電子商務領域專利權保護研究綜述

冀瑜　郭飛翔

摘要：2010年前后，電子商務領域專利權保護開始受到關注，特別是自專利法第四次修改啟動以來，在修訂草案中增加了相關條款，對此應否予以立法、如何立法成為迫切需要回答的問題。文章旨在對近年來典型案例、司法和行政政策、學術界研究進行梳理，圍繞平臺責任、惡意投訴“通知刪除”規則等爭議焦點進行評述，以期為電子商務領域專利權保護規則的制定和相關問題的進一步研究提供參考。

關鍵詞：電子商務；專利權；司法保護；行政保護

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8268（2017）01-0039-06

電子商務領域專利侵權主要表現為通過互聯網銷售侵犯他人專利權的商品。近年來，隨著電子商務產業的發展，這一問題日益凸顯。2014年4月至7月，浙江省知識產權局開展的“電子商務領域專利權保護專項行動”，共處理專利侵權案件2 518件，占該局全年處理的專利違法案件的71%。電商平臺處理的專利侵權投訴量更大，2013年，淘寶受理專利侵權投訴51.7萬件，日均處理近1420件。與版權、商標侵權不同，電子商務領域的專利侵權在美、歐、日等電子商務起步較早的國家鮮有發生。因此，這一問題具有中國特色，沒有直接域外經驗可資借鑒。電子商務領域專利侵權的特殊性體現為：其一，專利權保護客體為技術方案或設計方案，專業性較強，侵權判定復雜；其二，我國的實用新型和外觀設計只做初步審查，授權的專利權不穩定，在侵權判定前往往先要經過確權；其三，電子商務領域專利權侵權糾紛明顯區別于傳統侵權糾紛，主要體現為數量大、群體性侵權案件較多、權利濫用問題突出。在近年來實踐及學術研究的基礎上，專利法第四次修改增加了相應條款，受到各界關注。本文擬對近年來司法、行政、學術界的研究情況做一梳理，以期對電子商務領域專利權保護規則的制定提供參考。

一、司法保護實踐中呈現的爭議要點

（一）涉電子商務平臺專利侵權訴訟的爭議

電子商務領域的專利侵權案件首先在司法訴訟中引起關注。2004年，上海市第一中級人民法院審理了荊玉堂、江蘇堂皇家紡有限公司訴易趣網專利侵權案，這是全國首例涉電子商務平臺的專利侵權訴訟，引起普遍關注。在當時相關法律制度尚不完善的情況下，法院主要依據易趣網與用戶的協議進行了審理判決。2009年《侵權責任法》頒布實施后，法院受理的涉電子商務平臺的專利侵權案件開始增多，主要集中在廣東、浙江等地有專利案件管轄權的法院。雖然司法訴訟的絕對數量不多，但判決的影響力比較大，直接影響了電子商務平臺對專利投訴的處理和平臺專利保護規則的設定。典型司法訴訟中涉及的要點可以歸納為三點：一是對證據的要求：二是電子商務平臺商的責任：三是惡意投訴的認定與責任。下文結合相關典型案例逐一說明。

1.對證據的要求

對發生在線下的專利侵權行為提起訴訟，法院通常會要求權利人提交被訴侵權產品實物，以進行對比并認定是否構成侵權。電子商務有別于傳統線下銷售的重要特點是物流和信息流分離，消費者在購物網站上看到的是商品的圖片、文字介紹等信息，而非商品的實物。因此，在專利訴訟尤其是涉及外觀設計專利的訴訟中，權利人往往會只提供交易網站上的產品圖片。在向平臺經營者提交的投訴中，往往也只是提供了產品圖片的截圖或鏈接。在佛山家樂仕電器有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司侵犯外觀設計專利權糾紛一案中，法院指出‘外觀設計專利侵權與否的判定，應當首先審查被控侵權產品與專利產品是否屬于同類產品：判定被控侵權產品的外觀設計與專利的外觀設計是否構成相同或相近似，應以被控侵權產品與原告的專利進行技術對比”。因此，根據“誰主張，誰舉證”的舉證原則，考慮專利權的特殊性，法院要求原告必須提供被控侵權的立體產品。此案的意義在于，明確了認定侵權的必要條件是要提供被控侵權的產品。對此，筆者以為，考慮到電子商務產品流通周期較短的特點，如果網店的圖片和產品說明足以認定和外觀專利相同或相近似，或者和實用新型專利結構相同，則不必一定要提供產品實物。

2.電子商務平臺商的責任

電子商務領域的專利侵權訴訟中，由于網店經營者身份、住所地等不易確定，權利人一般會把平臺商作為共同被告。浙江百誠煙具有限公司訴義烏市鯤鵬電子商務有限公司、杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害實用新型專利權糾紛一案中，法院的觀點比較具有代表性。法院認為“阿里公司系網絡服務提供者，其對賣家主體身份進行了核實，要求賣家在網店首頁標注與實際經營者主體身份信息一致的信息，并告知賣家不得銷售侵權商品；在接到權利人通知后，及時刪除了侵權產品信息鏈接，已經盡到了合理的注意義務。鯤鵬公司在網站上發布的產品信息是否侵權涉及到專業技術判斷，阿里公司不具有審查能力與義務，百誠公司亦未提供有效證據證明阿里公司明知產品侵權而仍予提供網絡服務。故阿里公司對于鯤鵬公司的侵權行為并未提供便利條件，不構成共同侵權，其不侵權抗辯成立”。

但在威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司專利侵權糾紛一案中，金華中院一審判決被告天貓公司由于未盡到合理的審查義務而承擔連帶責任。浙江省高院二審維持了一審判決，并在判決中著重指出：“將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當采取的必要措施之一：否則權利人投訴行為將失去任何意義，權利人的維權行為也將難以實現：天貓公司未履行上述基本義務的結果導致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大，對損害的擴大部分應與金仕德公司承擔連帶責任?！边@一判決明確了刪除、屏蔽、斷開鏈接以外的必要措施，客觀上加重了平臺商的義務，提高了平臺商的責任。

3.惡意投訴的認定與責任

如果由于權利人自身原因或平臺商判斷錯誤，導致商品鏈接刪除而造成賣家損失，賣家是否可以主張賠償以及該由誰來承擔責任，也是司法實踐中爭議的焦點。杭州曼波魚一案經浙江省高院兩審終審后，撤銷了原判決，最終以原告敗訴定案。本案中，臺州市康貝嬰童用品廠（以下簡稱康貝廠）獨占使用“嬰兒泳桶”實用新型專利?？地悘S向淘寶發出《專利侵權通知函》，淘寶公司遂即刪除全部涉案產品信息。于是，杭州曼波魚貿易有限公司（以下簡稱曼波魚公司）向淘寶遞交《反投訴申請書》，淘寶即恢復了所刪除的產品信息。曼波魚公司遂起訴康貝廠以不正當競爭為目的的惡意投訴，并要求淘寶承擔賠償損失的責任。endprint

一審法院認定：“被訴侵權產品未落入涉案專利的保護范圍，不構成專利侵權?？地悘S與曼波魚公司系同業競爭者，其投訴致曼波魚公司不能在網上正常銷售，并使曼波魚公司的商譽受損，其行為已超出了正當維權之范疇，違背了誠實信用原則和商業道德，損害了曼波魚公司的商業信譽和商品聲譽，構成不正當競爭?！?/p>

二審法院審理后認為：“被控侵權產品與涉案專利產品的基本設置相同，康貝廠基于自身的判斷，依據淘寶投訴規則發起侵權投訴，系其尋求權利救濟的正當途徑，該投訴沒有詆毀競爭對手的主觀惡意和后果，不構成不正當競爭?！?/p>

而在2015年杭州余杭法院審理的陳曉君訴南京德薩商貿有限公司（以下簡稱德薩公司）、胡磊、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認定被告因惡意投訴構成不正當競爭。該案中，原告陳曉君注冊經營了“棒棒豬專營店”淘寶店鋪，德薩公司是天貓店鋪“德薩母嬰專營店”的注冊經營人，胡磊系其法定代表人。胡磊向淘寶公司投訴稱“棒棒豬專營店”經營的兒童床護欄侵犯其專利權，淘寶公司接到投訴后通知陳曉君申訴。因陳曉君未提交申訴材料，淘寶公司遂刪除涉案商品鏈接。之后，案外人謝益長向國家知識產權局請求無效宣告涉案專利，專利復審委員會口頭審理并宣告涉案專利無效。陳曉君遂發送催告函告知胡磊及淘寶公司涉案專利無效并要求胡磊撤回投訴。但胡磊收到后并未主動撤回投訴，淘寶公司收到后則要求陳曉君提供有效申訴憑證。陳曉君向淘寶公司提交2014年8月27日浙江省高級人民法院作出（2014）浙知終字第73號民事裁定書撤銷前述民事判決書后，淘寶公司遂恢復了涉案商品鏈接。

余杭法院審理后認定：“胡磊發起投訴的行為不構成不正當競爭行為，但其收到催告函并知曉在涉案專利被專利復審委員會當庭宣告無效后，未撤回投訴行為構成不正當競爭?！?/p>

這兩個案件都引發了較多的關注。惡意投訴中的惡意如何證明？如何劃分惡意投訴和錯誤投訴的邊界？錯誤投訴造成的損失該由誰來承擔？這些問題仍然有待進一步研究。

（二）司法機關內部規范性文件的比較

為統一電子商務領域專利侵權糾紛法律適用尺度，北京市高院、浙江省高院均出臺了相關指導性文件。2013年，北京市高院發布了《關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》（京高法發（2013）23號）（以下簡稱《解答》），《解答》就電子商務中侵犯知識產權案件的熱點問題給出了較為詳盡的解釋，作為首例法院系統對該問題的官方解讀，其觀點及對審判實務帶來的影響非常值得關注。浙江省作為電子商務產業大省，省高院也一直在探索一套合理的電子商務專利保護規則。2012年，浙江省高院民三庭印發《電子商務平臺中知識產權保護問題的紀要》（浙法民三（2012）2號）（以下簡稱《紀要》），作為指導本省涉電子商務平臺知識產權糾紛的審判依據。

北京市高院《解答》明確了審理電子商務知識產權糾紛案件要以利益平衡為基本原則，并將電子商務平臺商進行了區分，不同類型的平臺商應當承擔的責任不同?！督獯稹芬肓恕缎畔⒕W絡傳播權條例》中的“通知刪除程序”，規定權利人通知與網絡賣家反通知的格式要求和流程以及權利人錯誤通知和平臺采取錯誤措施的法律責任。

浙江省高院《紀要》首先規定了涉電子商務平臺知識產權糾紛管轄連接點的確定以及被告身份的確認。隨后確定了平臺商的過錯與判斷標準，并以此來確定其是否承擔民事責任。然后也規定了權利人通知、網店賣家反通知的有效的格式要求以及平臺商的審查義務。最后確定了認定惡意投訴的構成要件及責任的承擔方式。

對比兩份司法規范性文件，相同之處主要有兩點：一是對平臺商的責任認定均采用過錯責任原則，即平臺經營者承擔責任首要要件在于“知道”網店賣家的侵權行為?！爸馈卑髦蛻?，不過北京市高院的《解答》對明知和應知的情況進行了具體列舉，而浙江省高院的《紀要》對其進行了總體性概括。二者孰優孰劣，就現階段而言，筆者認為北京市高院的具體列舉更具有實用性和可操作性。另一相同之處在于都規定了權利人通知、網店賣家反通知的格式、流程，平臺及時采取合理的必要措施以及轉送通知、反通知的義務等等。具體的細節可能有所差別，但也相差無幾，這也從側面說明了司法界對于平臺商處理專利侵權糾紛的程序基本上已經達成了共識。

同時二者又各具特色：北京市高院的《解答》首先明確了審理此類案件的基本原則，即利益平衡原則，這對于指導同類案件起到了不可忽視的指導作用。浙江省高院的《紀要》著重于解決實際問題，明確電子商務領域專利權糾紛案件的管轄權以及被告身份的確定，有助于提高處理此類案件的效率。

二、行政保護實踐中的探索

自2010年起，浙江省知識產權局開始探索性指導阿里巴巴和淘寶網處理專利侵權投訴。2014年4月至7月，浙江省率先在全國知識產權局中開展電子商務領域專利權保護專項行動?！?個地級市的知識產權行政執法人員、省級和省內各地級市知識產權維權援助中心進駐淘寶網，開展電商領域專利保護專項行動。共處理2 009條侵權商品鏈接，涉及343件專利，包括外觀、實用新型、發明各類型?！痹诖嘶A上，2014年12月15日，浙江省知識產權局在全國率先出臺了《電子商務領域專利保護工作指導意見（試行）》（浙科發知（2014）185號）（以下簡稱《指導導意見》），試圖摸索建立電子商務領域中專利侵權投訴處理新的機制。

《指導意見》有兩個重點，一是規定了電商平臺經營者、商品經營者以及專利行政部門的責任義務，對電商交易平臺“通知刪除”規則做了較為詳細的規定，并明確要求各級專利行政部門與人民法院加強協作，建立電子商務領域專利侵權糾紛的聯動處理機制。二是在處理專利侵權方面，將維權機構和電子商務平臺商進行了有機的結合，對“知識產權維權援助中心”所應發揮的作用進行了較為詳細的規定，主要包括提供法律咨詢服務、受委托出具專利侵權判定咨詢意見書以及組織調解等職能。endprint

在地方先行先試的基礎上，國家知識產權局于2014年6月至11月在全國開展電子商務領域專利執法維權專項行動，要求“地方知識產權局和知識產權維權中心聯合電商平臺以‘刪除、屏蔽鏈接或關閉網店等方式及時有效地處理網絡專利侵權，并提出要建立部門聯動機制，實現快速維權”?；趯ｍ椥袆拥慕涷?，2015年5月，國家知識產權局修改了《專利行政執法辦法》（以下簡稱《辦法》），新增了電子商務內容?！掇k法》第8條要求“專利管理行政部門積極參與電子商務領域的專利權保護，發揮行政執法程序簡單、處理快捷的特點優勢，適應互聯網發展新需求，加強專利權保護”。第43、45條明確了“管理專利工作的部門應當通知電子商務平臺對涉嫌侵權或假冒專利商品的相關網頁采取刪除或屏蔽等措施，以及時制止侵權和假冒專利行為”。2015年10月，國家知識產權局又出臺了《專利行政執法操作指南（征求意見稿）》（以下簡稱《操作指南》），專門設置了6.2節“電子商務領域專利侵權糾紛調解”，可以看作是《專利行政執法辦法》中相關內容的操作細則?！恫僮髦改稀穼㈦娚虒＠謾嗉m紛調處分為行政處理、電子商務平臺商自行處理和電子商務平臺商提交專利管理工作部門調解或判定三種模式，并重點對第三種模式進行了詳細規定。另外，《操作指南》對通知與反通知的材料作了明確要求。投訴人要提交身份證明、權利證明、具體鏈接以及比對材料，而商品經營者應在規定時間內提交身份證明以及不侵權的材料。

比較《指導意見》和《操作指南》，有以下相同之處：一是都細化了投訴規則。明確電商經營者處理專利侵權投訴的程序為“通知反通知處理”，而非套用《信息網絡傳播權保護條例》的“通知-刪除-反通知-恢復”；明確規定了通知和反通知應該提供的材料，即有效的通知和反通知的要件。二是默認了平臺應對專利是否侵權進行審查和判定。

三、學界的相關探討

司法和行政保護實踐中爭議的焦點，在學界也引起關注和探討，在不同時期，學界的關注點也有一些變化。前期主要集中于電子商務平臺商的法律地位：其后開始關注對司法實踐更具直接意義的平臺商的合理注意義務；最近的研究更趨近操作層面，主要集中于“通知刪除”規則的適用和保護協作機制的構建。

（一）電子商務平臺商的法律地位

學界對電子商務平臺商法律地位的認識主要存在以下四種觀點：“第一種將平臺商視為‘賣方或合營方，是交易的一方當事人。第二種觀點將其視為‘場地出租人或柜臺出租方。它認為交易平臺完全是由交易平臺商所有并構架的，所以平臺商被認為是網絡中的‘場地出租人。第三種將平臺商視為‘居間人。這一觀點認為平臺商在為銷售者和消費者提供服務的過程中形成了事實上的居間關系，為潛在的交易雙方當事人提供交易機會和媒介服務，其行為符合居間行為的定義和特點。第四種將平臺商當做網絡交易的獨立第三方。這一觀點認為網絡交易是由平臺商提供的技術支持來完成的，且是自動完成的，這與交易本身是無關聯的?！逼脚_商地位的特殊性體現為隨著技術的發展會不斷衍生出新的商業模式，平臺商的地位也隨之發生變化，因此學術界對于平臺商的性質與地位的認識需要進一步完善。

（二）電子商務平臺商的合理注意義務

平臺商應否承擔責任，應看其是否有過錯，即是否履行了合理注意義務。平臺商的合理注意義務會因為其法律地位的不同而有所差別，因此準確定義不同交易模式的網絡平臺的法律地位是尤其重要的。就現在學界達成的共識來看，對直接參與交易的B2B、B2C企業，例如京東商城和蘇寧易購，其地位是銷售者，類似于百貨市場和超市，其合理注意義務與一般的實際銷售者無異。對不直接參與交易的平臺，如天貓與淘寶，其地位是中介服務提供商，網站僅提供信息存儲空間服務，本身并不直接銷售商品，對于此類平臺，一旦發生專利侵權，平臺商的責任認定就取決于對其合理注意義務的界定。

“我國《侵權責任法》第36條第2款和第3款確立了網絡服務提供者承擔間接侵權責任的‘通知規則和‘知道規則。在知道規則下，網絡服務提供者應對明顯的侵權信息施以一定的主動注意義務，表現為對防止專利侵權承擔一定的提醒和謹慎義務。提醒義務主要體現為制定適當運營規則并將其告知站內經營者，謹慎義務主要體現為設置相應侵權舉報系統?！?/p>

在通知規則下，網絡服務提供者由被侵權人的通知引發被動注意義務，表現為網絡服務提供者有義務審查核實相關信息是否侵權，在網絡用戶提出反通知的情況下，網絡服務提供者應當自行審查，如果其認為網絡用戶的行為不構成侵權而拒絕受害人的請求，要自行承擔可能構成侵權的風險和責任。也有學者認為，考慮到侵害專利權判斷的復雜性和可能的巨大成本代價，不應該讓網絡服務提供者承擔判斷侵害專利權是否具有違法性的注意義務。但為了保護權利人，可以規定網絡服務提供者僅承擔通知服務對象，或者向權利人提供服務對象信息的義務。

（三三）“通知-刪除”規則的完善

目前電子商務領域專利侵權主要適用《侵權責任法》第36條的規定，但事實上該條以“通知刪除”規則為核心內容的“避風港原則”并不能普遍適用于所有的民事權益。為了應付近來電子商務中越來越多的專利侵權行為，大量平臺商開始采用“通知-刪除”規則來規避自身的責任，在實踐中慢慢被法院所認同。但是專利侵權的判斷難度很大，而且我國實用新型和外觀設計只做初步審查，授權的專利權很不穩定，加之電子商務領域群體性專利侵權案件較多，導致“通知刪除”規則并不能完全適用。存在的問題主要為：‘在專利權易被濫用的情況下，如何一方面努力規避錯誤刪除的風險，另一方面制定適當的證明材料標準和雙方質證程序，來平衡公私之間的利益?！?/p>

（四）電子商務領域專利保護協作機制的構建

電子商務領域專利權的保護除了要建立一套完整的操作規范流程之外，還需要逐步建立電子商務領域專利保護協作機制。協作機制的關鍵在于實現專利執法部門與電子商務平臺的合作以及各省專利行政部門之間的信息共享?！半娮由虅疹I域知識產權的保護體系一般可以分為外部的公權力保護體系（主要有行政、司法部門的保護體系）和內部的自力性保障體系（網絡平臺商自身的監管與維權規則）”，當前內部自力性保障體系存在一些現實缺陷，主要體現為監管機制缺乏合理性和維權機制效能不突出。endprint

有學者基于對電商企業的調研提出如下的建議：將構建保護協作機制分為試點、推廣、普及三個階段，最終目標是建立面向全國的網絡專利侵權案件處理系統“平臺商將需要移送的案件統一發送至國家局系統；國家局根據區域管轄原則將案件分配給各省局，省局按程序處理案件后將信息反饋給國家局和平臺商”。

四、立法的進展

（一）地方立法的先行先試

浙江省作為電子商務大省，在2015年9月25日通過的《浙江省專利條例》（以下簡稱《條例》）中，對電子商務領域中專利侵權糾紛率先進行立法規制?！稐l例》第33條規定了網絡、電視等交易平臺提供者的事前主動義務，即交易平臺應首先建立一套完善的專利權保護和管理制度以及投訴處理機制；其次，在經營者入網經營時，交易平臺要明確告知經營者專利權保護責任，不得侵權假冒；最后，交易平臺對于其本身能夠發現的侵權假冒行為，應該及時采取措施予以制止?！稐l例》第34條對專利侵權糾紛處理規則進行了具體規定，明確規定了“通知反通知處理”規則。

（二）專利法第四次修改

國務院法制辦2015年12月2日發布了《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》，征求社會各界意見。國家知識產權局在之前關于專利法第四次修改的說明中指出：“每年有大量的專利侵權糾紛投訴，但由于網絡服務提供者的法律責任和義務尚不夠明確，在司法實踐中只能適用《侵權責任法》的原則性規定。由于專利侵權判斷的專業性和復雜性，網絡服務提供者無法準確把握其應盡義務，不能有效保護專利權。為此，建議遵循《侵權責任法》規定的‘通知刪除基本規則，在專利法中明確網絡服務提供者的法律責任，要求網絡服務提供者承擔更多與其能力相匹配的法律義務?！币虼?，修訂草案新增了第63條，規定了網絡服務提供者的責任與義務。

然而，第63條也僅僅解決了網絡服務提供者的部分困惑，仍然有一些問題有待研究。首先對于合格有效的通知有待明確，否則專利權人在提出投訴時和平臺商在處理投訴時都可能無所適從。其次，對于平臺商的主動審查義務，該條僅提到了“應當知道”，具體認定構成應知的要素還有待細化明確。這些問題需要在配套的專利法實施細則的修改中予以解決。

五、結語

本篇綜述對電子商務領域專利權保護問題從司法爭議、行政探索、學術研究和立法進展等方面進行了較為系統的梳理，對近年來較為重要的規范性文件進行了分析比較，以期對正在進行的專利法第四次修改立法提供參考。另外，電子商務專利權保護的學術研究過程也體現了學術研究成果進入規范性文件和部門規章，進而上升為地方法規和法律的途徑，可以為電子商務領域其他問題立法提供參考借鑒。

未來對于電子商務領域專利侵權問題的研究，值得關注的是錯誤投訴、惡意投訴和權利濫用。更進一步講，惡意投訴和錯誤投訴的邊界，即“惡意”如何界定？對于當事人基于錯誤認識的投訴，雖然沒有惡意，但客觀后果是導致被投訴的賣家產品被刪除鏈接、扣分，減少交易機會，造成經濟損失。這種情況下，被投訴方是否可以主張賠償？由誰承擔賠償責任？這些問題有待理論界和實務界進一步探討。

（編輯：劉仲秋）endprint