民法典編纂中侵權責任的立法體例與制度完善

布淑燕+陳忱+石東洋

摘 要： 我國十八屆四中全會決定中明確提出要全面推進依法治國，加強市場法律制度建設、編纂民法典，我國民法典的起草工作也隨之提上日程。民法典代表著國家對民事權利和個人私權的保護。侵權責任法是我國民事領域一部重要的法律，該法自2010年7月1日施行以來，在保障民事主體的合法權益發揮重要的作用。因此關于侵權責任法在民法典編纂中邏輯位置、立法體例等引起了法學界熱烈討論，爭議的焦點在于如何解決侵權責任法在民法典中的立法模式。

關鍵詞： 侵權行為法；債法；民事責任；相對獨立說；絕對獨立說

中圖分類號： D923 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）06-0033-04

侵權行為法在民法典中立法體例有四種典型模式，即在債法體系下的侵權行為法、在民事責任體系的侵權行為法、在債法體系相對獨立模式、絕對獨立于債法體系模式。我國沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》在民事責任體系下規定了侵權行為，又于2009年表決通過了《侵權責任法》，具體規定了一般侵權行為和特殊侵權行為。侵權責任法入編民法典，采取何種立法體例呢？筆者認為，民法典中侵權責任法立法體例既要不脫離我國立法的歷史淵源，又要縱觀我國法律發展的未來，既要顧慮民法典體系的邏輯性，又要保障侵權責任法的發展。

一、侵權行為法的歷史溯源

對于侵權行為，最初是允許受害人或其家族采取復仇的方式自力救濟的，后法律規定首先應當支付罰金或債權，只是當根據債務人的財產不能給付或清償時，權利人才能通過執行方式對其人身采取行動；自此債才第一次獲得新的意義，即為財產性意義，后來發展為賠償制度。人類社會二次分工后，產生了為保障商品交換的安全法律規范，即為契約。因侵權和契約的救濟均為罰金刑，羅馬人依據法律效果的相同性擴大了債的范疇：契約之債和私犯之債。正如蓋尤斯所言：它（債）劃分為兩個最基本的種類：或者產生于私犯，或者產生于契約。羅馬法時期沒有侵權行為法一般概念，侵權行為法第一次被使用是在《法國民法典》中?，F代意義的侵權行為法，起源于英國十四世紀的令狀制度[1]，沒有國王的令狀，任何人都不能在王國普通法院提起訴訟。

二、侵權行為法在民法典中的立法體例

（一）在各主要民法典中的立法體例

1. 在債法體系下構筑侵權行為法。該模式主要遵循大陸法系國家的傳統，代表性國家有法國、德國、日本。法國民法典沒有嚴格意義上的債法總則，其在第三編“取得財產的各種方法”的第四章“非因合意而發生的債”中規定了準契約、侵權行為和準侵權行為等債的關系。德國民法典在第二編“債的關系法”中第一到六章規定了債的總則，第七章“各個債的關系”將傳統上認為是債發生原因其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為與各種有名合同并列進行規定。日本民法典按照債的發生根據設計債法體系，其第三編“債權”下的結構為第一章“總則”、第二章“契約”、第三章“無因管理”、第四章“不當得利”、第五章“侵權行為”。

2. 在民事責任體系下構建侵權行為法。該模式主要是依據我國民法通則的規定。我國雖沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》中規定侵權行為，該法是將民事責任獨立成章，在民事責任體系下構筑了侵權行為法。該法將民事責任獨立成章（第六章），在民事責任體系下規定了侵權的民事責任（第三節），形成了我國侵權行為法的立法體例，該法將債權置于民事權利（第五章）體系下將債與責任分離，在各國民事立法中屬于突破之舉。

3. 相對獨立模式。即侵權行為法在實質上受債法總則制約，但在形式上獨立成編。其代表國家為20世紀八九十年代編纂的民法典。荷蘭民法典在第六編債法總則，第一章為債的一般規定，第三章規定了侵權行為，第四章為侵權行為和合同之外的債，第五章為合同總則。俄羅斯聯邦民法典第三編為“債法總則”規定了債的一般規定，接下來的第四編則為“債的種類”是債的分則，合同、無因管理（第五十章 未受委托為他人利益的行為）、不當得利（第六十章 因不當得利而發生的債）、侵權行為（第五十九章 因損害發生的債）規定于該分則下。

4. 絕對獨立模式。即侵權責任法脫離債法總則的制約，在形式上獨立成編。該模式主要參考英美法系國家的將侵權行為法作為獨立法律而存在。美國《侵權行為法重述》對各類侵權行為作出了詳細而周密的規定。

（二）侵權行為法立法模式的評析

1. 大陸法系的傳統模式。羅馬法的債法體系包含契約之債和私犯之債。這一債法理論對大陸法系國家法律產生了重大的影響。傳統的大陸法系的民法典的債法體系是基于債的各種發生原因建立起來的，債法規范的對象為債之關系，“債之關系為現代社會最復雜之關系，民法債編設有嚴密之規定，為債之關系之一般原則，適用于任何之關系，具有模式性”[2]。因此法國、德國、日本等大陸法系的國家民法典將契約、侵權行為、無因管理等導致債發生的制度整合在債法體系中。侵權行為是債的發生原因毋庸置疑，然而，債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的事實，“或源于與人之行為，或源于與人之行為無關之自然事件。人之行為得為債之關系者，或為法律行為，或為違法行為，或為事實行為?！盵3]債的關系包含了絕大多數的民事關系，這樣會造成債法體系臃腫、雜亂，且債法體系也會制約侵權行為法的發展。

2. 在民事體系下構建侵權行為法。我國的《民法通則》中將債與責任分離，是受前蘇聯民法的影響，將債與責任分離并將侵權法定位救濟法，凸顯了立法者對侵權行為法的重視。但是該模式引起了各界關于侵權行為到底是債還是責任的熱烈討論，且目前尚未有定論，并且這一突破也是飽受爭議，有人認為該模式是創建且合理，有人認為該模式使侵權行為喪失了其他債權保證形式，削弱了對被侵權人債權的保護。

3. 相對獨立說。侵權行為法在實質上受債法總則制約，在形式上獨立成編。該模式是對傳統大陸法系民法典立法模式的變革，雖然并沒有打破傳統的根據債的發生原因設計結構，但是從債法編的內容編排上進行了改進，在債法總則部分對侵權行為作出特別規定，在內容、形式上使得債法與侵權行為法的總-分結構凸顯出來。該模式的典型代表為社科院梁慧星提出的方案，總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承，侵權行為受債權總則的制約，債權總則、合同與侵權行為緊密相連。

4. 絕對獨立說。即侵權行為法脫離債法總則的制約，獨立成編。英美法沒有受羅馬法債法理論的影響，不存在債，也從未將侵權行為責任視為一種損害賠償之債。另因英美法系的特點，英美法多為判例法，非制定法，英美法系國家傾向制定單行法，因此英美國家的侵權行為法作為獨立法律存在，不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分：侵權行為法與債法的關系》一文中對該模式做了充分的闡述和論證。侵權行為法絕對的獨立有利于侵權行為法的發展，但是該模式是建立在英美法系判例法的基礎上的，其松散性不適合我國立法模式。我國受大陸法系的法學理論影響較大，為成文法國家，對法系結構完整性、邏輯性要求較高。

三、我國未來民法典侵權責任法的立法體例的探究

隨著民法典草案的制定與公布以及各界學者建議，侵權責任法在民法典中獨立成編的呼聲最高，但是關于獨立的程度存在兩種聲音，一為以梁慧星為代表的相對獨立說，一為以王利明為代表的絕對獨立說。相對獨立模式與絕對獨立模式的根本區別在于：侵權責任法要不要脫離債法的制約。采取何種獨立模式更適合我國民法典的編纂，我們需要厘清兩個問題：一是侵權行為的后果是債還是責任，二是債的關系是否一定為財產關系。

（一）侵權行為的后果是債還是責任

侵權行為的后果是債還是責任，不同學者有不同的主張。傳統大陸法系觀念認為侵權是債發生的原因，侵權行為的后果是債，侵權理應受債法的制約；魏振瀛教授則持相反觀點，其在《論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新》中提出：侵權行為本質屬性是責任不是債，其認為侵權行為責任（損害賠償），已與現代發展了的多種民事責任形式相抵觸，應當將侵權行為從債的體系中分離出來。對于該問題的界定，首先考察羅馬法上債的概念，它是在羅馬法各種有名契約的基礎上產生，并在其約束力具有財產性后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的[1]。羅馬法沒有區分債與責任，債與責任統一在債的概念之中；區分債務與責任是日耳曼法，在日耳曼法中，責任的基本含義是強制取得，取得目的是代替債的履行，責任具有可替代性，隨著社會發展，強制取得退到了公法領域，在私法領域中和今天的債具有合一性。其次，我們還應回到最基本的法理學概念中。法理學上，“責任”有三種代表性的觀念，其一，責任等同于“地位”，通指一種地位、一種職務要求應做的事（行為）；其二，指承擔懲罰或賠償等不利的后果；其三，等同于 “義務”。法律責任就是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他做相反行為時應受到制裁。侵權行為產生后受害人有權請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務承擔受害人的該項請求，承擔侵權責任。這種權利與義務發生在相對人之間的關系完全符合債的特征，即當事人之間的請求一定給付的法律關系?？梢?，“責任”旨在解決對于權利的保障和義務履行的潛在的強制，“債”則旨在解決當事人之法律關系的性質，屬于請求權還是支配權的問題[3]。所以，筆者認為侵權行為的后果是債而非責任。再回到現實立法形式上，我國的《民法通則》將民事責任獨立成章，將侵權行為規定為民事責任，立法者的意圖是強調國家強制力的保障，加重民事責任的強制性，這是因為《民法通則》為適應改革開放初期特定歷史條件而制定的，其體系具有歷史時期的特殊性，我國制定民法典不能照搬民法通則的體系，將侵權責任法完全脫離債法體系。

（二）債的關系是否一定為財產關系

王利明教授認為大陸法系傳統模式關注各種債的關系的共性，卻忽視了其個性，傳統的債法體系主要以合同法為中心建立的，債法為財產法，債權本質上反映交易的法律形式，以財產給付為內容，而侵權責任卻是形式多樣。對此，梁慧星教授持有相反的觀點。羅馬法中也并不重視債的財產性，而是強調其法鎖的作用，注重債的法律拘束力，將債界定為“迫使我們必須根據城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束”[4]?，F代的法學將債界定為“特定當事人之間得請求一定給付的法律關系”，作為債的標的之給付是一個比較寬泛的概念，既包括積極的給付，即作為；也包括消極的給付，即不作為。給付是否具有財產性在所不問，作為教育培訓合同之標的的授課行為，旅游合同之標的的旅游服務都難體現財產性。所以，在侵權行為中，無論是財產性的給付還是非財產性的給付，都應歸入債的范疇。侵權行為的后果是債，債的關系不一定是財產關系，因此相對獨立模式較絕對獨立模式更適合我國民法典的編纂體例。

四、侵權責任法立法體例的構想

我們應當承認侵權行為的相對獨立性，但不能將其徹底從債法中獨立出去，侵權責任法與債法存在共性。我國民法典應當立足我國立法實踐“以大陸法系為體，英美法系為用”的原則在債法體系下獨立成編侵權行為法，形成“總則編-分則編”雙層結構，即債法編在民法典中采用設立為兩編，第一編為債法總則，采用“取公因式”方式將各種債法具有的共性內容規定于總則內；第二編為債法的分則，以內容的多少為序規定債發生的原因，合同、侵權行為、無因管理、不當得利規定在分則內。在該模式下，侵權責任法未獨立成編，而是作為債法分則編中的一章出現。

（一）采用“總則編-分則編”模式的必要性

從理論溯源和歷史淵源，我國侵權責任法采用相對獨立模式優于絕對獨立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建議稿中，在“侵權總則”編下，再專設“合同”編和“侵權行為”編，該模式雖在學理上認為侵權法受制于債法總則，但同早期的大陸法系代表民法典一樣，并不能在標題上體現侵權行為法與債法的關系，在這一點上其與絕對獨立模式的分別也僅僅在于侵權行為與債法距離遠近而已。除了合同、侵權行為外，無因管理、不當得利也是債發生的原因，在立法邏輯上應處于同一層次，而后兩者因規模較小被編排在了債法總則，合同、侵權行為獨立成編，這種模式擾亂了債法體系的邏輯性。采用“總則編-分則編”可以解決該弊端。侵權責任法與合同、無因管理、不當得利同為債發生的原因統一規定于“分則編”，使四種債的發生原因處于并列的位置，也使得債法體系才更嚴謹、完整。

（二）采用“總則編-分則編”模式的合理性。

隨著社會經濟和法學的發展 ，民事權利的類型有所發展 ，債的發生原因是紛繁復雜，合約方式多樣性，侵權行為多樣化，未來將會產生大量的無名合同、特殊侵權行為等其他的無名之債，關于債法的法律條文也將大量增多。正如絕對獨立者提出的質疑一樣，“侵權責任形成的多樣性決定了債權法對侵權責任關系調整的有限性”[5]，將侵權責任法和債法總則、合同、無因管理、不當得利簡單的構建于債法編，表面上看整個債法的體系富有邏輯，實際上極為雜亂，不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。侵權責任法的內容和范圍不斷拓展，侵權的方式、方法變換無窮，無過錯歸責原則的新發展，“過失”界定的客觀化等使得侵權責任法與債法之間的個性增多，該模式避免了侵權責任法的發展受債法的制約，為侵權責任法的發展提供一個發展空間。

五、結語

民法典采用債法編采用“總則編-分則編”，侵權責任法以相對獨立的立法體例入編債法編的分則編，該模式既能體現債的本質回歸，又顧及了債法體系的完整性和協調性，既考慮到了我國法律文化的歷史傳承性，又兼顧了我國社會客觀情況的需要，符合民法發展的趨勢。十八屆四中全會決定中提出編纂民法典，顯示了我們黨全面推進依法治國的魄力和決心，民法典的制定也將為維護人民的權益，促進我國經濟建設和社會發展奠定了堅實的法律保障基礎。

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[5][奧]凱爾森.羅馬法教科書[M].北京：中國政法大學出版社，1992：284.

Abstract： Chinas decision in the fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee，clearly put forward to promote the rule of law，to strengthen market legal system construction，and to compile the civil code； and the drafting work of the civil code has been put on the agenda. Civil code is a symbol of the legislative building，which represents the states protection of the civil rights and personal privacy. Violation liability law an important law is Chinas civil field since its implementation on December 26，2009，it plays an important the role in protection of civil rights. Therefore，the logical position and legislative mode of the violation liability law in the civil code codification have become a hot topic in the legal profession，and the dispute focus lies in how to define the legislative mode of the violation liability law in the civil code.

Key words： Violation liability law；liability；civil liability；relatively independent theory；absolutely independent theory