網絡虛擬財產權債權說之堅持

摘要：網絡虛擬財產的財產性和重要性提供了對其民事權利化的正當理由。司法實踐中對網絡虛擬財產法律糾紛進行利益協調的價值判斷方法顯示對網絡虛擬財產法律糾紛的法律制度支持足夠充分。網絡虛擬財產權物權說和債權說的爭議是與民法規則的設計或適用不直接相關的純粹民法學問題，且屬于純粹民法學問題中的解釋選擇問題。網絡虛擬財產權債權說更易于與債權、物權的既有通說觀點相協調，解釋成本較低，網絡虛擬財產權債權說還能就網絡虛擬財產司法實踐中安全保障義務的解釋論的完善提供更多的理論支持。我國民法典總則編應該將網絡虛擬財產確定為民事權利的客體，民法典繼承法編應該將網絡虛擬財產明確規定為遺產的范圍。

關鍵詞：網絡虛擬財產權；安全保障義務；物權說；債權說

基金項目：2014年國家社會科學基金重大項目“民法典編纂重大疑難問題研究”（項目編號：14ZDC017）；司法部2015年度國家法治與法學理論研究項目“我國民法典中團體類型及團體治理的實現”（項目編號：15SFB3027）

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）01-0121-09

一、網絡虛擬財產概述

“目前網絡虛擬財產的類型主要包括游戲賬號等級、虛擬貨幣、虛擬裝備（武器、裝甲、藥劑等）、虛擬動植物、虛擬ID賬號及游戲角色屬性等?！雹?我國當前司法實踐中存在對網絡虛擬財產權（也常被稱為“虛擬財產權”）定性的困難，有知識產權說、債權說、物權說、無形財產權說、新型財產權說等爭議。②

法院在民事裁判中本著司法實用主義的態度，不對網絡虛擬財產權的法律定性爭議作判斷，解釋論上多只承認其財產屬性并將之歸為《中華人民共和國民法通則》第75條規定的“其他合法財產”，且傾向于將網絡虛擬財產一般性地界定為：“由存儲于網絡服務器上的電磁記錄所代表的，為某一特定網絡用戶所控制，由相關網絡服務商代為保存的并存在于網絡虛擬空間的虛擬財產?！雹?在刑事司法裁判中，法院也確認網絡虛擬財產具有財產價值屬性：“秘密竊取網絡環境中的虛擬財產構成盜竊罪的，應當按該虛擬財產在現實生活中對應的實際財產遭受損失的數額確定盜竊數額。虛擬財產在現實生活中對應的財產數額，可以通過該虛擬財產在現實生活中的實際交易價格來確定?！雹?/p>

二、網絡虛擬財產權的民事權利化證成及其法律特征

辨析網絡虛擬財產權民事權利屬性的前提是認可網絡虛擬財產權能夠成為民事權利。網絡虛擬財產權民事權利化的證成離不開對網絡虛擬財產的財產性和重要性的論證。我國民事法律實踐和比較法上還都存在對網絡虛擬財產權可繼承性的探討。

1. 網絡虛擬財產權的民事權利化證成

在德國，有學者指出，對網絡虛擬財產可以類推適用德國民法典第903條而得到認可。⑤ 美國法律理論和實務中也存在對網絡虛擬財產正當性（the creation of property interest）和法律歸屬（the allocation of property interest）的爭議。很多網絡開發商支持網絡虛擬財產在現實世界中的價值，但又通過最終用戶許可協議（End User License Agreements/EULAs）否認用戶的所有權。⑥ 對網絡虛擬財產受法律保護之正當性的證成主要存在兩種思路：第一，從邊沁功利主義、洛克財產理論和黑格爾人格理論的角度入手。⑦ 根據邊沁的觀點，社會福利由分散的個人福利組成，用戶通過理性選擇和勞動創造網絡虛擬財產價值而非僅沉溺于娛樂，這構成法律認可網絡虛擬財產的功利性基礎。結合洛克勞動財產權說，用戶通過個人勞動在網絡虛擬空間中創造網絡虛擬財產的價值并將之劃歸私有，而又不損害他人通過此種方式取得網絡虛擬財產的權利，羅伯特·諾齊克對洛克勞動財產說的反駁無法證立。黑格爾認為財產是人格的延伸，所有權將個人自由擴大到身體之外的物質世界。人格理論支持用戶像保護自己的人格一樣保護自己的網絡虛擬財產。第二，根據對現實世界有充分滲透性的“滲透性規則（rule of permeability）”認可虛擬環境下虛擬財產在普通法上的財產利益。該滲透性規則的判斷標準主要包括：首先，單一實體對該虛擬環境的控制程度。其次，是否允許用戶為獲取金錢而出售網絡虛擬財產。再次，用戶是否可以對該虛擬環境增加獨特性的內容。⑧

更困難的問題不是網絡虛擬財產權是否存在，而是對網絡虛擬財產權如何分配。⑨ 美國學者主流觀點認為，網絡虛擬財產不同于可為非競爭性利用（non-rivalrous resources）的知識產權。網絡虛擬財產的競爭性/排他性、持久性和交互性（rivalrousness， persistence and interconnectivity）是其與現實世界財產的共同法律特征?；诖?，法律對網絡虛擬財產和現實財產應該作同等對待。⑩ 也有美國學者堅持用隱私法（privacy law）而非財產法來保護網絡虛擬財產權利，不能讓現實世界中的財產法進入虛擬世界以防其破壞虛擬世界中偽裝、想象和逃避現實等價值。虛擬財產虛擬性的基礎是每個個體用戶的想象力，這種想象力是高度個人性的也是隱私的縮影，它構成了每個用戶的虛擬身份。侵害虛擬信息就侵害了用戶的想象力乃至隱私。11 還有學者堅持強調網絡虛擬財產的特殊性和網絡用戶對網絡虛擬空間的自治性，現實世界的法律需要聽從網絡自治規則。12

作為對網絡虛擬財產財產權屬性證成之延伸，就網絡虛擬財產的可繼承性問題，“在目前有據可查的一些網絡遺產繼承案例中，普遍的操作方法是先將虛擬財產變現，然后再按照實體財產來繼承?！?3 “目前，實踐中，虛擬財產（virtuelle eigentum/virtual property）繼承遇到困境的原因之一是，網絡運營商通過服務協議排除了對虛擬財產繼承的權利。有些購物網站的運營商明確規定網店不允許轉移給他人，這意味著，店主過世，飽含店主心血的網店有可能就從此消失在虛擬世界中，從而導致店主的虛擬財產得不到有效保護?！?4 對網絡虛擬財產的可繼承性，有學者認為：“《繼承法》并沒有專門針對網絡遺產的規定。不過，一般認為，具有人身屬性的不可以繼承，如實名制的QQ號碼和微博賬號等，而沒有人身屬性的‘網絡遺產則可以繼承，如網上店鋪、游戲幣等?！?5 “美國、德國等國家明確規定了虛擬財產的遺產繼承權。美國俄克拉荷馬州在2010年11月1日通過了一項法律，將虛擬財產納入到了遺囑執行范圍中。比如對上傳的數字像片、往來的電子郵件等，如死者在生前沒有就去世后的虛擬財產作出明確的處置說明，法院將根據情況決定它的合法繼承人；在德國，數字遺產是按照普通繼承財產統一管理的，在認證有金錢價值時，在死者死后10年內，其數字遺產的財產權都會受到法律保護。在韓國，直接將網絡虛擬財產認定為財產，屬于物權法上的‘物，具有物的屬性。韓國法律規定網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值，服務商只是為玩家的這些私有財產提供一個存放場所，而無權對其作肆意修改或刪除。因此，在韓國法律中，網絡虛擬財產的性質與銀行賬號中的財產本質上并無差別。韓國把網絡虛擬財產等同于‘電子貨幣，具有物的屬性?！?6

2. 網絡虛擬財產權的法律特征

網絡虛擬財產權的法律特征主要表現為：第一，有價值性。網絡虛擬財產是有價值的，它能夠滿足民事主體以虛擬人物角色在網絡虛擬空間的發展，同時民事主體獲得這些財產也需要耗費一定的勞動。網絡虛擬財產能夠為網絡用戶提供使用功能和交換價值，具有財產屬性，此外其還能滿足人們通過參與和享受游戲樂趣以獲取精神愉悅的需要。有法院就在判決中指出：“關于丟失裝備的價值，雖然虛擬裝備是無形的，且存在于特殊的網絡游戲環境中，但并不影響虛擬物品作為無形財產的一種獲得法律上的適當評價和救濟。玩家參與游戲需支付費用，可獲得游戲時間和裝備的游戲卡均需以貨幣購買，這些事實均反映出作為游戲主要產品之一的虛擬裝備具有價值含量?！?7 第二，客觀非物質性。網絡虛擬財產是看不見、摸不到的，具有虛擬性，即客觀非物質性。但“虛擬”不是指這種財產的價值或者法律性質是虛幻或者假想的，而是為了與傳統的物質財產形態作適當的區分，表明虛擬財產因網絡虛擬空間而以網絡數據組合的形態客觀存在。第三，可交易性/可轉讓性（transferability）?！霸谖覈嚓P法律未對其（網絡虛擬財產）交易予以明確禁止的情況下，法院應對玩家與玩家之間出于自愿所進行交易行為的合法性予以確認?！?8 實際上，網絡虛擬財產既可以通過買賣的方式在玩家和游戲服務商之間轉讓，也可以通過離線交易的方式在玩家間買賣19，這也體現出其稀缺性。第四，時空的有限性。網絡虛擬財產只存在于網絡服務正常運營階段，如果網絡游戲一旦停止運營，相應的虛擬財產也會隨之消失；虛擬財產的價值體現在特定的虛擬架構世界環境中，即運營商利用其服務器構建的虛擬環境。20 第五，可控制性/排他性。即“由玩家通過網絡賬號的形式排他性的支配”21。由此可見，網絡虛擬財產權具有財產屬性，可以為金錢價值所衡量，網絡虛擬財產的非物質性特點不能否定網絡虛擬財產權的財產屬性。

網絡虛擬財產權的法律特征更多側重于對網絡虛擬財產權的事實狀態描述，此種事實判斷也是討論對網絡虛擬財產權進行法律保護這一價值判斷問題的前提。22 正如有法官所指出的那樣：“虛擬財產的價值及其重要性，絕對不亞于現實中的真實財產，應該得到法律保護?！?3 在刑事案件判決中，更有法院裁判將網絡虛擬財產納入盜竊罪的保護對象：“涉案的財物雖是網絡游戲中的虛擬財產，但該虛擬財產具有價值和使用價值，并根據現實社會的供求關系于交易過程中體現其經濟價值。本案被害人被盜的是游戲裝備，該裝備是游戲者（即玩家）通過向游戲運營商支付一定的費用后，獲取游戲使用權，再通過在游戲環境中完成一定的任務、自己進行打造或練級后獲得相應的游戲裝備。該裝備雖然僅是存在于電腦網絡和游戲程序之中的電磁記錄，但卻是游戲者投入了時間、精力和金錢后獲取的勞動成果。該勞動成果可通過售賣的形式來換取現實生活中的貨幣，因此虛擬財產和現實生活中的貨幣是緊密相連的，具備了商品的一般屬性，既有價值又有使用價值，理應得到與現實生活中的財產同等的保護，屬于刑法的調整范圍?！?4 網絡虛擬財產的合法財產屬性使其也能夠從純粹的“法外網絡空間”進入民法調整范圍，網絡虛擬財產在事實層面表現出的財產性特點提供了將它民事權利化并上升為民法問題的足夠充分且正當的重要理由25，這又已經是一個民法價值判斷問題。而網絡虛擬財產一旦進入民法調整領域，就面臨法律規則的設計和適用問題，對這一民法問題的解答仍然要以實證總結網絡虛擬財產既有司法實踐狀況的事實判斷為前提。

三、網絡虛擬財產權司法實踐中網絡運營商的安全保障義務

界定網絡虛擬財產權法律性質之前，適宜先歸納司法實踐中解決網絡虛擬財產權法律糾紛的請求權規范基礎；而非邏輯演繹地先確定網絡虛擬財產權的法律性質，再探討相關法律糾紛的裁判依據。司法實踐中法院對網絡虛擬財產權糾紛大多通過網絡游戲經營者與玩家因網絡游戲產生的“網絡服務合同糾紛”案由予以歸類。26 在既有的網絡虛擬財產法律糾紛中，主要存在網絡用戶、網絡運營商和第三人（其他網絡用戶）之間在網絡虛擬財產權的取得、轉讓和保護等環節的利益協調，這屬于民法問題中的價值判斷問題，以往對這些利益關系進行協調的主要手段是科加網絡運營商對網絡用戶較為嚴格的安全保障義務。具體如下：

第一，網絡運營商對網絡用戶承擔安全保障義務。有判決就指出：在網絡游戲中，原告作為消費者，其權益受消費者權益法保護，“運營商有義務保護消費者對該賬戶及賬戶內物品的完整和獨占，被告對原告在游戲中的網絡虛擬財產未能提供安全的防護措施，致原告網絡虛擬財產丟失，被告應承擔相應責任?！?7

第二，網絡運營商對網絡用戶承擔較為嚴格的安全保障義務，司法裁判中對網絡運營商是否違反安全保障義務多采用有利于網絡用戶的舉證責任倒置之認定標準。網絡運營商須證明自己為網絡用戶提供了有安全保障的游戲等網絡運行環境?！埃ㄓ螒蜻\營商）掌握、控制所有玩家在該游戲中的活動數據，與普通玩家相比，被告由于直接掌控證據，故其具有更加優越的舉證能力，應對玩家在游戲中的數據狀態、變化及因由承擔舉證責任?！?8 當然，網絡運營商的安全保障義務也并非無限制，在因第三人原因導致網絡虛擬財產被侵害的情況下，網絡運營商只要事先盡到了合理限度的安全保障義務和事后盡到必要的協助義務的情況下，就不能再要求網絡運營商承擔法律責任。29

第三，網絡運營商違反對網絡用戶安全保障義務的法律后果具有特殊性。網絡虛擬財產存在于網絡運營商搭建的平臺中，受網絡運營商的控制和管理，作為救濟，司法實踐中多根據網絡虛擬財產的網絡數字性形態，要求網絡運營商通過技術操作采取恢復虛擬裝備等物品的電子數據到網絡用戶賬戶內的責任方式，以彌補網絡用戶受到的損失。30

從上文對網絡虛擬財產刑事、民事司法實踐的總結可見，盜竊罪或者安全保障義務的解決策略足以涵括常見的網絡虛擬財產法律糾紛案件，既有的法律制度支持足夠，不必對之另立新規，這是對網絡虛擬財產司法實踐總結基礎上得出的有關虛擬財產立法技術問題的結論。從民法層面看，通過對《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第36條網絡侵權責任的規定（第36條規定：網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任）作法律解釋即可應對網絡虛擬財產受侵害情形下當事人之間的利益協調。

四、網絡虛擬財產權的民事權利性質界定

民法學理論上對網絡虛擬財產受法律保護以及網絡虛擬財產權屬于民事權利能夠達成一致，但對網絡虛擬財產權的具體民事權利性質界定存在不同觀點，但比較有力的觀點是債權說和物權說。

1. 對網絡虛擬財產權法律性質物權說的質疑

在上述對網絡虛擬財產法律問題司法實踐的既有通行結論之下，對網絡虛擬財產權法律性質的討論就屬于純粹民法學問題中的解釋選擇問題。在網絡虛擬財產的既有司法實踐中，法院裁判并沒有建立在對網絡虛擬財產權法律性質界定的基礎之上，但這并沒有影響相關的法律適用。作為民法問題的解釋選擇問題主要“關注如何用民法的語言將價值判斷的結論及其附屬因素表述出來，從而完成從‘生活世界向‘民法世界的轉換，為民法的成文化開辟可能?！?1 而作為純粹民法學問題的解釋選擇問題，其與民法規則的設計或適用不直接相關，相關的學說須首先符合邏輯自洽且富有學說解釋力標準方有資格成為可取的學說。32

就網絡虛擬財產權法律性質的債權說、物權說、知識產權說、無形財產權說、新型財產權說等爭議，債權說和物權說比較有說服力。33 在民法學理論上，對網絡虛擬財產權這一漸具普遍性的新問題，我們需要首先檢討其能否為既有的制度和理論術語所概括，只有在既有體系無法容納此現象時方有必要創設新概念或者為之另立新規。上文已就現行法律對網絡虛擬財產的制度支持作了論證，沒有必要對之另立新規，對現行法律制度作必要的法律解釋即可解決網絡虛擬財產權法律糾紛問題。而從純粹民法學層面看，既有的民事權利類型是否足以為網絡虛擬財產權現象提供理論支撐，及對此純粹民法學問題中的解釋選擇問題，我們需要本著概念支撐成本由低到高的順序依次選取論證，只有當低成本概念無法提供支持時方有必要訴諸高成本概念乃至另立新概念。據此，我們首先需要著力在債權物權二元體系的傳統類型下為網絡虛擬財產權尋找依歸。

民法學理論上有學者主張網絡虛擬財產權更符合物權支配權的特性，網絡虛擬財產權從法律性質上屬于物權。34 有學者進一步指出：“在關注事實與結果的后果論進路下，物權定位與債權定位之爭被具體化為不同救濟方式的選擇及其后果的配置效率。糾紛類型化和法經濟學的交叉運用最終證明：網絡虛擬財產物權定位下的救濟在后果上優于債權定位?！?5 筆者認為，網絡虛擬財產權物權說的觀點須建立在突破若干物權通說觀點的基礎之上，制度成本較高。這是因為，第一，從物權客體的角度看，網絡虛擬財產權物權說須突破物權客體中“物必有體”的通說概念，使得網絡虛擬財產能夠為《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第2條第2款所涵括。36 將網絡虛擬財產界定為物權客體的必要條件是對物權客體中的物作有別于通說觀點的擴張解釋，即“現代意義上的‘物可以分為兩類：自然屬性之物和價值形態之物。自然屬性之物即基于各種自然科學事實存在的物，包括具有物理屬性的物、生命物、數字信息等?！?7 第二，從物權的直接支配性特點看，網絡虛擬財產權物權說須突破對物權支配性“只需物權人依照自己的意思行使物權，無須他人意思或行為的介入或者輔助”的傳統理解，使得網絡虛擬財產能夠為《物權法》第2條第3款（第2條第3款規定：本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權）物權的定義性法條所涵括。將網絡虛擬財產權界定為物權的必要條件是對網絡虛擬財產權“支配性”作有別于通說觀點的擴張解釋，即“支配在更多場合、更大范圍呈現出由事實支配到法律支配，由對實物的支配到對價值的支配甚至于通過與‘物的權利聯系，實現對物的最終控制權而實現的支配?！粋€人雖然沒有實際握有某一財產，但在法律上擁有一定的權利，而且在必要的時候，享有實施某種作用于物的行為的獨立選擇權和決定權，那么權利人的行為仍可認定為是一種直接支配?！?8 基于對物權支配性的此種新界定，持網絡虛擬財產權物權說的學者認為，“虛擬財產權的行使是通過網絡協議、取得其他網絡主體的協作得以實現的，亦即通過一定的‘權利聯系實現的?！?9 第三，網絡虛擬財產權有一定的“公示”方法并不當然導致其成為物權。有學者認為網絡虛擬財產的存儲形式和感知形式分別由網絡服務提供者對網絡虛擬財產進行“集中公示”（類似于不動產的登記），由網絡用戶進行“分散公示”（類似于動產的占有）。40 但是，網絡虛擬財產具有所謂的“公示”方法，并不等同于網絡虛擬財產權的法律性質屬于物權。恰恰相反，某種民事權利屬于物權，決定了這種物權通常會取得絕對權的效力41，可能會影響到一切不特定第三人的行為自由，所以法律要求此種物權須采取法定的公示方法，以妥當劃定物權人物權和第三人行為自由的邊界。作為絕對權的物權須有法定公示方法，但并不意味著有生活事實意義上“公示”方法的權利均屬于物權。

基于前文論述，網絡虛擬財產特定性和網絡虛擬財產權排他性的特點均無障礙，但網絡虛擬財產權物權說的觀點還須突破《物權法》第2條對物權概念通說界定的若干核心障礙，特別表現在對物權客體和物權支配性的界定突破之上?！段餀喾ā返?條物權法定原則的規定也成為網絡虛擬財產權物權說難以逾越的障礙。42 我國未來民法典總則編也不宜將網絡虛擬財產置于“物”這一民事權利客體之下規定，而應為其另尋體系位置。

2. 對網絡虛擬財產權法律性質債權說的堅持

持網絡虛擬財產權物權說觀點的學者也認可在網絡虛擬財產權法律關系中，網絡用戶與網絡運營商之間的網絡用戶協議屬于混合合同。43 實際上，網絡用戶協議作為混合合同是由數個有名合同或者無名合同的部分而構成的一個合同，其在性質上屬于一個合同，而非數個合同的聯立。就網絡用戶和網絡運營商之間的合同法律關系而言，主要存在網絡虛擬財產買賣合同、網絡服務合同、網絡虛擬財產存儲空間借用合同44、軟件授權使用合同等合同類型的混合。

網絡虛擬財產權利人在行使權利時必須得到網絡運營商的技術配合，受到服務器狀態的限制，即網絡虛擬財產權人不管是基于自己的網絡游戲勞動獲取的網絡虛擬財產，還是基于與網絡運營商或者其他網絡用戶之間的網絡虛擬財產買賣合同而獲取的網絡虛擬財產，其在行使相關網絡虛擬財產權利時必須通過與網絡服務合同和軟件授權使用合同的配合方能實現。網絡虛擬財產在行使方式上的特殊性使得其無法脫離債權的類型歸屬，不能上升為支配性的物權。持網絡虛擬財產權物權說的學者也對網絡虛擬財產權債權說的觀點提出了若干批評意見，可以對這些批評意見再反駁：

第一，網絡運營商的安全保障義務不能成為否定網絡虛擬財產權債權說的理由。有學者指出：“運營商履行對用戶的虛擬財產的安全保障義務，并賠償用戶虛擬財產損失的前提是用戶對其在游戲中獲得的虛擬財產享有占有、支配的權利，且這一權利受到第三人的侵害?！虼?，如果用戶與運營商之間只有債法上的‘請求權，那么，‘安全保障義務就難以成立?！?5 筆者認為，網絡虛擬財產權債權說與網絡運營商的安全保障義務可以并存，網絡運營商的安全保障義務是其基于與網絡用戶之間的用戶協議所產生的合同附隨義務?！霸诤贤熑晤I域，安全注意義務是建立在合同附隨義務中的保護性義務基礎上的，它是基于交易過程中的安全信賴義務要求而產生的個別性義務?！诮灰装踩目紤]和誠實信用原則的要求，合同當事人之間產生了一種安全保護義務，要求其對對方的人身、財產安全盡一定的注意義務，以避免損害的發生?！?6 就附隨義務，王澤鑒先生也認為：“論其性質，實相當于侵權行為法上的社會安全義務，與給付義務的關系較遠?！?7 可見，網絡運營商的安全保障義務具有《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第60條第2款法定附隨義務和《侵權責任法》第36條侵權安全保障義務的雙重屬性，或者也可經由當事人的約定成為《合同法》第60條對應的約定義務，不能由此否定網絡虛擬財產權的債權屬性。

第二，網絡虛擬財產權債權說也并不意味著網絡運營商無法超越合同相對性原理介入網絡用戶彼此之間的侵權法律關系之中。有學者表達了對網絡虛擬財產權債權說的擔心，認為此時會賦予運營商不介入玩家之間爭端的權利，會導致網絡世界的許多行為失范。48 實際上，如上文第一點反駁理由所示，網絡虛擬財產權債權說的定性并不影響網絡運營商對網絡用戶安全保障義務之負擔，在其他網絡用戶作為第三人介入網絡虛擬財產行使環節時，網絡運營商恰恰應當履行其對網絡虛擬財產權人所承擔的附隨義務/安全保障義務之法定保護義務。網絡虛擬財產權債權說不會降低對網絡用戶的保護力度。

第三，網絡虛擬財產權債權說也并不意味著侵害網絡虛擬財產的法律責任就限制于民事責任。有學者認為：“如果將虛擬財產權定位為債權，則第三人故意侵占、破壞虛擬財產，至多構成第三人侵權，即承擔民事責任，而無法追究其刑法上的責任?！?9 此種反駁理由也難以成立，首先，根據《中華人民共和國刑法》第264條的規定，盜竊罪所針對的犯罪行為是“盜竊公私財物”，而并沒有限制于盜竊“物權”。其次，從學理解釋的角度看，“從網絡購買的Q幣、游戲點卡等虛擬財產，的確具有使用價值，甚至具有交換價值，因而具備了刑法上的財物的本質要素。司法實踐已經將虛擬財產作為刑法上的財物對待。問題是，虛擬財產是否屬于‘物？……我國刑法中的財物不僅包含有體物與無體物，而且包括了財產性利益，已經突破了‘財物的字面含義。在此意義上說，將虛擬財產作為刑法上的財物，也是可能的?！?0 再次，從司法實務上看，只要符合盜竊罪的構成要件，盜竊網絡虛擬財產同樣能構成盜竊罪。51 可見，網絡虛擬財產權債權說的定性并不會給盜竊網絡虛擬財產等行為的犯罪化帶來障礙。

由此，筆者堅持網絡虛擬財產權債權說的觀點，網絡虛擬財產權債權說也不需要突破合同債權通說觀點中的任何一環，解釋選擇的成本也較低。實際上，網絡虛擬財產權和儲蓄合同中儲戶的合同債權非常類似，在合同履行過程中都存在合同相對人的安全保障義務52，合同債權人也都可以基于自己的賬號和密碼對自己的合同債權實現控制，但有決定意義的是相關合同債權的實現都離不開合同債務人的配合，從這個意義上說，網絡虛擬財產權人和儲蓄合同債權人都不具備物權的支配性特征。結合網絡虛擬財產的可交易性特點，網絡虛擬財產權人轉讓網絡虛擬財產權的部分或者全部給第三人時，構成合同債權的讓與，網絡運營商和網絡用戶之間的禁止轉讓協議則可能符合《合同法》第79條第（二）項“依照當事人約定不得轉讓”的情形。

2016年10月18日，中國民法學研究會主辦、騰訊研究院承辦的網絡虛擬財產的民法典立法保護研討會在北京召開，筆者應邀參會并作了“網絡虛擬財產權債權說之堅持”的主題報告。筆者認為，通過梳理我國網絡虛擬財產的司法裁判，可以總結司法實踐中對網絡虛擬財產的保護并不直接適用排除妨礙、返還原物等保護方式，而往往是本著網絡虛擬財產對網絡運營商技術依賴性的特點，采取由網絡運營商恢復網絡用戶數據的責任方式。53 網絡運營商對網絡虛擬財產的安全保障義務成為司法實踐中的核心價值判斷問題。在此司法實務背景下，網絡虛擬財產權法律性質之爭屬于概念術語歸類上的解釋選擇問題。網絡虛擬財產權債權說中的安全保障義務能夠為網絡虛擬財產提供自洽的保護。進一步，就網絡虛擬財產保護的立法建議，可以規定為“網絡虛擬財產受法律保護”，以采取持中柔和的立法態度。

五、對網絡虛擬財產權立法論和解釋論的總結

從立法上看，我國與網絡虛擬財產直接相關的法律規范性文件并不存在，但這并不意味著存在網絡虛擬財產法律制度的漏洞。從既有司法實踐的利益協調策略來看，在網絡虛擬財產法律糾紛案件裁判過程中，法院常常援引《合同法》第60條所規定的約定義務或者法定附隨義務的履行來判斷網絡運營商是否存在違約行為。54 而從解釋論上看，應該根據《侵權責任法》第36條的規定來判斷網絡運營商安全保障義務的限度，以實現網絡運營商和網絡用戶之間的利益衡平?；谏鲜鲇懻?，也可以得出一個附帶結論，從民事基本法律的層面看，網絡虛擬財產權的法律化并不急迫，既有的合同和侵權責任制度足以解決網絡虛擬財產相關法律糾紛。民法典不僅有鮮明的民族性，還有鮮明的時代性特點。55 民法典總則編確認網絡虛擬財產、數據信息受法律保護，這就是民法典對網絡時代社會需求的回應。2016年7月5日，全國人大常委會法制工作委員會將《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）向社會公眾征求意見，《民法總則（草案）》第104條規定：“物包括不動產和動產。法律規定具體權利或者網絡虛擬財產作為物權客體的，依照其規定?！本W絡虛擬財產權的法律定性在學界長期存在爭議，該問題屬于純粹民法學問題中的解釋選擇問題，反映了民法用既有權利概念中的哪種類型來解釋、描述、想象和概括虛擬世界的行為準則，將其界定為債權可能更合適，《民法總則（草案）》第104條徑行將網絡虛擬財產作為物權客體的做法并不妥當。民法總則不宜回答網絡虛擬財產權的權利定性，而更適合從民事權利客體開放性的角度，將網絡虛擬財產界定為其他民事權利客體。我國民法典總則編應該將網絡虛擬財產作為“其他民事權利客體”加以規定，以體現民事權利客體的開放性和民法對網絡空間治理的必要性，經由民法的調整和保護，也有助于進一步激發網絡空間虛擬財產的創新活力。當然，作為一個立法技術問題，將網絡虛擬財產規定為“其他民事權利客體”與作為民事權利的特別規定，取決于民法總則的章節安排，特別是民法總則是否專章規定民事權利的客體制度。民法總則若不規定民事權利客體制度，則在民事權利一章不正面規定網絡虛擬財產權的民事權利性質，而僅概括規定網絡虛擬財產受法律保護的一般規則，也是值得贊同的做法。2016年10月31日，《民法總則（草案）》二審稿不再將網絡虛擬財產作為物權客體規定，而是概括表述為“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”，此種立法做法值得肯定與堅持。2016年12月19日，《民法總則（草案）》三審稿繼續堅持了二審稿對網絡虛擬財產的規定，未作修改。

中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫并于2015年6月24日正式提交全國人大常委會法制工作委員會的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》第五章第三節第110條規定：“網絡虛擬財產受法律保護?！边@種一般性規定既將網絡虛擬財產納入民事權利客體之下，避免將之誤置于“物”之下規定，又保持了開放性的立法態度，將調整網絡虛擬財產的具體制度交由民法典其他各編具體規定，值得贊同。梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿·總則編》第四章“權利客體”部分未對網絡虛擬財產加以規定，該建議稿第99條第1款對民事權利客體也采取封閉列舉規定：“民事權利的客體包括：物、行為、人格利益、智力成果?！睏盍⑿陆淌谥鞒值摹丁粗腥A人民共和國民法總則（草案）〉建議稿》在第四章“權利客體”中也未規定網絡虛擬財產。2016年3月1日中國社會科學院民法典立法研究課題組發布的《民法總則建議稿》雖未直接規定網絡虛擬財產，但第117條第1款規定：“民事權利的客體包括：物、人格利益、智力成果等?！痹摻ㄗh稿對民事權利客體采取開放性的立法態度，解釋論上仍可將網絡虛擬財產解釋為屬于該款所規定的“等民事權利的客體”。

鑒于本文所述，民法典中網絡虛擬財產法律規范主要由《合同法》和《侵權責任法》承擔，而該兩部門法中以安全保障義務、網絡侵權責任等為代表的既有規則足以發揮調整作用，未來我國民法典分則各編對網絡虛擬財產的體系位置主要還應該在《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）中加以補缺，將網絡虛擬財產明示列舉為《繼承法》第3條遺產的范圍，以順應網絡社會對財產形態多樣化的推動。

從純粹民法學問題中解釋選擇問題的討論角度看，網絡虛擬財產權物權說和債權說的爭議涉及到網絡虛擬財產權與物權、債權的既有通說觀點協調配合，網絡虛擬財產權物權說存在較大的解釋障礙、成本較高；而網絡虛擬財產權債權說可以實現與債權通說觀點的順暢銜接，還能有效溝通網絡運營商安全保障義務的合同責任與侵權責任，更為可采。從民法學問題中解釋選擇問題的討論方法上看，提出一個新理論者須負擔論證義務，論證新理論的合理性，論證該新理論對既有通說觀點突破的必要性。而堅持通說觀點者只需要根據既有通說觀點對所謂“新理論”進行解構并說明通說觀點的解釋涵括力即可。

注釋：

①1821 參見“于靜訴孫江泰虛擬財產買賣合同糾紛案”，（2009）二中民終字第18570號。

②37383943454849 參見林旭霞：《虛擬財產權研究》，法律出版社2010年版，第84—89、74、105—107、110、258—261、101、102—103、102頁。

③ 參見“于靜訴孫江泰虛擬財產買賣合同糾紛案”，（2009）豐民初字第14223號，（2009）二中民終字第18570號。另參見徐妍斐：《淘寶：司法判定后家屬可繼承網店》，《新聞晨報》2012年8月21日。

④ “上海市黃浦區人民檢察院訴孟動、何立康網絡盜竊案”，《最高人民法院公報》2006年第11期。

⑤ Dr. Alexander Peukert， Berberich Matthias， Virtu-elles Eigentum， Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht

Band 36， Mohr Siebeck， Tübingen， 2010， XXVII， S.495.

⑥⑧ Hunt Kurt， This Land Is Not Your Land： Second Life， CopyBot， and the Looming Question of Virtual Property Rights， Tex. Rev. Ent. & Sports L. 2007-2008， （9）.

⑦⑨ F. Gregory Lastowkat & Dan Hunter， The Laws of the Virtual Worlds， Cal. L. Rev. 2004， （92）.

⑩ Joshua A. T. Fairfield， Virtual Property， B.U.L. Rev. 2005， （85）.

11 John William Nelson， Virtual Property Solution： How Privacy Law Can Protect the Citizens of Virtual Worlds， A [article] Oklahoma City University Law Review， 2011， 36（2）.

12 David R. Johnson & David G. Post， Law and Borders： The Rise of Law in Cyberspace， STAN. L. REV， 1996， 1367（48）.

13 羅提：《虛擬財產法律存空白 網絡遺產如何能繼承》，《華西都市報》2012年12月17日。另參見汪紅、李瑩瑩：《90后夫妻婚后閃離 要求分割游戲裝備》，《法制晚報》2014年7月18日。

1416 江曉清、徐麗：《虛擬財產也是財產 應受法律保護》，《天津日報》2012年9月27日。

15 羅提：《虛擬財產法律存空白 網絡遺產如何能繼承》，《華西都市報》2012年12月17日。有學者指出，網絡用戶死亡后，其繼承人或近親屬等關系密切人士都是死者網絡隱私的法定維護者。參見梅夏英、許可：《虛擬財產繼承的理論與立法問題》，《法學家》2013年第6期。

17 參見“李宏晨訴北京北極冰科技發展有限公司娛樂服務合同糾紛案”，北京市朝陽區人民法院（2003）朝民初字第17848號。

19 參見我國臺灣地區“高等法院”臺南分院97年上易字第145號民事判決。

20 對網絡虛擬財產的客觀非物質性、可交易性、有價值性、時空的有限性、有限的數量性、唯一性等特征，參見《中華人民共和國虛擬財產保護法（草案）》第3條、第9條。

2231 參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第20—22、81頁。

2353 “馬杰訴上海盛大網絡發展有限公司網絡服務合同糾紛案”，江蘇省江陰市人民法院（2007）澄民一初字第37號，《人民法院案例選》2008年第4輯（總第65輯），人民法院出版社2009年版，第231—237、231—237頁。

24 “顏億凡盜竊案”，廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二終字第68號。刑法學界對竊取網絡虛擬財產行為應該如何定罪，存在認識上的分歧。參見劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》，《法學》2016年第1期。

25 有學者也指出：“虛擬財產的現實財產意義，表明虛擬財產應該成為財產的下位概念而納入財產體系中?！眳⒁娏中裣迹骸短摂M財產權研究》，法律出版社2010年版，第80頁。虛擬財產研究始于對網絡游戲道具、網絡服務賬號的保護，并經由對網店和網絡服務賬號繼承糾紛的討論而進一步獲得關注。在研究過程中，除極少數不同意見外，學者很快對“虛擬財產應受法律調整和保護”這一結論達成了共識。參見申晨：《虛擬財產規則的路徑重構》，《法學家》2016年第1期。

26 參見“李宏晨與北京北極冰科技發展有限公司娛樂服務合同糾紛上訴案”，北京市第二中級人民法院（2004）二中民終字第02877號。

27 “韓林以虛擬財產被盜為由訴上海盛大網絡發展有限公司娛樂服務合同糾紛案”，河南省開封市鼓樓區人民法院[2005]鼓民初字第475號，《人民法院案例選》2006年第1輯（總第55輯），人民法院出版社2006年版，第212—216頁。

28 “韓林以虛擬財產被盜為由訴上海盛大網絡發展有限公司娛樂服務合同糾紛案”，河南省開封市鼓樓區人民法院[2005]鼓民初字第475號，《人民法院案例選》2006年第1輯（總第55輯），人民法院出版社2006年版，第212—216頁。另參見“張某與某網絡公司網絡服務合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民一（民）終字第2499號；“馬杰訴上海盛大網絡發展有限公司網絡服務合同糾紛案”，江蘇省江陰市人民法院（2007）澄民一初字第37號，《人民法院案例選》2008年第4輯（總第65輯），人民法院出版社2009年版，第231—237頁。

29 參見“姜永國與上海盛大網絡發展有限公司網絡服務合同糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民一（民）終字第3341號。

30 參見“李宏晨訴北京北極冰科技發展有限公司娛樂服務合同糾紛案”，北京市朝陽區人民法院（2003）朝民初字第17848號。另參見“韓林以虛擬財產被盜為由訴上海盛大網絡發展有限公司娛樂服務合同糾紛案”，河南省開封市鼓樓區人民法院[2005]鼓民初字第475號，《人民法院案例選》2006年第1輯（總第55輯），人民法院出版社2006年版，第212—216頁。

32 參見王軼：《論民事法律事實的類型區分》，《中國法學》2013年第1期。

33 也有學者認為，“無法在債權物權區分的財產法體系中直接對網絡虛擬財產權利定位?！崩顕鴱姡骸毒W絡虛擬財產權利在民事權利體系中的定位》，《政法論叢》2016年第5期。

34 參見林旭霞：《虛擬財產權研究》，法律出版社2010年版，第103—114頁；林旭霞、蔡健暉：《網上商店的物權客體屬性及物權規則研究》，《法律科學》2016年第3期。

35 許可：《網絡虛擬財產物權定位的證立——一個后果論的進路》，《政法論壇》2016年第5期。

36 《物權法》第2條第2款規定：本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。在參加中國法學會民法典編纂項目領導小組物權法編課題組研究活動過程中，筆者建議增加細化對物權客體的規定。一方面，需要創設獨立于普通建設用地使用權的空間建設用地使用權，使得空間建設用地使用權真正成為建設用地使用權下的子類型，并使空間建設用地使用權以地上和地下空間為客體。土地的立體化利用和實現土地的物盡其用，這既是社會發展的需求，也是物權法的重要規范目的。對土地空間的技術劃分和測量區分登記取決于社會發展的實際需要，而非邏輯概念的圓滿。我國臺灣地區的“民法”就將地上權區別為普通地上權和區分地上權。住房和城鄉建設部組織編制并于2016年5月25日印發《城市地下空間開發利用“十三五”規劃》，該規劃指出，雖然我國部分城市地下空間開發利用進入迅速發展階段，但是大多數城市地下空間開發利用仍處于起步階段，城市地下空間開發利用面臨建設發展需求旺盛但系統性不足、有關立法和規劃制訂相對滯后、現狀利用基本情況不清、管理體制和機制有待進一步完善等挑戰?？梢栽诿穹ǖ湮餀喾ň幣渲每臻g建設用地使用權的具體規范，此外，空間建設用地使用權也突破了物權客體的傳統范圍，空間建設用地使用權以土地上下的一定斷層空間為客體，為順應對土地的立體化利用趨勢，應將《物權法》第2條第2款修改為：“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利或者特定地上、地下空間作為物權客體的，依照其規定?！绷硪环矫?，我國《不動產登記暫行條例》建立起以土地為核心的不動產統一登記制度，《不動產登記暫行條例》第2條第2款規定：“本條例所稱不動產，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物?！薄吨腥A人民共和國擔保法》第92條規定：“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物?！薄恫粍赢a登記暫行條例》擴張了不動產的范圍。因此，我國未來民法典物權法編適宜將物權客體擴及地下空間，適宜將不動產的范圍涵括海域及其定著物，但在網絡虛擬財產權物權說未廣獲共識的背景下，不宜將網絡虛擬財產作為物權客體。中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第108條曾規定：“網絡虛擬財產視為物，受法律保護?！辫b于民法學界和實務界對將網絡虛擬財產視為物的規定爭議太大，《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》第110條僅規定：“網絡虛擬財產受法律保護?！?

40 參見許可：《民法中的習慣——以網絡虛擬財產為中心》，2016年11月18日在第十一屆中國法學青年論壇第二分論壇上的發言。

41 有學者就曾指出：“是否具有對世效力，究竟是絕對權還是相對權，至少從解釋論角度來看，是物權與債權最為核心的區分?！蓖踺W、關淑芳：《物權債權區分論的五個理論維度》，《吉林大學社會科學學報》2014年第5期。

42 為此，有學者專門探討了虛擬財產習慣法創設物權的進路，參見許可：《論虛擬財產的法理》，對外經濟貿易大學2015年博士學位論文，第130—133頁。

44 筆者認為，就網絡用戶離線后，網絡虛擬財產存儲于網絡運營商服務器中的現象，應該用借用合同而非保管合同來解釋，主要原因在于此時網絡用戶也仍然通過賬戶和密碼來實現對網絡虛擬財產的控制，也就不存在對保管物移轉占有的事實。參見我國臺灣地區士林地方法院2005年第299號判決，轉引自林旭霞：《虛擬財產權研究》，法律出版社2010年版，第260頁。我國司法實踐中也存在對超市自助存包行為究竟構成保管合同還是借用合同的類似定性爭議，參見“李杏英訴上海大潤發超市存包損害賠償案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2002年第6期。

46 熊進光：《侵權行為法上的安全注意義務研究》，法律出版社2007年版，第57頁。

47 王澤鑒：《債法原理》第1冊，中國政法大學出版社1999年版，第41—42頁。

50 張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第845頁。

51 參見“上海市黃浦區人民檢察院訴孟動、何立康網絡盜竊案”，《最高人民法院公報》2006年第11期?！邦亙|凡盜竊案”，廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二終字第68號。

52 參見王雷：《儲蓄合同中銀行安全保障義務問題研究》，《判解研究》2009年第6輯。

54 參見“李宏晨與北京北極冰科技發展有限公司娛樂服務合同糾紛上訴案”，北京市第二中級人民法院（2004）二中民終字第02877號；“馬杰訴上海盛大網絡發展有限公司網絡服務合同糾紛案”，江蘇省江陰市人民法院（2007）澄民一初字第37號，《人民法院案例選》2008年第4輯（總第65輯），人民法院出版社2009年版，第231—237頁；“羅海華與上海盛大網絡發展有限公司網絡服務合同糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第4092號；“姜永國與上海盛大網絡發展有限公司網絡服務合同糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民一（民）終字第3341號。

55 參見王軼：《我對〈民法典·總則〉的解讀》，中國法學創新網2016年6月30日；王軼：《民法典的立法哲學》，《光明日報》2016年3月2日。

作者簡介：王雷，中國青年政治學院法學院副教授，北京，100089。

（責任編輯 李 濤）