足于法教義學與行政刑法的淵源和發展及其相互關聯，中外不同的國情，科學的立法體系及良好的法治環境，刑法立場和價值觀的選擇及適應性，包括刑法解釋論的階段性等，從而系統論述行政刑法教義學的前提條件和存在基礎，以推動我國的刑事法治進程。

一、法教義學與行政刑法：歷史的漣漪和源起及中外國情的不同

眾所周知，“法教義學”（德文“Rechtsdogmatik”）一詞最早源自于德國，后英語將其譯為legal dogmatics或legal doctrine，傳播到中國后，中文主要有六種譯法，分別是法釋義學、法律釋義學、法律信條論、法教義學、法律教義學、教義學法學等。[1]白斌：《論法教義學：源流、特征及其功能》，載《環球法律評論》2010年第3期。如今，最有影響的譯法是法教義學。有學者考證，教義學與基督教中的神學教義有關，具有三個特征：（1）擁有一些未經批判即被確信為真的“教義”；（2）以此教義作為研究的基礎和界限；（3）較為重視通過解釋教義的方式應對實踐問題。[2]前引[1] ，白斌文。而法教義學包括法學（二者幾乎是同一個時代），是《查士丁尼國法大全》沉睡于古羅馬的廢墟中五個多世紀之后的11、12世紀左右才在意大利波倫亞大學誕生的。以該大學的伊納留斯（Irnerius）為代表的注釋法學派像對待《圣經》一般解讀該部國法大全，他們采用以國法大全條文為中心、周圍輔以塊狀注釋的形式，極大地豐富和細化了國法大全的內容。[3]［美］約翰·H.威格摩爾：《世界法系概覽》，何勤華等譯，上海人民出版社2004年版，第846頁。在其后的人類歷史中，尤其到了19世紀，法教義學的研究對象從作為人類社會普遍法秩序的羅馬法，逐步轉換為抽象、永恒的自然法，繼而堅定著某一特定國家的現行之實在法秩序。而在德國法教義學走向概念法學繁榮的同時，也逐漸步入一種理論困境：對于概念邏輯和概念體系的深度迷戀，最終導致了對于具體案件實質正義的相對漠視。正如德國著名的法學家耶林（Maye）指出的那樣：“概念是具有繁殖能力的，它們相互結合，衍生出新的概念?！盵4]Jhering, Geist des rmischen Rechts auf den verschieden Stufen seiner Entwicklung: 2 Auf. Leipzig: Erster Teil, 1866, S.40.甚至也有學者坦然承認：就法教義學而言，缺乏一個統一的大家普遍認可的學說。[5]［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第310頁。目前國內主流的法教義學概念是：“法教義學乃是一門將現行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑的前提，并以此為出發點開展體系化與解釋工作的規范科學?！盵6]前引[1]，白斌文。由此可見，法教義學自誕生起就存有爭議，甚至概念都不甚統一。

然而當人類社會駛入20世紀后，隨著世界各國行政職權的不斷擴張，行政立法也日漸頻繁，甚至不排除德國出于第一次和第二次世界大戰準備備戰物資的需要而驟然提高行政效率，用行政命令來繞開司法程序。與之相對應的是，違反行政法的行為也大量增加和涌現。對此，德國刑法學家郭特希密特（J.Goldschmidt）在深入研究了刑事不法與行政不法的區別后，首次提出了建立“行政刑法”的主張。[7]李曉明：《“兩法銜接”與我國行政刑法的新建構》，載《現代法治研究》2016年第1期。其在1902年出版的《行政刑法》（Verwaltungsstrafrecht）著作里以“司法與行政的并立，應該有其不同的目的與領域”為論點，明確指出，為達司法目的而采取的強制手段是司法刑法（Justizstrafrecht），為達行政目的而采取的強制手段是行政刑法（Verwaltungsstrafrecht）。郭特希密特據此推演出其核心理論觀點：違反司法刑法的行為即刑事不法（Kriminalunrecht），系一種“法律違反”（Rechtswidrighkeit）；而違反行政刑法的行為即行政不法（Verwaltungsunrecht），系一種“行政違反”（Verwaltungswidrigkeit）。[8]J. Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, C. Heymanns, 1902, S. 533-545.最終形成了影響歐洲乃至全球的行政刑法理論，不僅使后來行政刑法與司法刑法在德國得以正式區分和并立，甚至在法國、意大利、奧地利、捷克斯洛伐克、匈牙利等國家先后出現了行政刑法典的專門立法。包括1989年10月2日到7日在維也納召開的第14屆國際刑法大會決議中也曾指出：刑法和行政刑法之差異主要表現在制裁方法上，適用行政刑法對制裁的種類和嚴厲程度應作限制，“剝奪和限制個人自由不應該被作為主要制裁和執行措施”，制裁的量“不應該超過刑法所規定的最高量”。[9]趙秉志、盧建平、王志祥編譯：《國際刑法大會決議》，中國法制出版社2011年版，第91-92頁。由此可知國際社會包括國際刑法學界對行政刑法的重視及其達成的共識和定性。

綜上所述，法教義學和行政刑法同具歷史的漣漪，同源于德國的近現代法律文化。不同的是，一個代表著整個法學法學方法的研究和演進，另一個是部門法學甚至只是一種交叉學科催生與發展的結果。然而，二者又是那么陌路同歸與切合，不僅同生或根植于德國，而且均在世界范圍內獲得了較大的發展并頗具影響力，甚至當今在我國也受到法學界乃至刑法學界的高度關注和重視。當然，由于國情不同，無論法教義學還是行政刑法均在中國有著自身的理解或解讀，并不完全止步于其產生之初的德國理解與定性，接下來將繼續闡述。

法教義學的功能是顯而易見的，正如有學者指出的那樣，它具有四大功能：（1）體系化和維護法的安定性；（2）減輕負擔與制約恣意；（3）解答具體法律問題和促進法治成熟；（4）溝通功能與法律共同體的構筑。[10]前引[1] ，白斌文。甚至還有統一解釋法律、樹立法律信仰、規制行為規則和維持社會秩序等諸多功能。然而如上所述，否定法教義學及其作用的學者也不乏其人，最為極端者，如1848年時任德國柏林檢察官的J.H.馮·基爾希曼，他在一次題為《作為科學的法學的無價值性》的演講中曾主張：無論作為一種解決糾紛的科學還是技術，法教義學都是無用的。并且，他強調：“立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙?！盵11]［德］J.H.馮·基爾希曼：《作為科學的法學的無價值性——在柏林法學會的演講》，趙陽譯，載《比較法研究》2004年第1期。也有學者譯為：“立法者的三種糾正性的論述和所有圖書館書籍都將變成廢紙?！眳⒁姡鄣拢軬.拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第122頁。在中國，也有學者對法教義學和刑法教義學提出批評。有學者指出，中國的法學大致分為政法法學、詮釋法學和社會法學，“詮釋法學的核心問題是構建一個基本完整、自洽且能夠有效傳達和便于司法運用和法律教學的法律概念系統和規則體系”?！熬推渲饕椒ǘ?，主要是概念分析、規則分析?！薄八麄儚娬{法律的形式主義，強調法律自身的嚴密邏輯和獨立自主 有時甚至夸大了法律人的知識——其實更多是技能?！盵12]蘇力：《也許正在發生——轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第16-17頁。也有學者認為：“教義刑法學的概念、內涵不明，令人困惑?！薄白呦蚪塘x學的刑法學”命題本身存有疑問?！凹幢汶S著研究的深入，上述教義刑法學概念中的某些含混之處得到合理解決，但‘走向教義學的刑法學’這一轉型命題本身也仍然存有疑問?！盵13]齊文遠：《中國刑法學該轉向教義主義還是實踐主義》，載《法學研究》2011年第6期。這些批評因為各自的立場不同或許有各自的道理，但未必達到了真正有效的交流或在同一個平臺上討論問題的效果。誠如有學者指出：“為了實現有效的對話與溝通，爭論雙方必須確保他們對于關鍵性概念的界定是一致的?！狈駝t，“任何批評或辯解都有可能演化為對稻草人的射擊，看似熱鬧卻無法切中要害”。[14]鄒兵建：《中國刑法教義學的當代圖景》，載《法律科學》2015年第6期。并且，該學者還認為：“行為無價值論和結果無價值論之爭，最初發生于階層犯罪論體系中的違法性階層或曰不法階層，隨著爭論的深入，它才蔓延到整個犯罪論體系之中。因而只有在德日階層犯罪論體系被引入中國的背景下，這場爭論才能在中國展開。傳統四要件犯罪構成體系無法與這場爭論兼容?！盵15]前引[14] ，鄒兵建文。對此，筆者深表贊同，因為無論該結論是否妥當或正確，起碼說明中國和德日的刑法教義學理論是基于不同的國情和刑法理論及時代背景的，或許有時真的不能照抄照搬。

同理，在行政刑法研究領域也是如此。眾所周知，行政刑法的發源地德國將行政刑法定性為行政法。如德國學者郭特希密特指出：之所以稱行政刑法，是根據其外形觀察所得，從本質上看，行政刑法屬于行政法的領域。顯然，這里的“外形”是針對行政處罰性（罰金或罰款）與刑事處罰性（罰金或沒收財產）的共同形式而言的；這里的“本質”是就行政法與行政刑法對“行政目的”的共同追求而言的。[16]參見林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，臺北三民書局1981年版，第114頁。在日本，學界認為行政刑法是附屬于行政法律中的刑罰罰則，從而使日本的行政刑法逐漸形成自己的性質與體系。如1959年的專利法、1950年的外國資本法、1947年的禁止私人壟斷和確保公平交易法、1949年的工業標準化法及外匯和外貿管理法、1950年的礦業法、1953年的農業機械化促進法、1970年的公害糾紛處理法等行政法與經濟法律中，均規定有大量的行政刑法內容。[17]參見儲槐植主編：《附屬刑法規范集解》，中國檢察出版社1992年版，第406頁。由于日本的行政刑法是以“附屬刑法”的形式出現的，故沒能像歐洲那樣形成所謂“行政刑法典”的形式。據不完全統計，日本320多部行政法中規定了“附屬刑法”即行政刑法的內容，涉及罪名竟然達到2 000多個。[18]該數據來自2014年5月24日中國政法大學刑事司法學院刑法專業博士論文答辯會，由多年留學日本的張凌教授提供。張凌教授還指出，日本有特別刑法34部，包括公務員選舉法中也有行政刑法的內容規定。在我國，也曾有人主張行政刑法歸屬行政法的觀點。[19]參見盧建平：《論行政刑法的性質》，載楊敦先、曹子丹主編：《改革開放與刑法發展——1992年刑法學術研討會論文精選》，中國檢察出版社1993年版，第112頁。但一般認為，我國的行政刑法應當歸屬于刑法。如張明楷教授主編的《行政刑法概論》（中國政法大學出版社1991年版）基本上是在刑法典之內研究行政犯罪及其刑罰措施的，此后學者們撰寫的論文基本上也都是從刑法的角度來研究行政刑法。需要說明的是，張明楷教授在《中國社會科學》1995年第3期發表的《行政刑法辨析》一文中將行政刑法定性為“附屬刑法”，這或許是受日本行政刑法理論的影響。而在其他學者的論述中又出現了行政刑法的“雙屬性說”或“獨立說”，例如，劉艷紅教授和周佑勇教授合著的《行政刑法的一般理論》（北京大學出版社2008年版）和拙著《行政刑法學導論》（法律出版社2003年版）。筆者在《行政刑法學導論》和《行政刑法學》（群眾出版社2005年版）兩部書中均將《治安管理處罰法》和勞動教養、收容教育及收容教養等納入我國行政刑法的視野與范圍。尤其是2014年之后，筆者索性將當今中國行政刑法的視野由刑法之內轉向刑法之外，理由是：（1）歸屬刑法對于我國的現行刑法典而言沒有實際意義（當然有區分自然犯與行政犯的價值），尤其是我國刑法典并非歐陸國家“二元結構”的體系（既有刑罰又有保安處分）；（2）按照意大利學者加羅法洛在其著作《犯罪學》中制定的自然犯與行政犯的標準，從我國刑法典中分離出傳統刑事犯罪與行政犯罪并非易事，尤其在我國《行政處罰法》中依舊規定有盜竊、搶劫等類似于所謂自然犯的行為，顯然這并非行政犯性質；（3）在我國刑法典之外存有大量的人身自由罰，且這些人身自由罰本身就屬于刑法性質（如《行政處罰法》在我國刑法學界一直有“小刑法”之稱），甚至更需要盡快司法化。由此可見，行政刑法的中外解釋及詮釋并不完全一致，需要根據本國國情或對法教義學的具體理解，來詮釋行政刑法及其學科的基本建構和范疇邊界。

綜上所述，教義學在人類歷史進程中，包括在刑法學和行政刑法學等法學研究中均具有理論意義和實踐價值，這似乎是毋庸置疑的，只是需要深入研究各自的前提條件和基礎背景以及具體的法治環境而已。當然，教義學是否適合于每一個國家或民族可以深入探討，但其理論研究意義及其在我國目前所形成的影響力卻是潛移默化的，甚至是有目共睹的。包括法教義學和行政刑法學，雖然其歷史漣漪，甚至結根同源，但終因國情的不同而產生不同的理解、定性與歸屬，這也是我們目前研究必須面對的、必須弄清楚的。

二、行政刑法教義學的前提：科學的立法體系及良好的法治環境

眾所周知，一個理論體系的建立包括法律解釋方法的移植和應用，必須具備良好的學科建設前提條件和立法基礎，否則再好的法學解釋方法，也會由于法律大廈的根基不穩而倒塌。黨的十八屆四中全會明確指出：“深入推進科學立法、民主立法。加強人大對立法工作的組織協調，健全立法起草、論證、協調、審議機制，健全向下級人大征詢立法意見機制，建立基層立法聯系點制度，推進立法精細化?！边@就為我國的法教義學，包括刑法教義學和行政刑法教義學提供了良好的科學立法條件和基礎性保障。試想，如果我們的立法體系不科學，立法技術和法律規范不完備，甚至朝令夕改，就會給教義學的解釋增加許多困難，甚至導致法律解釋極不穩定。這不僅影響到法教義學的權威性，甚至會導致全社會對法律的信任危機。因此，科學的立法體系、良好的學科建設及法治環境不僅是法教義學，而且是刑法教義學和行政刑法教義學的重要前提和基礎保證，否則很難實現其順利發展的態勢。

特別需要指出的是，行政刑法解決的主要問題是行政執法與刑事司法的銜接問題，行政刑法的規范和內容在極大層面上涉及各部門法（尤其是刑法與行政法）之間的相互銜接問題，這就必然對整個法律體系的科學性，尤其是刑法與行政法在立法與司法上的對接提出了更高的要求。因為如果立法價值及其理念不一致或相互沖突與矛盾，這不僅影響到立法質量及其解釋的權威性，甚至直接涉及執法與司法的相互銜接及其效果。所以，立法的科學化及其良好的法治環境對于行政刑法教義學的建設和發展具有特殊意義，比起法教義學乃至刑法教義學來講，行政刑法教義學更需要科學的立法氛圍、前提和基礎。特別是我國的刑法典在定罪標準上是一個既定性又定量的雙重機制，這就必然使得很大一部分犯罪雖然符合了認定犯罪的行為性質，但由于數額、情節等達不到犯罪的標準而無法認定為犯罪，甚至因此需要和行政執法以及行政罰款進行有效對接。實事求是地說，我國目前的法律體系狀況堪憂，尤其是行政法與刑法的立法銜接處于較混亂的狀態，甚至出現倒掛——行政罰款的力度比刑法罰金還重，這是一種極不正常的立法與司法狀態，應盡快改觀，否則必然會影響到行政執法與刑事司法的有效銜接及其公正性，客觀上也會抑制行政刑法教義學的起步與健康發展。

那么，如何才能真正做到立法的科學性呢？首先，應從梳理和修改憲法做起。我國的現行憲法是1982年修改和制定的，那是改革開放之初，百廢待興，商品經濟與市場經濟尚未起步，計劃經濟在我國整體經濟基礎中占據絕大部分比例甚至全部，這就必然在制定和修改憲法時受到當時經濟基礎和社會環境的諸多影響，雖然接下來的幾十年我們又對憲法進行了多次修改，包括2004年“公民私人所有的合法財產”和“國家尊重和保障人權”入憲等，但憲法的實施和合憲性審查，以及國家權能的進一步明確與劃分等問題，仍然面臨著尚待和亟待解決的情況。[20]此次我國的紀檢、檢察體制改革就涉及這一問題。1982年憲法確定了“一府兩院”（“一府”是指人民政府，“兩院”是指人民法院、人民檢察院。在中央部門中，“府”主要是指國務院，“兩院”主要是指最高人民法院和最高人民檢察院兩個司法機關）體制，如果按照中央此次“監委會改革”的基本精神，改革后的國家權能將變為“一府兩院一委”（“一委”是指國家監察委員會），國家監察委員會作為實質性的反貪機構，但其是行政機構還是司法機構或者準司法機構并不甚明確。這不僅面臨著國家權能接下來究竟如何劃分，甚至涉及長期以來法學界一直爭論不休的問題，即檢察機關究竟定性為行政機關好還是司法機關好。在未來監委會改革到位后，檢察機關究竟面臨著怎樣的歸屬和定性，我們將拭目以待?？傊?，憲法是制定和規制一切法律的根本大法，憲法與社會時代的契合是一個國家法律體系的基礎，是科學立法的根本保障。在憲法的正確統領下，我國究竟需要一個什么樣的科學法律體系或多少個部門法及其相互銜接和配套機制，這才是科學立法的根本和關鍵。因此，科學制憲是科學立法的重要前提和根本保障。

其次，科學合理的法律體系是科學立法的根本保障。在一部良好憲法的統領下，究竟應該建立一套什么樣的法律體系，尤其是該法律體系各個部門法之間是否有一個相互協調的機制，這也是科學立法的重中之重。這不僅涉及各類不同法律或者法律部門的科學分工，甚至直接涉及這種分工的合理性及其相互之間的有效配合和協作，否則將不利于各個部門法的執行和整個法律體系的運作及其效果。這一點尤其表現在行政法和刑法的銜接上，也即行政刑法本身的內容和協調上。行政刑法只有在這樣一個整個法律體系科學合理和各個部門法之間相互協調的基礎上，才能充分發揮其自身的優勢。

再次，重點研究相關部門法之間的關系及其相互銜接和配套。其中，首先體現在憲法和刑法之間的關系上?？梢哉f，沒有憲法作支撐，刑法包括刑事訴訟法是很難執行到位的，突出表現在人權保護、公權力限制、公民權益的保障與救濟等方面。應當說，憲法是實現刑事法治的重要前提和基礎，沒有憲法的科學立法和實施，刑事法治甚至包括整個國家法治建設就無從談起。接下來是行政法和刑法的關系。尤其是在現代刑法時代或稱“法定犯時代”，行政犯不僅需要行政法治理，同時也更需要刑法治理。因為刑法是最后一道堤壩，是后盾法，只有行為達到情節非常嚴重時，刑法才可以進行懲處。當然，再接下來民法和刑法的關系也是如此。目前民刑交叉的案件在逐年增多，法院處理起來也是非常困惑和棘手。究其原因，過去司法實踐大都是遵循“刑事優先”原則，但隨著司法水準與法治環境的提高和改變，尤其是保障公民和企業財產權理念的提升與加強，未必一切案件都適合“刑事優先”，往往有時候也需要“民事優先”或“民刑并行”，這樣就需要從民法和刑法的實體立法上真正解決二者的交叉分解與有效銜接，甚至需要從實體和程序多個方面切實解決究竟何時“民事優先”好，何時“刑事優先”好，抑或何時“民刑并行”好，以便科學合理、公平公正地處理好民刑交叉案件及其法學教義和解釋。

當然，良好的法治環境是整個法學和各個部門法的教義學均需要開率的前提基礎和專業生態，只有國家真正實現了法治，才能夠營造出整個社會管理現代化的法治環境和氛圍。行政刑法更是如此，行政刑法不僅涉及行政處罰，而且涉及刑罰處罰，可以說是介于兩法之間的灰色地帶和過渡平臺，尤其是其中的人身自由罰和大額財產罰等更是直接涉及人權保護和人身自由保護的重大問題，應當說這是典型的需要法治環境尤其是刑事法治環境才可運作和完成的，當然也不可缺少科學法律體系的全面支撐及良好的法治環境作為重要前提。

三、行政刑法教義學的基礎：刑法立場和價值觀的選擇及適應性

刑法立場是近些年來學界比較關注的話題，只是沒能更多地聯系中國的社會實際進行現實分析；而對于行政刑法來講，刑法立場絕對不是一個可有可無的問題。尤其是目前我國刑法和行政刑法都處于轉型期，不僅在我國刑法典之內存有大量的行政刑法規范，而且在刑法典之外也存有大量的人身自由罰規范，甚至一直以來由行政機關最終行使裁決權的財產重罰等也普遍存在。因此，在行政刑法教義學中討論刑法立場及其立法價值觀的選擇等絕非可有可無的事情，而是一個重中之重的大事情。

關于刑法立場問題，我國著名學者張明楷教授的《刑法的基本立場》（中國法制出版社2002年版）可謂是較早的學術著作之一，他在著作中旗幟鮮明地堅持“客觀主義刑法觀”，書中對新派與舊派、客觀主義與主觀主義、行為無價值論與結果無價值論、形式解釋論與實質解釋論、社會危害與法益侵害、未遂犯和共犯、報應刑論與教育刑論及并合主義等刑法立場的系統理論的闡述，一直為學界稱道。長期以來，刑法立場問題不僅一直纏繞著整個刑法基礎理論，甚至行政刑法也受其影響深遠。顯然，行政刑法是現代刑法的產物，如果刑法立法的立場和價值觀不甚明確或者含混不清，那將直接影響到其立法與司法的未來走向及具體運行。眾所周知，我國刑法理論通說基本上是以行為無價值論為理論根據的，甚至刑法立法也是以打擊犯罪行為為主要內容的，集中表現在主張從事前的（行為時）、一般人觀點的立場出發，來分析行為的違法性或者行為的社會危害性。[21]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第48-49頁。特別是在我國刑法構罪標準一直是“既定性又定量”的情況下，對于法定犯究竟是依照行為人的行為定罪還是依照現實危害的結果定罪，一直是刑事立法與司法爭論糾纏不清的問題。從我國目前刑法所規定的刑法規范以及《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的立法趨勢看，往往會兼顧二者，從來不會只偏向結果或者只偏向行為。如我國刑法第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！逼渲?，“危害社會的行為”和“情節”等均體現著“行為無價值”的傾向。再如《刑法修正案（九）》對我國刑法第382條和第383條的修改也進一步體現了對該罪中“情節”的規定，包括《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條也特別強調：“貪污數額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的‘其他較重情節’?！憋@然，這些立法傾向都是我國目前憲法和刑法中國家利益、集體利益至上的價值觀和國家本位觀的體現，顯示了我國刑法是基于社會管理秩序法而非公民權利保障法所制定的一部社會主義刑法典的立法宗旨。與此相反，結果無價值論則認為，違法性的根據在于行為對法益的侵害或者威脅的結果，即行為結果的惡，才是判定該行為的違法性的根據。[22]參見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第119-120頁。這就要求在刑法乃至行政刑法立法及其教義學研究上必須回答是傾向或側重于行為無價值還是結果無價值，包括司法上如何運行和操作，這些問題均涉及刑法的基本立場及其價值觀選擇的問題。

提到我國刑法立法價值觀的選擇還有另外一塊內容也不可忽視，這就是中國刑法的價值觀是一種多元法律文化理念相互交叉和碰撞的結果。尤其是在1949年之后，中國刑法的價值觀更是多種刑法理念、法律文化和制度模式綜合交織的產物。甚至在未來很長一段時期，這種多質文化、多種價值觀和思想理念及其制度模式的不斷交鋒現象或許將一直持續，從而造成了我國刑法的價值理念多元、權利保護不一、刑法法網不密、對外銜接不利（不易或不宜），甚至刑法的基礎結構不穩、刑法體系不整等，這將直接影響刑法功能及司法效能的正常發揮。具體到我國刑法理論和思潮的發展與演進，或許有三個學術譜系值得研究和重視：一是中國思想的學術譜系；二是西方思想的學術譜系；三是馬克思主義的學術譜系。也就是說，一種偉大的思想建樹應該是從這三個思想譜系中汲取所需要的合理性元素及營養，并以當代中國實踐為依托，創造屬于當下中國社會實踐的思想理論，實踐法哲學的探求應該屬于這樣的嘗試。[23]武建敏：《馬克思法哲學的當代闡釋》，中國檢察出版社2013年版，第304頁。然而，對于身處社會轉型期和全球刑罰改革浪潮中的中國而言，特定的歷史背景與國際環境使得我國的刑法思潮正在經受多重價值觀或多元刑罰觀相互交織的影響，既包括馬克思主義的法學觀和刑法觀，也包括西方自然法思想的傳統報應觀；既包括來自西方自由主義的功利刑法觀，也包括來自蘇聯特定模式的所謂社會主義刑法觀；等等。在這種相互交織作用中，一是缺乏對馬克思原著中關于社會主義刑法學思想的梳理和整合；二是沒有對蘇聯所謂社會主義刑法觀進行比較和辨別；三是在我國改革開放后幾乎又是一味地全盤接受西方國家關于刑法的價值觀，沒能進行有效的梳理和甄別。加之事實上我們的反其道而行之，對具有中國古老本土傳統文化的刑律觀也沒能真正引起注意和重視，甚至因其中的所謂“封建文化意識”而長時間將其拋于腦后，幾乎沒能在我國現行刑事立法中予以充分體現。例如，我國本來就有“尊老愛幼”的傳統美德，但在進行未成年人和老年人權益保護的刑事立法中，并沒有從本民族的傳統觀念或理念著手進行立法，移植或引用的幾乎全是西方對未成年人和老年人保護的觀念和做法。再比如，在我國傳統文化中就有“親親相隱”的法律理念，[24]有學者認為，我國較早將“親親相隱”原則應用于法律的是秦律?！对茐羟睾啞し纱饐枴酚涊d：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！痹敿氃u價可參見范忠信：《中西法律傳統中的“親親相隱”》，載《中國社會科學》1997年第3期。由于長期以來受我們的所謂“斗爭哲學”或“實事求是”等觀念影響，始終不敢在刑法和刑訴法的規范中予以充分體現。包括新近發生在山東的“辱母傷害案”，其實類似法律文化或規定早在唐律中就已有記載。[25]《唐律疏議·斗訟律》規定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律?！?/p>

當然，刑法是隨著社會的發展而不斷進步的，刑法立法和理論研究也將隨著社會的發展而變化。尤其是刑法在當代中國情況又顯得更為特殊，如上所述，由于價值觀的多元化沖擊與交織，以及中國自身的法哲學文化及其體系不夠系統和完善，因此必然會導致我國的刑法價值觀在內涵認定和內容選擇上產生矛盾與沖突。例如，盡管學界普遍認同刑罰報應與預防價值的綜合，但在具體立法價值觀的選擇上，到底是應當更加注重報應還是更加注重預防？不僅幾百年來刑法學界不甚統一，就連目前中國學者的意見也不盡一致。雖然真正把該問題放在刑法立法中大張旗鼓進行爭論的時候不多，但集中體現或散見于各種具體司法問題及其解釋根據的判定與選擇屢見不鮮，其背后顯然隱藏著學者們不同的價值觀及立場選擇。因此，刑法立場和價值觀的選擇不僅在刑法立法和司法解釋中如是存在，在刑法教學與科研中又何嘗不是呢！

四、行政刑法教義學的核心：刑法解釋學的立場選擇及其階段性使然

眾所周知，刑法解釋學是指對刑法規范進行文理、語義等的分析、注解，以闡明刑法的真義，揭示刑法精神、理解其原則和方法的理論知識體系。應當說，刑法教義學包括行政刑法教義學的核心即對刑法的系統解釋，甚至有學者認為刑法教義學與刑法解釋學二者可以等同。[26]張明楷教授就認為，應當稱刑法教義學為“刑法解釋學”。參見張明楷：《也論刑法教義學的立場——與馮軍教授商榷》，載《中外法學》2014年第2期。無論如何，刑法教義學的核心是刑法解釋學，其要義在于發現刑法立法及其規范的真正要義及立法精神。當然，其解釋過程必然帶有解釋者的主觀價值判斷和立場方法選擇，甚至受立法宗旨、司法環境（如疑罪從無原則）和刑事政策（如嚴打、寬嚴相濟、懲辦與寬大相結合的政策等）的左右，此即所謂的刑法解釋學或刑法教義學（包括行政刑法教義學）的立場選擇。

所謂立場，當然是指認識和處理問題時所處的立足點及其地位，以及所秉持的認識事物的基本態度。一般認為，有關刑法解釋立場的爭論起源于日本，并區分為形式解釋和實質解釋。刑法形式解釋的立場以著名刑法學者大谷實為代表，刑法實質解釋的立場以著名刑法學者前田雅英為代表。受日本刑法解釋學立場選擇理論的影響，我國刑法解釋學立場之爭也日趨白熾化，主張形式解釋立場的代表人物有陳興良、鄧子濱等學者，[27]參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期；鄧子濱：《中國實質刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第187頁。主張實質解釋立場的代表人物有張明楷、劉艷紅等學者。[28]參見張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期；劉艷紅：《走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達》，載《中國法學》2006年第5期。

刑法實質解釋論者認為，刑法的理解和適用應當從刑法處罰的必要性出發，并以侵犯的具體法益為根據，依托刑法的立法目的作出實質判斷。由此可見，刑法的實質解釋論者主要是針對犯罪成立要件的解釋，其要義有三：一是對成立要件的解釋必須以法條的保護法益為根據或者為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，用實質解釋論來討論一個行為是否成立犯罪，首先必須明確設置該罪要保護的法益究竟是什么，然后可以在刑法用語可能具有的含義內確定其犯罪成立要件的具體內容何在。二是犯罪的實體要件是違法與責任，故對違法要件的解釋必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度，對責任要件的解釋必須使行為的有責性達到值得科處刑罰所需要的程度。易言之，必須將字面上符合成立要件、實質上不具有可罰性的行為排除在成立要件之外。三是當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但應具有處罰必要性和合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現處罰的妥當性。[29]前引[28] ，張明楷文。最典型的例子莫過于張明楷教授對搶劫罪法定刑升格條件中“冒充軍警搶劫”的解釋。其認為，真正的軍警人員表明自己身份搶劫比假冒軍警對被害人和社會震懾更大，影響更惡劣，危害性更大，既然假冒軍警應當加重處罰，真正的軍警人員基于罪刑相適應原則就更應當加重處罰?；诖?，其將“冒充”拆開理解，認為“冒”應當解釋為“假冒”，而“充”應當理解為“充當”，真正的軍警人員表明軍警人員身份搶劫顯然符合這里的“充當”行為。張明楷教授還認為，刑法第247條“暴力取證罪”的處罰對象包括證人和被害人，第329條搶奪國有檔案罪應擴大解釋包容搶劫國有檔案的行為。顯然，這些都是實質解釋立場的鮮明體現。[30]李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2016年版，第146頁。當然，也有學者認為，形式解釋論和實質解釋論之爭不但是在階層式犯罪論體系的語境下展開的，而且特別與階層犯罪論體系內部構建幾階層體系的分歧有關，實質解釋論必須要堅持構成要件的定型性，并在堅持違法與有責相區分的基礎上構建實質犯罪論體系。[31]參見劉艷紅：《形式與實質刑法解釋論的來源、功能與意義》，載《法律科學》2015年第5期。這就在極大程度上提出了實質解釋的另一種理解和主張，也就是說，在實質解釋論者中也不都是同一種觀點。

而刑法形式解釋論者則認為，為了追求罪刑法定的形式合理性，主張忠誠于罪狀的核心意義，即便犧牲處罰的必要性，也要保護國民基本預測可能性進行行動的自由，以此作為刑法解釋的方法論，就是形式解釋論。持這種觀點的學者認為，刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規定，這也不是罪刑法定原則形式側面的缺陷。如果非要說是一種缺陷的話，那應該就是成文法的缺陷或者局限。也就是說，罪刑法定原則是在成文法的這一局限基礎上不得已作出的一種價值判斷和選擇：即使犧牲實質合理性也要堅守形式合理性，對于無明文規定的行為，無論具有何種程度的社會危害性，為了保持法治的剛度信譽，也都應將其排除在犯罪的法定范圍之外?？梢哉f，基于罪刑法定的理念，刑法沒有規定本身就是一種規定，即并不認為是犯罪的規定。陳興良教授指出，形式解釋論在作了形式解釋以后還要進行實質解釋，這是一種雙重限制，其解釋結論就是限制解釋。[32]前引[27] ，陳興良文。根據形式解釋論的立場去理解“冒充軍警搶劫”：“冒充”只能解釋為“假冒”，因為這才是一般人的通常理解，這也是形式解釋要求的具體體現。再如故意毀壞財物罪中的“毀壞”，存在“物理毀損說”“有形侵害說”和“效用侵害說”等多種觀點，根據刑法形式解釋，應當選擇“物理毀損說”，但是如果按照刑法實質解釋，則應當選擇“效用侵害說”，兩者范圍孰大孰小不辯自明。由此可見，刑法學形式解釋論者是從一般人通常的判斷能力出發，依據刑法條文字面意義來理解和適用刑法的，以通常一般人的形式判斷能力來理解刑法規定的行為類型和犯罪構成，并以此為核心作出刑法規范的形式判斷。[33]前引[30] ，李曉明書，第146頁。按照陳興良教授的理解，在進行形式解釋之后的實質解釋是為了對形式解釋進行實質上的確認，使形式解釋符合罪刑法定原則的同時也不違背刑法的目的，即“懲罰犯罪，保護人民”。顯然，這都是刑法教義學包括行政刑法教義學的應有內容，故在研究行政刑法教義學時必須關注對刑法的實質與形式解釋內容。

應當說，罪刑法定原則是必須遵循的“鐵律”，無論是刑法形式解釋論者還是刑法實質解釋論者，都不敢逾越和違反罪刑法定原則，都必須在罪刑法定前提和框架范圍內解釋刑法。只是形式解釋論者更加強調罪刑法定原則的形式側面，卻容易忽視其實質側面；實質解釋論者則強調的是罪刑法定原則的實質側面，而容易忽視其形式側面。并且，還需要提醒的是，主觀主義刑法觀并不總是和形式解釋論相對應，而客觀主義刑法觀也不總是和實質解釋論相對應。即主觀主義刑法觀有時也可能會對刑法作出實質性解釋，客觀主義刑法觀也可能會對刑法作出形式性解釋，這主要是二者的辯證使然，更是刑法學解釋方法的階段性使然。

刑法學解釋方法的選用除自身的價值觀念和立場使然之外，也在極大程度上與一個國家或社會的刑法立法的發展階段有關。所以，在刑法學包括行政刑法的教義和解釋時，除考慮其解釋技術和功能選擇外，還應考慮刑法和行政刑法的歷史發展階段，以及現實法治環境與社會需求?；谀壳拔覈默F實法治環境與社會發展階段正處于“依法治國”的初級階段和刑事法治形成的早期，刑法立法技術尚不發達和成熟的情況下，罪刑法定的全面堅持和人權保障氛圍的早期培養，對造就刑事法治環境非常必要和十分有益，因此，應當堅定地選擇刑法的形式解釋論；而在我國刑事法治的社會秩序基本建成后，隨著我國刑法立法技術的完善與提高，方可考慮刑法的實質解釋論使用。否則，在沒能真正樹立起人權保障理念，以及刑法立法尚不完善的情況下，選擇實質解釋論，將不利于刑事法治的最終形成與建設，更不利于刑法學科的發展，以及法治社會的最終實現。[34]前引[30] ，李曉明書，第32頁。

當然，刑法形式解釋和刑法實質解釋各有優缺點。相對而言，前者能夠固守犯罪構成，但是比較封閉和僵化；而后者更加重視法益和處罰必要性的秉持，但往往容易擴大處罰范圍，有片面強調處罰必要性和侵犯人權之嫌，在技術上更易陷入類推的境地。故最佳選擇是對兩種立場進行一定的揚棄，互相取長補短，不是簡單地折中和并合，而是區分層級進行使用。一方面，在對犯罪成立要件進行解釋時，必須堅持形式解釋，對行為的性質作出類型化判斷，而不進行處罰必要性分析；在對行為的性質進行類型化判斷之后（也即定罪之后），在刑罰裁量過程中再進行實質性的解釋和判斷。質言之，實質解釋和判斷不是不可以，而是應當考慮定罪和處罰的層次區分及其必要性。另一方面，進行刑法解釋時應注意社會需求與法治環境的兼顧與考量。不能簡單地說主張形式解釋還是實質解釋，而要根據社會的發展階段與需求來適時有效地選擇刑法解釋的方式。如上所述，在刑事法治建設的初期，為了配合釀制真正的刑事法治環境和堅定地貫徹執行罪責法定原則，我們就必須選擇刑法的形式解釋方式，而不能夠為了所謂的打擊犯罪或追求刑法的立法目的一味地進行實質解釋。當我們的刑事法治的司法環境與氛圍已經形成，尤其是我們的刑法制度以及立法技術已經較為完備，此時為了追求刑法的執行效果或防止有人利用刑法的文字疏漏或過時而逃避法律制裁，可以更多地選擇刑法的實質解釋方式。[35]前引[30] ，李曉明書，第147頁。

也有學者提出，根據中國社會的具體情況，刑法解釋需要以形式解釋為一般原則，以實質解釋為重要補充，最終實現實質解釋與形式解釋相統一的路徑。[36]參見趙星、周婷：《刑法的實質解釋與形式解釋》，載《河北學刊》2013年第5期。該觀點具有一定的借鑒意義，但不具有操作性，甚至有過于折中或和稀泥的嫌疑。故我們認為，將刑法解釋的方法分階段使用和進行，更加符合刑法解釋和刑法教義學及行政刑法教義學的發展階段與規律，同時也更加符合我國刑法及行政刑法立法的現實狀況。正值我國樹立刑事法治環境階段，我們為了配合刑事法治環境的營造和落實罪刑法定的原則，應堅持刑法的形式解釋論。[37]前引[30] ，李曉明書，第147頁。首先，在這個階段，公民對“法”的理解不透徹，如果按照實質解釋論的觀點，難免有“強人所難”之嫌，即在該階段公民對刑法的理解基本限于字面意義，若要求其對刑法進行更深的實質性的專業理解并不現實。其次，在我國刑事法律環境尚未完全建成階段，假如實質主義或者說是實用主義深植國民本性，正如有學者所擔心的，如果一種已強勢的文化趨向被有意識地強調而過度發展、膨脹，同時又缺乏制衡的文化趨勢，長遠看來對學科的發展乃至于對社會的發展都不是好事。[38]周詳：《刑法形式解釋論與實質解釋論之爭》，載《法學研究》2010年第3期。故在該階段需要培養公民逐步樹立“理性”的思考方式，同時引導公民對法律條文進行形式上的理解。而且我國現階段也正需要樹立刑事法治環境，為了營造這種氛圍和落實罪刑法定原則，堅持刑法的形式解釋論有利于保障公民的自由，也有利于法治建設步伐的快速推進。一定要首先堅守“罪刑法定”的基本原則和底線，而要“正確貫徹罪刑法定原則應當是，依據刑法契約精神，在不突破底線的前提下，入罪堅持合法，出罪（含從輕發落）注重合理”。[39]儲槐植：《刑法契約化》，載《中外法學》2009年第6期。顯然，這是從立法規定的實體內容上去評價一個行為是否構成犯罪，以及假如構成犯罪究竟應該如何處罰更為合理等，而不是從立法目的猜想或推測或擴張對刑法的解釋。所以，即便使用實質解釋論解釋刑法時也應注意入罪、出罪的界限區分，同時考慮配合其層級和階段性來真正合理地解釋刑法。[40]前引[30] ，李曉明書，第148頁?？梢哉f，這才是刑法包括行政刑法教義學推動和發展的應有之義，也是我國刑事法治建設不可缺少的因素。

五、余論：漫長的等待及其抉擇

教義學是一個滲透性很強的方法論，其不僅應用于刑法學和行政刑法學，而且是整個法學方法論使然。因此，在研究法教義學時不僅要具有局部觀念，更要具有全局觀念。尤其是在行政刑法教義學中，不僅要立足于刑法學和行政刑法學，而且要展望國家整個法律體系的全局。這是因為行政刑法的特點或主要解決的問題是行政執法與刑事司法的銜接，沒有整體與全局觀念無論如何是詮釋不了、解決不好行政執法與刑事司法的有效銜接的。在該問題上，無論是從法哲學的方法論還是從整個執法與司法的操作性而言，整體與全局觀念均是重中之重和核心所在?？傊?，行政刑法教義學目前只是一個初建過程，許多方面需要進一步完善和發展，奢望拙文能夠成為深入研究我國行政刑法教義學的引玉之磚，以推動我國行政刑法學的詮釋和理解。

［學科編輯：尹培培 責任編輯：龐 昊］

Administrative criminal law and legal dogmatics, both originating from Germany, have spread all over the world including China. Of course, administrative criminal law, an intersection between administrative law and criminal law, needs support and nourishment from legal dogmatics; in some sense, it constitutes a basic category and field of legal dogmatics. Nevertheless, China differs from foreign countries in many aspects and in particular they have different legal cultures and value systems. Therefore, they are different in the acceptance of administrative criminal law and legal dogmatics, which is determined by the fact that China and its foreign counterparts are in different stages in this regard. In this article, we give a systematic elaboration on the premise and foundation of administrative criminal law, including a scientific system of legislation and a good environment of rule of law as well as the commitment and value choice of criminal law, hoping to deepen our understanding of legal dogmatics concerning administrative criminal law and to promote the rule of criminal law in China.

administrative criminal law; legal dogmatics; scientific legislation; standpoint of criminal law

* 蘇州大學王健法學院教授、博士生導師，刑事法研究中心主任，法學博士。本文系2014年司法部國家法治與法學理論重點研究項目“中國特色輕罪體系建構研究”（14SFB1004）階段性成果。