變革性與前瞻性：民法典的現代化使命

孟勤國++戴欣悅

摘要：變革性和前瞻性是衡量民法典現代化水平的標準?，F代性是民法典的國際性和本土性的連接點，應成為中國民法典編纂的基本價值取向。在2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》中，民事權利能力、營利性法人和非營利性法人、物的概念、代理制度上的現代性有所缺失。中國民法典應放棄民事權利能力概念、不以營利性和非營利性法人的分類架構法人制度、對物的概念重新進行現代化的定義、確立和發揮間接代理的制度價值。

關鍵詞：民法典；現代化；權利能力；法人分類；物；間接代理

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）04-0127-07

一、引言

2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），意味著我們進入了民法典時代?！耙浴睹穹ㄍ▌t》為起點，《侵權責任法》為終點，這是中國經濟體制改革時期民事立法的時代”①，民事立法為適應計劃經濟走向市場經濟中不斷變化的社會生活關系，在價值取向和行為規則上表現出明顯的階段性。民法典的編纂是對經濟體制改革時期民事立法的全面清理，旨在反映和穩定中國業已成型的社會主義市場經濟關系，為中國社會的長治久安提供堅實的法治基礎。由此而言，和法國、德國民法典一樣，中國民法典應是一個開啟新的時代的標志。

《民法總則》體現了這樣的努力，依據我們非常熟悉和習慣的德國民法典范本和30年來中國民事法律的實踐經驗與理論成果，《民法總則》呈現了許多無需學術研究贊揚的亮點。但同時，我們也看到了《民法總則》一個突出的缺陷：現代性的缺失。

二、民法典之靈魂：現代性

我們對民法典已有許多深刻的認識：民法典的國際性、本土性、邏輯性、規范性，也包括現代性。就單一屬性而言，每一個屬性都是立法者所不可忽視的，都是編纂民法典不可或缺的價值取向，而且是民法典編纂的普遍價值。但是，一旦進入民法典編纂的操作層面，這些屬性之間就難免滋生出令人困擾的問題：是以國際性還是本土性作為取舍標準？是讓邏輯性遷就規范性還是相反？國際性主要體現在合同法或者本土性集中體現在婚姻家庭繼承法？顯然，必須有一個能將各個屬性統領起來的單一屬性作為貫穿民法典編纂的基本價值取向，如此民法典才能體系和諧、功能齊全。這個重任，只有現代性才能擔當。

現代性是可以作多種解釋的概念，就法典而言，也可以稱為時代性，即指立法者所處時代的特征?！傲⒎ㄕ卟皇窃趧撛旆?，不是在發明法律，而是在表述法律”，馬克思的這一觀點在應然層面上揭示了法律與時代的關系。對于拿破侖而言，法國民法典足夠現代，而在俾斯麥眼里恐怕只有德國民法典才是現代的法典。毫無疑問，中國民法典的現代性不是指法國民法典的“田園風光”或德國民法典的“機器轟鳴”，只能是當下中國社會的一切：全球化、互聯智能、量子通信等等，即便是田園風光和機器轟鳴，也有別于法國、德國民法典時代。

首先，現代性代表著法典的基本價值。法典作為成文法的完美形式無疑具有藝術品的氣質，德國民法典的邏輯優雅至今讓許多人“癡迷”其中。但是，法典不是用來觀賞的。不同時代不同國家可以相互觀賞法典，卻不會為了觀賞而制定法典，拿破侖自信拿破侖民法典能萬古流芳，基于的是法典的現實功能。因而，法典能否提供所處時代和國家的現實需要的行為規則，是決定法典基本價值和判別法典優劣的唯一標準，這既指法典的整體，也指法典的某一規則。法國、德國民法典的偉大，絕不在于為后世一些國家所仿效，而是因為其是與當時的法國、德國的生活狀況相吻合的行為規則。

其次，法典的國際性和本土性依賴于現代性。人類以各自的方式應對超越國界和歲月的共同問題，如人格和產權，這是不同時代不同國家的法典總有不同但卻可相互借鑒的原因。法典的國際性和本土性不是抽象的存在，而是具體制度和規則在法典所處時代中的狀態，因而法典的國際性和本土性永遠是一個具體制度和規則如何適應現實生活需要的問題。國外或國際的制度和規則能夠滿足本國的現實需求，這是法典的國際性；自行設計或改良國外的制度和規則滿足本國的現實需求，這是法典的本土性?，F代性不僅是法典的國際性和本土性的土壤，也是法典的國際性和本土性的連接點。

再次，法典的邏輯性和規范性服從于現代性。法典是制度和規則的體系化匯集，具有特定的邏輯性，這是法國民法典和德國民法典體例不同的原因。邏輯體系具有相對的封閉性，不免排斥與其體系不合的制度和規則，犧牲法典的規范性如物、債兩分法導致不當得利和無因管理至今猶如侏儒，或者自毀法典的邏輯性如地役權與相鄰關系分屬于用益物權和物權權能。邏輯性和規范性的缺陷很難自我矯正，只能依據現代性加以取舍。法典的邏輯性和規范性說到底都是技術性問題，重要的是制度和規則能否滿足現實生活的需求。

現代性的含量是中國民法典的高度、廣度和深度的核心指標，是具體制度和規則的合理性、可行性及有效性的關鍵元素?，F代性充足，即便有很多缺陷和不足，民法典也可以趨向偉大。提升現代性的含量是民法典編纂的主要使命，也就是我們經常說的法律現代化?！艾F代化”遠不只是一個時代的標簽，而是時代的進程本身，它是一種社會變遷，是人類社會從表面的生活方式到深層的根本結構的顯著變化②，法律現代化，是現代化整體進程中的重要維度，是法律制度跟隨社會變遷而進行的變革性、前瞻性的自我更新。

《民法總則》在現代性上作出了一定的努力，例如，協議監護契合現代社會尤其以中國為甚的老齡化現實。但令人遺憾，現代性遠遠沒有達到應有的含量。立法者關注的重心落在了借鑒德國民法典和吸收中國司法實踐經驗，使得《民法總則》較之于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）更肖似《德國民法典》。中國民法深受德國民法典影響由來已久③?！睹穹ㄍ▌t》不太像德國民法典，既是因為立法者有意識保持與臺灣地區民法典的距離，也是因為如今聲名赫赫的民法學者大多還在苦讀或剛出校門不久。隨著德國民法全面滲透中國現行民事法律、民法職業群體、民眾的民法認知，《民法通則》模式早已式微④?！睹穹倓t》選擇德國民法典體例、制度、規則本身不是錯誤，一個多世紀的歷史就是一個客觀事實，歷史選擇往往優于決策選擇。但是，對德國民法典制度和規則缺少現代性的評估和選擇，不加挑揀地采納過時的制度和麻木不仁地面對現代生活，則令人憂慮。

三、民法典之變革性：去陳除舊

變革性是衡量民法現代化水平的一個重要指標，是民法適應現實生活狀況和需求的動力和結果。法國、德國、日本民法典和中華民國民法典，去除了許多與教士與貴族、王公與容克、將軍與大名、官僚與地主相關的舊制度，代之以資本主義發展所需要的新制度。但是，隨著時間的流逝，當年的新制度在成為理所當然的常態的同時也慢慢變老，與一個多世紀的社會巨變漸行漸遠。如何面對19世紀民法典中陳舊無用的制度，是我國民法典編纂的重要任務。中國民法典是19世紀的民法典還是21世紀的民法典，是德國民法典的中國版本還是中國特色社會主義民法典，首先就看中國民法典變革了多少19世紀民法典的制度和規則。中國民法典的變革性，不僅是清除封建殘余、走出農業社會，也不僅僅是消除前蘇聯的意識形態影響和計劃經濟的殘余，而是適應全球化、信息化、本土化?！睹穹倓t》中的民事權利能力制度、營利與非營利性法人的分類，就屬于19世紀民法典基于特定的歷史背景和立法考量，但歲月已無情地洗刷掉其賴以存在的社會基礎的舊制度。

1. 民事權利能力

民事權利能力是民法典的“標配”，《民法總則》也未能免俗。權利能力制度最初脫胎于羅馬法的人格制度。人格分等的社會下，奴隸、婦女、兒童、異邦人在民法上的地位有限。其中，市民、拉丁人與異邦人的區分，市民法與萬民法兩套不同的法律規則，突出體現了人格概念的內涵和意義。然而，羅馬法自身也在不斷發展，《十二銅表法》中異邦人行為自由不受法律保護，隨著貿易與文明的發展，羅馬法開始有限地承認外國人的權利能力，在查士丁尼時代更是有了質的進步。⑤ 就那個時代而言，這是意義重大的“法律現代化”。

到了《拿破侖法典》時代，民事權利能力煥發出新的活力，法典第8條明確所有法國人享有民事權利。作為政治與法律價值的宣示，民事權利能力概念的重要性再怎么描述也不過分。然而，很少有人注意到民事權利能力制度背后的法蘭西民族主義與國家主義。十八世紀末，初生的法蘭西共和國遭到近鄰奧地利、普魯士、俄羅斯與英國的聯合抵抗；十九世紀初，新生的拿破侖帝國承受著反法同盟巨大的政治軍事壓力。高度緊張的外部環境需要強烈的民族主義作為支撐：羅伯斯庇爾主政時，雅各賓黨人四處以“法蘭西”的名義號召一致對外，拿破侖更是大肆宣揚法蘭西人民要自己把握命運⑥。緊張的國際軍事關系，排外的政治文化環境，使得法律帶上了濃厚的民族自我保護色彩。權利能力只屬于所有“法國人”，對于外國人，法國只愿在有條約的情況下有條件地提供保護，以解決不可逃避的國際交往需求。盡管此舉“有違國際上平等對待各國人之原則”⑦，但以當時法國所處的國際背景，如此明顯的國家主義傾向無可厚非。

近一百年后，《德國民法典》規定民事權利能力“始于出生，終于死亡”。盡管德國法學家一再強調這一規定的人權價值，甚至將其與德國哲學思潮緊密聯系⑧，但該規則仍未擺脫背后的國家主義考量，這就有了與法典同時頒布的《民法典施行法》關于“自然人的權利能力適用其本國法”的規定。相較于法國，德國人有了明顯的進步，考慮到當時國際私法的發展水平，這一規定甚至可謂先進。然而，真正完全的平等保護并不需要強調“適用自然人的本國法”。19世紀末的德意志，剛剛在長期的邦國分裂中實現統一，宰相俾斯麥將民法典視為統合聯邦的重要工具，德國境內民族主義思潮空前高漲，對歐洲大陸的諸鄰邦存有近乎仇恨的情緒⑨。這樣的德國，不可能給予外國人完全平等的權利，但資本主義的發展使得國際間民事交往極為必要，兩相權衡，民事權利能力制度遂成為協調國家之間政治經濟利益的法律工具。

法、德兩國利用民事權利能力制度限制外國人權利，不僅是為處理西歐這一“中心”的國際關系，還給殖民侵略帶來諸多便利。在近東、中東及遠東地區，民事權利能力搭配上領事裁判權制度，就提供了在域外適用先進的“現代化”法典保護自己人的同時，否認或削減殖民地人民權利能力的可能性⑩。

可見，法、德兩國民法典所設置的權利能力制度，一是政治價值宣示的手段，二是國家主義功能的載體。然而，時至今日，兩者均已失去意義。平等原則早已成為當代不言自明的政治法律理念，世界上再無一個國家會公然剝奪某一群體的權利能力11，根本不需要立法設置一個“權利能力”的抽象概念加以標榜、強化。而且隨著全球化的深入，國際之間交往的頻繁，對外國人的平等保護、國民待遇是法律的必然選擇，即使個別情況下自然人權利能力在適用法律上存在沖突，也可以在國際條約和慣例的框架下個別處理，沒有必要也無可能對外國人和無國籍人的民事活動進行資格上的限制，狹隘的國家主義應該退出民事活動領域。

《民法總則》規定了民事權利能力，似乎沒有考慮現代社會是否需要民事權利能力概念和理論?，F代社會是否需要民事權利能力，取決于民事權利能力自身的功能?！睹穹倓t》有關自然人的民事權利能力的條款和有關法人的民事權利能力的條款，就功能而言只是確定自然人出生、死亡和法人成立、終止的時間點，這些都是客觀事件，不稱之為民事權利能力，并不影響時間點的確定?！睹穹倓t》確認胎兒具有民事權利能力和設立中的法人，說明時間點的確定本身也不甚重要，現實生活不可能不承認胎兒利益和設立中的法人。除此以外，《民法總則》再無民事權利能力的制度目的。既然如此，我們為何要給簡單的事實套上厚重的民事權利能力的外套呢？

保留民事權利能力制度的意義，似乎只剩一種花瓶性的瞻仰，讓人們對著一條現今已無意義的條文，緬懷人類走向平等的歷程與偉大?；蛴腥搜?，花瓶無用，但亦無害，情況未必如此。胎兒與死者權利保護的討論，幾乎與德國民法典同樣歷史悠久，各派理論僵持不下的源頭全在于“權利能力”這一概念，如果將其從民法總則中根除，一切爭論都毫無意義。法律確認主體并不需要抽象的“權利能力”作為前提，無論是自然人還是法人，權利能力從來不是構成要素，權利能力只涉及外國人、無國籍人能不能在本國從事民事活動的問題。胎兒、死者能享受哪些權利，保護程度如何，都只是一個操作層面上如何確定的問題，正如訴訟時效二年還是三年不需要也不可能在理論層面上作出回答，法律直接選擇或規定即可迎刃而解。

2. 營利與非營利法人

明確地將法人或社團法人分為營利性法人與非營利性法人，出現于《德國民法典》。但這一分類的產生至少可以向前追溯至《法國商法典》頒布的1807年。1804年《法國民法典》頒布之時，并無法人概念，沒有社團、組織的相關規定，1807年《法國商法典》順應資本主義商業發展的需要，逐漸確立公司制度，非營利性團體的設立則一直不被允許。1900年《德國民法典》對社團作了營利性與非營利性的區分，設置了非營利性法人超越目的范圍時不具有權利能力的限制。緊隨其后，1901年法國頒布《非營利性社團法》，但同樣規定了多項對目的范圍、財產取得與利益分配的限制12。

德法兩國法人分類制度的產生有特定而相似的歷史原因，是特定歷史背景下對非營利性法人行為進行嚴格限制的結果。19世紀時，兩國均尚無“非營利性法人”這一概念，除去營利性團體，其他類型的組織主要有三類：行會、人民團體、宗教團體。而三者在當時都被政府視為洪水猛獸。

行會是早期資本主義國家最重要的組織。但發展到17、18世紀，成為市場經濟的絆腳石。嚴格的準入制度、學徒制度、產出制度成為行會保障壟斷能力的手段，使行會被人們深惡痛絕13。為此，法國在1614年就取締了商業行會，大革命后的1791年更是全面禁止，視其為阻礙社會進步的毒瘤，直到1851年才逐步解禁，并將其置于公權力的監督之下14?！敖Y社自由”的思想誕生于啟蒙運動，但19世紀的法國人幾乎從未有過結社自由：法蘭西民族在共和國、帝國與王朝的高頻輪換之間動蕩，任何形式的社團都有可能是“陰謀顛覆政權”的組織，哪一個政府都不會放任人民自由結社。統一之前的德國是封建勢力統治下的農業社會，各邦的王公領主同樣不允許烏合之眾以任何目的聚集一處，以免對權力產生威脅。兩國都直至19世紀80年代前后才開始承認結社自由15。此外，抑制宗教勢力也是鞏固世俗政權的必然。19世紀80年代的法國將教育與宗教分離，德萊弗斯事件進一步激化了政教矛盾以致國會決定從1901年始所有教義修道會的成立須經政府授權，并在《非營利法人法》中對教會施加眾多約束16。俾斯麥也大肆展開打壓教會的工作，并在此后的立法活動中堅決將基金會從教會中剝離，著重強調基金會的財團地位，使其獨立于宗教團體成員的控制。

營利性法人制度的核心內容隨著商法發展而逐漸成型的同時，三類歐洲社會最常見、最重要的“非營利法人”遭到激烈的政治打壓。即便后來獲得法律的認可，也受“目的范圍”制度的嚴厲限制。資本主義民族國家尚未站穩腳跟的時期，控制、監督行會職能，警惕、戒備人民團體，削弱、打擊宗教勢力，是現實的必要，因而有了以“營利目的”區分營利法人和非營利法人的分類。但是，事到如今，所有的歷史原因都煙消云散：行會只有輔助行業管理的能力，結社自由列入憲法的基本人權，政教分離成為歐洲社會的現實。與此同時，市場經營的參與不再是商人的特權，戲劇協會組織演出，體育俱樂部舉辦賽事，都可以創造不菲的經濟收入。面對無限的商機，“非營利團體目的范圍”成為惱人的累贅，一貫以保守著稱的德國人也不能不承認“在追求非營利性宗旨的過程中經營某項營利性副業，并無不利影響”17。然而，何為營利性副業？何種程度的營利性副業相當于“營利性主業”？德國聯邦最高法院有過一個解釋，結果引起軒然大波，批評質疑不絕于耳18。

回顧德法兩國法人分類歷史，可以發現，《民法總則》采用法德兩國的營利性法人、非營利性法人分類是庸人自憂。當下中國社會根本不存在當年德法兩國的行會、人民團體、宗教團體，不存在政治上、法律上區別非營利法人進而嚴加目的限制的現實需要。中國的憲法和法律明確而且足以規范行會、人民團體、宗教團體的職能和活動。更為重要的是，改革開放以來，行會、人民團體、宗教團體從事營利活動是中國社會持續、普遍的生活現象，非營利性法人的框框扭曲現實生活，必然產生不必要的爭議和煩惱。想象一下，爭論和分辨少林寺的門票和香火收入算不算營利進而少林寺是否還屬于非營利性法人，多困難、多無聊！最重要的是，中國社會還有四千萬人組成的事業單位，《民法總則》將其歸入非營利性法人，意味著事業單位要么轉制為營利性法人，要么繼續全額財政撥款，財政撥款與自籌經費相結合的事業單位因而失去了合法基礎。問題是，中國有足夠的財力對公立學校和醫院全額撥款嗎？中國的民生政策能允許所有的學校和醫院都轉制為營利性法人嗎？

非營利性法人不是一個孤立的概念，而是與法人事業目的的嚴格限制連在一起的。然而，法人事業目的嚴格限制與現代社會的商業需求相悖，中國社會也已完成了超越法人經營范圍的民事行為由普遍無效轉變為普遍有效的過程，除了個別情形外，中國法院都不再認定超越法人經營范圍的民事行為無效。不能或不能主要從事營利活動，是區分營利性法人和非營利性法人的唯一目的和功能，既然非營利性法人從事營利活動不影響民事行為的效力，不能或不能從事營利活動在民事領域就是無意義的空談?！睹穹ㄍ▌t》的企業法人、事業單位、社會團體法人分類固然有其缺陷，但較之于營利性法人和非營利性法人的分類中性、客觀，立法者有何理由以后者取代前者？

四、民法典之前瞻性：應變出新

前瞻性引領未來，是民法適應現實生活狀況和需求的時間跨度。19世紀的民法典不乏高瞻遠矚的原則和制度，意思自治、誠實信用、公序良俗等等，依然是現代社會人際關系的基石。偉大的民法典都有前瞻性的時代建樹：德國民法典將羅馬法為限制上層階級濫用權利的誠實信用原則上升為債法原則，瑞士民法典又將誠實信用原則上升為民法基本原則，民法完成了小農經濟簡單和分散的人際關系規則到現代社會復雜和密集的人際關系規則的轉變。

現代技術創造了不計其數的新生事物，從產品、服務到人際關系甚至人本身。但法律對新生事物習慣于謹慎?，F行法律難以解決的問題，往往先行司法案例、下位規范、單行立法。這種路徑維持了民法典超穩定的結構。德國民法的現代化變化幾乎都發生在德國民法典以外，我們編纂民法典不應走這樣的老路。21世紀的民法典需要更為遠大的前瞻性，因為人類科技正以前所未有的速度改變著人類的生活方式，我們所要的前瞻性，不是眼前的有無，而是未來五十年、一百年甚至更遠的科學技術、市場行為與倫理觀念的變遷?！睹穹倓t》中的“物”的概念和代理制度是不能令人滿意的。

1.“物”的概念

物是有體物的觀念起源于古羅馬，盡管古羅馬也有無體物的概念?！镀蒸斒恳话惆罘ā贰斗▏穹ǖ洹冯m未將“物”的概念限于有體物，但囿于物質生產水平的限制，法律規則幾乎完全是以有體物為背景設置的?！兜聡穹ǖ洹穼⑽餀嗫腕w明確限定為有體物，形成了此后“物”是有體物的百余年錯覺。中國物權法采納了筆者的建議 19 刪掉了物是有體物的表述，但在多數民法學者的心目中，物依然是有體物，這或許是《民法總則》沒能在物權法基礎上將物的概念進一步現代化的原因。

其實，德國人自己也不認為物是有體物的表述合乎現實生活。德國立法給出的解釋是：“《德國民法典》并非無知，而是為防止封建勢力的進攻”。在德國人眼中，支配性、對世性過強的所有權是“危險”的，一旦某一事物成為所有權客體，其他人就已遭到排斥，“社會的發展將受到所有權的威脅”。第二次世界大戰后，勞動立法成為社會的焦點，德國法學家開始為《德國民法典》立法者的“英明”而無比自豪：正因為當初將所有權客體限于有體物，才使得工人不受 “所有權”的阻礙，順利獲得企業集合財產的共同決定權20。德國人信心滿滿地以為單行立法能夠規制所有“非有體物”的情形?？紤]到當時德國雖然進入了二次工業革命時代，但財富載體主要還是有體物，非有體物還只是零零星星出現，讓單行立法處理非有體物也有足夠的可行性。但問題只在于后世的民法學家將當時《德國民法典》的權宜之計當成了千年大計。

將物定義為有體物，是一百多年前人類生活的自然反映，當時，財富和財產幾乎都以有體物的形式存在，用益權、繼承權等無體物也幾乎都附著于田地、房屋、魚塘等等?，F代社會中，田地、房屋、魚塘依然是重要的財富和財產，但以貨幣形態表現的資產至少與有體物平分秋色，公司資產、金融資產、虛擬資產只是一種文字或數字的文件或符號，無“體”可言，但財產價值與有體物并無不同，其交換也沒有任何障礙。資產證券化是當下公認的財富和財產的發展趨勢，其本質就是有體財產轉化為無體資產，理解了這一點，就可大到理解中國股市何以每天有幾千億元的交易，小到理解小偷何以入室不搬電視機冰箱。一只鞋是不是獨立物的意義幾近于零，民法應關注上海的汽車牌照是不是車主的私有財產，網絡游戲的帳號和數據可不可以繼承，優先購買權或承租權有沒有財產價值之類的問題。民法學者將存款、股票、票據歸為特殊動產作為有體物的例外，可網絡虛擬財產、上海汽車牌照、資產證券化產品呢？難道不斷擴大例外的范圍？例外是個別現象，例外的面越來越寬、量越來越多，說明“有體物+例外”的客體結構是有邏輯問題的，是違背生活常識的。

“物”是能夠為特定民事主體支配的財產利益，這種利益以實物形態或價值形態存在，實物形態的物相當于有體物，價值形態的物不等于傳統的無體物，而是以一定的貨幣價格標記的利益。價值形態的利益分為兩種，一種是能為特定民事主體所直接支配的，屬于物權客體中的物；其他不能為特定民事主體所直接支配的，屬于債權或其他民事權利中的對象，不屬于物權范疇。21 這一概念對中國物權立法產生了一定影響，中國物權法因而不存在有體物的提法，在擔保物權中均以擔保財產取代擔保物，也因而有了動產用益物權的一般規定。至今為止，只有極少數民法學者認同這一概念，但無論如何，有體物作為農業社會的民法概念最終被時代拋棄是必然的，中國民法典必須有一個現代化的物的概念，不能以不動產、動產這一物的分類糊弄我們的今天和未來。

2. 代理制度

筆者在關于《民法總則（草案）》10點意見 22 中直指《民法總則（草案）內部征求意見稿》第七章的“直接代理定義不妥”，建議間接代理與直接代理并列?！睹穹倓t（草案）》第四次審議稿采納了這一建議，其第164條的代理定義下，第165條為直接代理，第166條為間接代理，間接代理有了與直接代理同等的法律地位。這本是一個根本性的進步，突破和摒棄了《德國民法典》的直接代理體系，實現了代理制度現代化。然而，表決通過的《民法總則》最終刪去了間接代理。

德國與法國均未在民法典中規定間接代理，而是在商法典與單行立法中分別規制各種間接代理的行為。普通法系的代理一直包容直接與間接代理，其間接代理部分得到了《歐洲合同法原則》的吸納。研究兩大法系代理制度上的差異，學者關注的多是“區別論”與“等同論”，但歷史顯示兩者法律發展脈絡與法律文化觀念不同。大陸法系一邊，《法國民法典》年代過早，尚無一般性的代理制度，《法國商法典》則根據商事活動發展現狀規定了傭金代理人、股票經紀人、承運人的相關規則23，此時商業上常見的間接代理屈指可數；德國先有《德意志商法典》后有《德國民法典》，商事交易的部分間接代理行為被商法典規制，立法者還認為各種形式的間接代理屬于商人世界，不應進入屬于整個市民社會的民法典之中。在普通法系的源頭英國，普通法院一直不作區別地受理各式案件，他們對社會生活有著理性、經濟性的前提假設，所有人都被假定“像商人一樣思維”，代理同樣如此。只要最終經濟目的能夠實現或經濟損失得到補償，他們并不在意交易對象究竟是誰。

《德國民法典》的立法者頗為自負，堅信能夠對市面上各種間接代理行為一一規定，那個時代確實可以如此。如今，市場交易潛入社會的每一個角落，花樣翻新的消費、無奇不有的投資，普通民眾通過購物、理財深度參與各式各樣的商業活動，淘寶網的小店和“雙十一”的剁手黨消弭了商人和市民的界限?，F代社會中，一方面，約束商事活動的規則越來越寬松，另一方面，民事活動越來越向商事靠攏，現實生活日益趨向民商合一，所謂民商合一和民商分立爭論純屬多余?，F代交易活動的廣泛和頻繁已無法確定也沒必要確定民事主體是不是商人，自然人從事商業活動非常普遍，當年法國、德國的獨立商人階層或群體早已冰消瓦解，民事規則商事化、商事規則民事化是大勢所趨。因而，間接代理不再具有商人和商事活動的標識。

直接代理和間接代理的區別應該回到其樸素的本質。直接代理是一對一的代理，適合各種需要人際信任或簡便易行的民事活動，如家事代理、訴訟代理、特定事務代理。人際信任需要受托人的忠誠勤勉，簡便易行可以最大限度確保事半功倍。間接代理是一對多的代理，一個代理同時代理多個被代理人的同一事務，適用各種需要專業分工或復雜多變的民事活動，如基金管理公司代理眾多的基金投資者從事證券交易。專業分工可以給委托人帶來委托人一般難以自行取得的收益或目的，復雜多變需要受托人更多獨立行事的自由和相應的風險責任。代理的本質是受人之托，這是直接代理和間接代理的共同本質，是否以被代理人名義活動，只是一種形式?，F代社會既需要一對一的代理，也需要一對多的代理，不存在直接代理和間接代理誰主誰次、誰先誰后的問題。

外貿代理可能是中國社會最早的間接代理，2004年的《中華人民共和國對外貿易法》首次以法律形式確認間接代理。此后，本質是受人之托，外觀與普通交易無異的交易如證券基金、理財產品、股權代持等如潮水般地淹沒了中國社會。這些大規模、高頻率、專業性的商業交易將無數個受人之托卷在一起，要求交易的快捷便利，但在法律上大多受困于《民法通則》的直接代理。中國法院一度24將股民在證券公司的保證金認定為證券公司的財產加以凍結和執行，就是因為法律上沒有明確證券公司是股民的間接代理人?；?、信托產品多如牛毛，沒有哪一份基金、信托產品的協議書是簡單明了的，就是因為需要很多彎彎繞繞的條款回到間接代理。中國人民銀行和國家工商行政管理總局雖然明確認定銀行委托貸款、期貨經紀是間接代理25，但畢竟只是部門規章。間接代理已是中國社會的日?；顒?，沒有相應的法律規則難以避免混亂，民法典編纂不能不解決20年前就該解決的問題。

五、結語

“法律人寧愿被人指為荒謬絕倫，也不愿承擔冒犯老祖宗遺訓的大罪”，托克維爾在描述英國法官時也許并無特殊的貶義，但將這一評價放入現代化浪潮的視角下重新審視，其中的諷刺意味溢于言表26。時代和中國夢要求我們對《民法總則》投以苛刻的眼光，權利能力、法人分類、“物”的概念、間接代理只是我們審視的一部分。一部完善的民法典，必須對歷史有透徹的了解，對現實有清晰的認識，對未來有深刻的洞見，而這一切，離不開來自各方如我們這般的直言。

注釋：

① 參見孟勤國：《經濟體制改革時期的民事立法》，《中國社會科學》1988年第6期。

② 參見[英]吉登斯：《社會學》，李康譯，北京大學出版社2009年版，第36—40頁。

③ 1894年日本以德國民法典為藍本頒布日本民法典，1904年中國以日本民法典為藍本起草大清民律草案，1929年至1931年，中國有了十之八九為德國民法的中華民國民法典。新中國成立后，廢除國民黨六法全書，但以佟柔先生、江平先生為代表的留蘇學生學習的蘇俄民法典也是德國民法典的增刪本。1978年中國恢復法學教育，在西南政法大學78級的民法教材和第一部國家統編教材《民法原理》下，德國民法的體系和原理成為中國民法的通識，而且隨著臺灣地區民法的理論和經驗不斷傳入內地，中國民法理論和民事立法越來越呈現出德國民法的特征和風格。

④ 合同法、物權法、侵權責任法制定時，無論是立法者還是民法學者，幾乎無人提及民法通則，更談不上以民法通則為立法依據。其實，民法通則作為現行法律，不說民法通則的一般規則價值，至少有一個新法與舊法之間的關系問題。江平先生曾提過民法通則式的松散型民法典，但響應者甚微，中國民法典沿用民法通則的模式的可能性基本為零。中國民法典更不可能采用法國民法典、瑞士民法典或其他民法典模式，這些民法典對中國社會而言是極其陌生的，只能生存在學者的空間。

⑤[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第36頁。

⑥ 李宏圖：《“民族萬歲”——十八世紀法國大革命中的民族主義》，《史林》1996年第1期。

⑦ 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第92頁。

⑧20 [德]克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第60、252—280頁。

⑨[英]基欽：《劍橋插圖德國史》，趙輝、徐芳譯，世界知識出版社2005年版，第151—189頁。

⑩ 郝立興：《領事裁判權問題》，商務印書館（香港）1935年版，第72頁。

11 陳衛佐：《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第271頁。

12 汪夢：《議法國1901非營利性社團法》，《理論界》2010年第1期。

13 [法]居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第15—18頁。

14 胡仙芝：《自由、法治、經濟杠桿：社會組織管理框架與思路——來自法國非營利社團組織法的啟示》，《國家行政學院學報》2008年第4期。

15 稅兵：《非營利法人解釋——民事主體理論的視角》，法律出版社2010年版，第55頁。

16 [英]瓊斯：《劍橋插圖法國史》，楊保筠、劉雪紅譯，世界知識出版社2004年版，第360—388頁。

1718 [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第829—833、831頁。

19 孟勤國、蒙曉陽：《有體財產法還是財產基本法》，《人民司法》2004年第4期。

21 孟勤國：《物權二元結構論——中國物權制度的理論重構》，人民法院出版社2009年版，第42—85頁。

22 該文是筆者在2016年初的中國法學會《民法總則（草案）》修改專家研究會上的發言。

23 徐海燕：《從兩大法系間接代理制度融合的趨勢談我國代理立法的完善》，載沈四寶主編：《國際商法論叢》（第5卷）2003年版，第422頁。

24 前后約有十年。

25 《中國人民銀行關于以〈關于委托貸款有關問題的請示〉的復函》（銀條法[1992]13號）中陳述如下：我們認為，委托貸款行為在事實上的確類似于《民法通則》中的代理行為，但兩者并不完全相同，這主要表現在：委托貸款行為是金融機構根據委托人的委托，在委托貸款協議書所確定的權限內，按照委托人確定的金額、期限、用途、利率等，以金融機構自己的名義，同委托人指定的借款人訂立借款合同的行為?！镀谪浗浖o公司登記管理暫行辦法》第2條第1款規定：本辦法所稱期貨經紀公司，是指依照國家法律、法規及本辦法設立的接受客戶委托，用自己名義進行期貨買賣，以獲取傭金為業的公司。

26 [法]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），商務印書館1988年版，第302頁。

作者簡介：孟勤國，武漢大學法學院教授、博士生導師，湖北武漢，430072；廣西民商事法律研究基地研究員，廣西南寧，530004。戴欣悅，清華大學法學院，北京，100084。

（責任編輯 李 濤）