正義感、移情與司法裁判

張超

摘要：司法裁判并非是一項純粹理性的事業，屬于情感范疇的正義感構成了法官裁判的重要視角，在裁判工作中發揮著認知和指引的關鍵性作用。從情感理論上來說，正義感的形成主要賴于移情這一情感現象，而移情的展開需以無偏私性和信息充分為必要條件，這樣才可能導向正義的個案裁判。不過，正義感的運用并非不受理性的約束，它只是為裁判提供了一種行動計劃和傾向，法官仍然要訴諸于以合法性思維為框架的法律理性論證。因此，司法裁判的作出最終依賴于正義感與法律理性論證之間的良性互動。

關鍵詞：正義感 移情 司法裁判

中圖分類號：DFO 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）03-0021-09

一、引言：認真對待法官的情感

在現代社會，對“法治”而非“人治”的強調，不意味著法律可以憑空自我運行，而沒有人的因素涉入其中。古訓有“徒法不足以自行”；更何況，作為法治應有之義的司法獨立原則在根本上又取決于法官個人的獨立；“法官是法律世界的國王”，山從長遠來看，“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實現正義”?？梢?，至少在一定程度上，法治的維系在于法官個人的人格，尤其是他所擁有的法律理性，我們期待法官能夠“以事實為依據，以法律為準繩”，憑借卓越的法律技藝來進行法律推理，定分止爭。然而，又無法否認的是，在裁判的實際過程中，包括法官在內的任何具體的個體還必定擁有豐富的情感，其與個人的直覺、本能和信念等諸種因素混合在一起。對于這一點，人們似乎一直缺乏必要的坦誠，這大概是因為一旦承認法官的人性局限，好似等于放棄了“法治是一種理性之治”的理想。

一直以來，我們樂于想象司法過程是一個冷靜客觀的非個人化過程，對司法裁判過程的分析通常都以理性而非情感面向為重心，對情感與理性的對立化理解使得對法官情感因素的討論諱莫如深。這種對待情感的態度無疑忽視了一個真實而飽滿的法官人格形象實乃理性與感性兼而有之。更重要的是，情感未必一定是理性的羈絆，情感也可能會在裁判中扮演更積極的角色，發揮提升司法推理質量的功能，導向更佳的判決。如果這個說法可以成立，那么把情感排除在司法裁判的分析之外，不僅是“不可行的”，而且還是“不可欲的”。

當然，在司法裁判中，絕非任何一種情感都值得去認真對待。例如，努斯鮑姆指出，“厭惡”的情感——如同“仇恨”一樣——并不是一種有價值的情感，它更容易產生惡，引發歧視和破壞，因此不應該用來引導公共行動。消極情感的存在的確影響了對法官情感因素的理論關切，但是，正如之前指出的，應該看到情感在裁判中所具有的正面價值，因而，為了能夠客觀地對待法官情感，發掘情感的裁判價值，筆者將聚焦于那種在裁判中可能扮演更為積極角色的情感，而在這類情感反應里，最關鍵的莫過于“正義感（Sense of Justice）”了。本文的任務就是去理解正義感在司法裁判中的定位、形成和運用，嘗試貢獻于一種更具“感知性或可理解性”的司法裁判理論。

值得注意的是，近些年來，“法律與情感”的交叉研究領域逐漸興起，“法官正義感”這個課題正處于這樣一個理論視閾之上。從理論邏輯上說，“法律與情感”的相關問題研究需要對“法律理論（Theory of Law）”和“情感理論（Theory of Emotion）”作出雙方面的承諾。就“法官正義感”這個主題而言，在法律理論層面，對正義感的承認預設了一種反法律實證主義的立場。如果法律僅僅是一種命令或權力表達，那么正義和正義感在裁判中是沒有位置的，也不值得去探討。另一方面，在情感理論層面，倒不存在一個具備獨立屬性的學科，哲學、心理學以及神經系統科學等都提供有不同的理論進路?！扒楦欣碚摗钡倪@個特殊性意味著，在法律與情感這個領域，有價值的研究應該從不同學科里汲取養料，展開跨學科的合作。鑒于此，筆者將結合經驗科學和規范科學的雙重視角，來著重分析裁判過程中法官正義感的型塑和運用的問題。

二、正義感、道德情感以及法感

人類的情感具有極其豐富的內容。同樣，在裁判過程中，作為一種心理體驗和內向感受，法官個人的情感也呈現出不同種類的內容。事無巨細地去分析它們超出了本文的范圍?？紤]到司法活動以實現正當的個案裁判作為目的，因而可把法官在個案上持有的正義感視為最重要的情感，作為分析的對象。

正義感并不是一個容易作出清晰界定的情感。特別是如果真的存在正義感，那么就無法回避正義概念本身；承認正義感，就得承認正義的存在。系統性地探討正義的概念不是筆者的目的，不過，回溯正義概念的思想史，亞里士多德對正義的概念區分可以為我們提供一個適當的理解框架。在《尼各馬可倫理學》中，亞里士多德作了分配正義和矯正正義的概念區分；除此之外，他還給出了一般正義和特殊正義的分類。亞里士多德認為，正義可以用一般正義（General Justice）和特殊正義（Special Justice）這兩種方式來言說，在第一種方式之下，旨在實現政治共同體福祉的任何行為皆可稱之為正義，或者說，正義就是去做符合德性的正確之事；在第二種方式之下，正義涉及到公平，不正義就是不公平，分配正義和矯正正義無非是對應于這一用法之下的子分類。按照亞里士多德的看法，一般正義與特殊正義之間是整體與部分的關系，一般正義是所有德性的總和。具體到司法裁判的語境，顯然，更佳的選擇應該是在“一般正義”的用法下來定位法官的正義感，因為法官所裁判之事不僅涉及公平問題，還更一般性地涉及道德上的是非曲直。

從司法的性質來看，裁判活動無非是以人之行為的評價為中心，最終導向對既定個案的應然表述。在這個規范性評價的過程中，法官對“行為性事物”所產生的情感主要表現為“道德情感（Moral Emotion）”，其情感的運用是在道德認知層面上展開的，即什么具有道德上的義務性、應被禁止或許可，以及什么在道德上是好或壞。因此，法官的正義感其實質是一種道德情感，是法官從道德層面上對具體個案形成的情感反應。對正義感的上述界定和理解會遭遇到兩點擔憂：其一，在道德領域里，道德情感不是一個受歡迎的概念；其二，在法律領域，道德情感會更讓人不安。

在道德領域，眾所周知，自康德以來，一般認為唯獨理性才構成了對道德行動的合理說明，情感則是理性的反面，聽命于情感將違背理性。不得不說，這種理性與情感二元對立化的理解，忽略了像斯密和休謨這樣的蘇格蘭哲學家對道德提供的一種基于人類情感的自然主義說明，后者認為，道德判斷的基礎在于我們對行為贊成與否的情感反應。誠然，以情感作為道德的基礎不如理性來的穩固，但是它比抽象的理性更真實、更具體，更符合人類的世俗本性。道德情感對道德心理和道德動機提供了有效的說明，道德情感是“能動的”，它促成了我們的道德行動。休謨曾這樣指出，“使我們確立正義法則的乃是對于自己利益和公共利益的關切；而最確實的一點就是：使我們發生這種關切的并不是任何觀念的關系，乃是我們的印象和情緒，離開了這些，自然中每樣事物都是對我們漠不關心的，絲毫都不能影響我們。因此，正義感不是建立在我們的觀念上面，而是建立在我們的印象上的”。實際上，即便是理性主義者也不相信每一種情感、性情和傾向都應該被避免；情感與理性相一致完全是可能的，情感可以促成與理性相一致的道德行動。因此，固然理性應該指引和規制情感，但也不能完全否認情感的道德意義，甚至在一定意義上，除非我們咨詢自己的情感觀念，否則對正義問題的理性判斷以及道德行動是無法形成的。

在司法裁判的語境下，法官的正義感和道德情感與裁判的合法性要求之間不免存在抵牾之處，帶來所謂合道德與合法之間的沖突和矛盾。法官的最終裁判畢竟要符合法律的理性要求，而這與道德情感未必完全一致，或者說，正義感不能引致“合法”的判決。這個擔憂固然有其道理，卻并非不能在一定程度之內加以化解。首先，法官對具體法律問題的回答無疑涉及法律的解釋、甚至續造，這些工作需要從正義角度來衡量，為個案正義的目標所牽引，這就給道德評價留有了足夠的空間。其次，對一個稱職的法官來說，其正義感的塑造和形成會盡其可能地保留在法律的框架之內，在潛意識里會理所當然地認為，自己所擁有的道德情感可以進一步地完成法律上的論證，相反，如果這種情感不具有一丁點法律論證的可能性，那么他可能會迅速地打發掉它。以這種受限的方式來理解正義感，或許有一個貼切的稱謂來表述，那就是“法感”。

要強調的是，雖然用法感這個指稱可以更好地限定法官正義感的邊界，但應該謹記法感具有正義維度。我們可能更易于以一種類比于語言領域里語感存在的方式來理解法感，從而把法感還原為純粹技術性的存在，忽略了其內在含有的正義內容。在法感的概念界定上，齊佩利烏斯明確指出，“個人的良心是我們的倫理觀念和正義觀念所能達到的最終判斷者和所能追溯的最終源泉，對于正義的問題，必須訴諸于人們的法感，即人們據其良心對何為正義和公道所持的觀念?！敝辽購谋疚牡挠懻撃康膩碚f，在對正義感保持一種必要的謹慎態度的前提下，直接使用正義感這個語詞可能是更好的選擇。

三、正義感在司法過程中的實際角色

把法官的實際裁判工作設想為按部就班地從前提到結論的邏輯推論過程已經受到了廣泛質疑。相反，真實的情況毋寧是，法官先去辨識就手頭個案而言其所認可的公正判決，然后再去尋找法律上的依據，并透過充分的理性論證，來支持他們的結論。這就是說，無論法官自己承認與否，其決定的作出并非僅僅依賴于理性，法官的第一步工作不涉及精細的理性論證，而是作出一種出于直覺和本能的判斷，從而形成法官個人有關裁判結果的“前見（Preconception）”。促成前見的背后驅動力主要就是法官的情感，特別是正義感。換句話說，前見來自于法官正義感的運用，其微妙地掩藏在表象之下，是下意識的一種力量。

出于對裁判偏私性的擔憂，由個人的情感反應和正義感形成的前見可能被認為損害了司法理性，破壞了人們所熟知的“蒙眼的正義女神”這一經典司法形象。但是，從概念上說，“前見”不等于“偏見”，前見與裁判中立和無偏私的要求并不矛盾。根植于情感的前見不是結論性的看法，而是一種作為決定者的法官的“個人視角”，在經驗觀察的層面上，這個視角乃是我們不得不承認的思維規律，指望法官可以在穿上法袍的同時擺脫作為人性的情感因素是不現實的，如同人們無法從生活中去掉至關重要的空氣一樣，正義感也不能從司法過程中被排除出去。

從認知心理學的角度來說，由前見導向結論的思維結構也是一種較為普遍的人類心理現象，“情感啟發法”對此作出了說明。情感啟發法是指運用根據情感形成的直覺和本能對不確定性事件進行判斷與決策的傾向，其意義在于根據情感作出反應是一種經濟的決策方式，它常常比理性認知來得既快又及時。就司法裁判而言，這種即時性反應為法官下一步的理性論證環節提供了依據和線索。情感啟發法對不確定事件的作用機理還提示，對比于答案相對直接明了的“簡單案件”，在那些具有極強分歧性的“疑難案件”中——即主要在規則不明確和規則闕如的情形下，正義感在法官裁判中發揮的作用更為顯著和突出。

概括來說，在裁判過程中，法官的思維結構呈現出兩個彼此聯系的步驟：其一是依賴于正義感的快速決定；其二是對該決定的理性論證。不同于第二個思考步驟，在第一個思考步驟中，法官依賴或訴諸的不是權威和理性而是以正義感為核心的情感。同時，正義感并不直接去為任何相關具體法律命題提供辯護，而是直接支持有關孰贏孰輸的結果判斷。換句話說，這種結果判斷源自于對是非對錯的直覺感知，而不具有法律命題那種清晰表達的意義。除了決策方式的經濟之外，這種思維結構契合了司法活動所關注的焦點。正如法諺“法官不得拒絕裁判”所示意，在所有的具體個案裁判中，法官的首要任務與其說是構建法律命題的真假，不如說是要解決爭議，他必須作出決定。相較而言，在那些諸如數學之類的純粹分析性學科里，則不存在這種判斷的緊迫性，抽象命題的成立與否才是唯一的關切之處。以這種裁判作出的獨特視角來看，在司法過程中，法官基于正義感的判斷具有不可替代的重要地位。

此外，在實踐推理領域，法官這一實際思維結構分別對應了兩種不同性質理由的運用，即“說明性理由（explanatory reasons）”和“證立性理由（justifying reasons）”。說明性理由相當于法官作出決定的動機，它與法官決定之間存在一種事實上的因果關系；相反，證立性理由不能說明法官決定的事實動機和原因，但卻可以在規范層面上對法官決定提供規范性評價。從理由的性質來說，說明性理由具有明顯的特殊化和個人化的屬性，法官的正義感與情感反應即具有此種性質；證立性理由則是一種非個人化的客觀理由。相較而言，公諸于眾的判決理由當然需要以客觀化為訴求的證立性理由來提供，法官倒是無需去解釋隱藏于其后的作為說明性理由的正義感，但是，這無法否認后者在裁判過程中扮演了關鍵性的角色，忽略此就錯過了對法官裁判活動的完整理解。

要注意的是，這里只是在經驗上確認了從正義感出發的一種較為常見的法官裁判路徑，并沒有完全否定存在那種從前提到結論的常規化論證模式，但在實踐中它顯然并非我們所以為的那么普遍和絕對。而且，重要的是，正義感對法官裁判的影響不僅是個事實，其所蘊含的更廣闊的規范性維度為法官免于墨守成規、進行合理的司法創新提供了可能。正義感構成了個案裁判的向導和指南，帶給法官以關鍵啟迪，“某些逼人的正義情感”可以作為路標之一“來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方向前進”。特別是考慮到在交往日益復雜化的現代社會，面對不斷增長的案件數量之壓迫，法官愈來愈像一個技術官僚，在個案面前表現出厭倦、遲鈍、按部就班的格式化思維，這不免會帶來機械司法的危險，法官正義感的存在無疑可在一定程度上來應對和化解這一危險。

四、作為正義感型塑機制的移情

如果承認了正義感與法官裁判之間具有高度相關性，那就有必要對“正義感是如何形成的”提供一套行之有效的說明。在后一個問題上，答案可能會被認為是否定性的。在司法過程中，法官本人對正義感的體認，更多地表現為一種基于直覺和本能的感受結果，因此，人們傾向于認為，正義感很微妙，也很神秘，有時無法言說，有時不可言說，唯有裁判者親歷體會。

作為一種情感，正義感確實取決于法官個體的主觀感受，但這不等于它全然無法分析。從情感理論的角度出發，正義感有其自身的“情感邏輯”，這就是移情。嚴格來說，移情本身并非情感，而是一種作為情感現象的情感形成機制。移情是通過另一個人的眼睛來觀察世界，想象別人在其處境中可能產生的情感，或者說，是想象穿上不屬于自己的鞋子時的感受。具體來說，移情主要來自于對他人感受的感知，是對原初情感的再加工。在對行為和事件的情感反應中，人可以產生快樂、痛苦、悲傷、氣憤以及其他更復雜的情感。對社會中的每一個人來說，這類原初情感都可以被感受和共享。這種共享幾乎不關乎反思，而是一種基本的人類心理，這種心理的形成與人的社會性緊密相關。能夠進行移情感受是因為我們在過一種影響彼此的社會生活，而非離群索居。

在司法裁判的語境下，移情是一種生成和型塑法官個體之正義感的重要機制。法官的移情客體主要指向受訴訟影響的相關當事人。以一種類比的方式，法官把當事人的感受轉換為自己的感受，并以此為基礎形成自己的正義感判斷。例如，在一起涉嫌故意傷害的刑事案件里，有意傷害原告的行為會引起當事人氣憤，這一情感反應可為法官所體認，從而表達出法官個人對該傷害行為的反對和非難；另一方面，相應的可能懲罰也會引發被告的痛苦，敏感于此的法官同樣會對量刑畸重的情形產生否定性的情感評價。

需要強調的是，不能簡單以純粹的直覺和本能來定位移情，否則它就會顯得太粗略和武斷，也難以為道德判斷提供堅實的基礎；移情并不僅僅是一種消極的情感回應，它更是一種積極的態度表達和成熟的道德視角。這里，有必要引入亞當，斯密在“道德情操論”中提出的“理想觀察者（Impartial Spectator）”程序模式。這一模式要求移情機制的展開需要滿足兩個基本條件，即“信息充分”和“無偏私性”。結合法官的視角而言，移情過程要求法官能夠在信息充分的情況下擺脫自身可能容易陷入的偏私性情感，從而型塑更為穩妥的正義感。

就信息充分來說，它是法官移情機制合理展開的一個極其基本的前提條件。根據這個條件，移情的進行和正義感的型塑必須受到司法程序中的證據約束，法官正義感并非鐵板一塊，它會隨著訴訟的展開，在個案相關證據的出示和質證中逐步精準地呈現，不斷得以調適。

無偏私性則意味著，法官作為理想觀察者，其既不能憑個人喜好來作出情感判斷，又不能對移情對象的原初性情感直接進行還原，因此，理想觀察者的實質是一種情感反應的公共視角。缺乏這種公共視角，法官的正義感就淪為變幻無常和偏頗的東西，以此作為裁判的向導和指引就會變得不可理喻?？梢?，移情在裁判中不僅發生著實際的作用和影響，而且它內在含有規范性意義，移情機制的規范運作可以使得法官自己的正義感更加值得信賴。

值得補充的是，借助這種理想觀察者的公共視角，可以把移情和簡單的同情式回應區分開來。也就是說，“移情（Empathy）”不等于“同情（Sympathy）”。與旨在達成普遍性情感判斷的移情不同，同情暗示了在法官和其同情對象之間的一種“密切關系”，這就可能會給裁判帶來了封閉和偏執。然而，移情必須取向于與案件有關的所有利害關系人的完整視角，在這一點上，波斯納法官曾強調，司法移情的重要性是理解各種不同的情感立場，特別是讓法官關注不在場關系方的利益之所在，或用認知心理學的術語來說，就是應對和防止“易得性法則（Availabiliy Heuristic）”。

概而言之，移情是法官在信息充分的情況下對所有可能相關情感的一種“拉開距離”的想象重構，它處于冷漠和情緒化之間的平衡點上。如此理解的移情被努斯鮑姆認為是公共判斷的基本要素，波斯納法官則稱之為法律制度中的“司法氣質（Judicial Temperament）”，它也自然與司法的中立性和無偏私性沒有矛盾。此外，除了在規范上要滿足理想觀察者的要求之外，這種司法氣質的養成還比較依賴于法官個人的經驗，不過，這個經驗不只是——甚至不主要是——判案經驗，而是指法官個人的人生閱歷和體驗。移情既是人類本性上被賦予的自然稟賦，也是一種想象力和感同身受的能力，這種理解他人的能力在很大程度上是法官個人經驗的產物。對法官的裁判來說，“恰當的問題不應該是要不要無視他自己的生活經驗，而應該是他的生活經驗是否提供給他理解爭訴各方視角的能力”。因此，法官的生活經驗連同他的移情感受一起塑造了具體個案中的正義感判斷。

另需要指出的是，在司法過程中，移情在型塑法官個體正義感的同時還發揮了其他相關的積極功能。首先，通過對當事人處境的移情式回應，法官能夠經驗性地理解“他人世界”，增強法官交涉和解決復雜爭議問題的能力，為法官贏得尊重和信任，提高司法的權威性。在這個問題上，宋魚水法官的事跡是個很好的例子。眾所周知，宋魚水被稱頌的一個重要品質就是她能夠耐心對待和尊重當事人的陳述，從而做到“以情動人”和“以理服人”的有機結合。顯然，假如沒有對當事人移情式的充分理解，這種品質是無法達成的。其次，移情可以作為一種論辯修辭來加以公開運用，從而增強論證的說服力，促進司法共識的達成。法官的裁判活動實質是一種說服性活動，在這個說服活動中，移情發揮著重要的整合性功能。尤其是在疑難案件里，針對個案的法律理性論證往往存在各種競爭性的方案選擇，而直接陷入這類爭論里并不見得是一個好的策略選擇，試圖直接透過理性論證在事實上達成共識往往異常困難。但是，假如能夠通過移情在正義感判斷上先行達成某種程度的一致，那就不僅可以大幅限縮那些競爭性選項，而且使得那些在相同情感感受下的不同理性方案之分歧就顯得沒那么重要，爭論雙方彼此也可以有一個共同的基礎來更好地對話。例如，在著名的布朗訴教育委員會案里，美國聯邦法院竟然以9：0的票數一致通過種族隔離的教育措施違憲，其部分原由就在于當時的首席沃倫大法官積極采用了移情的說服方式，強調隔離教育會使黑人學童形成一種“自己是次等的”的自我認同感從而傷害學童的心靈，影響其正常成長。

五、正義感和法律理性論證之間的良性互動

那種對情感完全拒斥的態度主要源于一個通常誤解，即認為情感完全不包括任何思考，但是只要仔細考量情感的內在結構就不難發現，情感根本不同于一陣狂風或者血液涌動，情感依賴于某種對事物的觀點，其展現出有關事物的復雜信念。上文關于移情機制中理想觀察者的強調，相當于在法官正義感中植入了部分的理性因素，這就不能簡單地把其排除在司法過程之外。然而，也不能就此走向相反的極端。對情感的重視和強調不等于不顧及理性，正義感在經驗層面上的實際存在并不等于裁判直接由其所決定，法官裁判的作出畢竟離不開深思熟慮和反思性的理性論證。這即是說，持有正義感是一回事，如何運用它而獲致妥當的裁判則是另一回事；在后一問題上，顯然應以理性作為基本的思維坐標。因此，正義感并不能最終決定案件，它只是設置了正義之可能的方向，而不是正義本身，法官的最終裁判還得訴諸于理性論證。這也正是前文所提及的說明性理由和證立性理由之界分的意義所在。實際上，我們有關正義感對法官裁判實質影響的認識和理解越深入，就越能認可理性論證的必要性。法官就個案持有的正義感更多地反映了個人的獨特視角和觀點，這就亟需經由理性論證的步驟來獲取認同和共識，這是其一；其二，移情雖然以一種共同視角的正義感判斷為旨歸，但它更多地是一種內在的心理感受，仍然需在公開的理性論辯平臺上進行檢視。所以，與正義感相伴而生的是法官的理性論證責任，即法官要為裁判結論提供正當化的理由。

歸根結底，法官需要以法律為依據，遵循合法性思維，正義感因而需要符合規則、邏輯以及體系的理性規整框架，而這就是所謂法律理性論證的核心內容。質言之，由正義感提供的個案解決方案應具有法律的邏輯一致性和體系兼容性。有趣的是，這種融貫一致的合法性思維也可在情感的話語層面來加以表達。例如，近些年來國內備受矚目的“同案不同判”現象，實際上不僅損害了法律的權威，而且在情感上難以讓當事人和公眾接受?！叭绻谧蛱斓囊粋€案件中，判決不利于作為被告的我；那么如果今天我是原告，我就會期待對此案的判決相同。如果不同，我胸中就會升起一種憤怒和不公的感覺；那將是對我的實質性權利和道德權利的侵犯”。

合法性思維所引發的是一種基于安定性價值和法律平等對待的深層情感力量，在廣義上，這種情感力量當然也能納入到正義感的范疇。每個法官都應持有無偏私的、融貫一致適用法律的信念，“同等情況同等對待”是一項極其根本的司法要求，與此違背的裁判很難被視為正義的裁判。這種意義上的正義感實乃映射了羅爾斯所說的“形式正義”概念，對任何法律制度和法律實踐來說，它都是不可缺乏的。有必要澄清的是，在本文的討論中，從一開始，正義感作為道德情感就被賦予更為豐富的內容，它更多是從實質意義上來界定的，由此來區別于形式正義。尤其是，關于移情這一正義感的型塑機制的說明，意味著法官需要去理解和認識個案所涉關系人的具體處境和獨特感受，這使得他必須能夠敏感于手頭的案件與權威規則和既往判例的不同或差異，做到“不同情況不同對待”。因此，也正是這種從實質正義出發的情感反應才帶來了其與法律的形式正義和諧共存、互調一致的問題。

對上述問題的一個基本態度是，法官先行型塑的具有實質維度的正義感應透過理性論證的環節來加以確證，滿足依法裁判的基本要求。要注意的是，正義感并不總是可以順利通過法律理性論證的檢驗。當困難情形發生時，法官需要持有一種審慎的態度，值得推薦的做法理應是把正義感作為一種檢驗標準或者試金石來對其遵循法律理性思維的可能判決結論反復加以審查，從而盡可能使之與正義感保持一致。不難理解，如果法官的正義感足夠強烈和根深蒂固，他就會有充分的動機去這樣做，而不會輕易放棄他的情感感受。而這種努力往往也成效顯著。法官擁有各種法律解釋和漏洞填補的可能性，在很大程度上，他能夠在滿足正義感的同時不違背合法性的要求，這也往往會促成法律的創新、發展和進步。

由于正義感所導向的結論只是提供了一種判決可能性，其具有蓋然性的色彩，因此必須正視正義感無法通過理性論證檢驗之情形的存在，此時，法官應該去聽命于理性論證的力量，矯正甚至放棄之前形成的正義感。這里，有必要辨明兩種情況：一是經由法律論證的審查，發現正義感本身就是錯誤的；二是正義感可能沒有錯誤，但卻不符合法律融貫一致的要求。之所以會出現前一種情況，是因為正義感作為情感并非絕對可靠，正義感與正義不可能總是可以保持完全一致，在對正義的感知和對正義的理性把握之間存在著一條鴻溝。因此，正義感應該受到理性的引導和規制，而不能屈從于道德情感主義，即道德判斷的本質不能還原為表達或激發情感，致使理性從道德判斷的領域中被完全排斥出去。在個案裁判中，法律理性論證的工作無疑為法官檢視和反思他之前的正義感提供了機會，在這個思考程序中，如果正義感的確是值得懷疑的，那么就需要加以合理矯正。因而，結合前一段論述，法官要么是去修正理性論證的部分，要么是去矯正他的正義感判斷，經過這種調適在兩者之間達致“反思平衡”。第二種情況則典型反映出合法性和合道德性在個案裁判中的矛盾和沖突。在這種情況下，正義感本身是正確的，所以關鍵的問題已經不再是如何對正義感進行矯正，而是要不要放棄它。對此，一般來說，考慮到法律論證具有的教義性特點以及對法律安定性的價值欲求，不可徑直作出違背合法性要求的判決。不過，這不意味著沒有例外，面對這種沖突，法官有時也可以試圖維持之前根據正義感形成的判決結論，但這要以極強的理由說明義務作為前提。

總之，在“法律與情感”的理論視野下，裁判活動體現了法官的內心和頭腦的一場對話，正義感與法律理性論證之間是一種彼此依賴的互動關系，前者給于后者以靈感和方向，后者則為前者提供了程序和標準。這恰如卡多佐大法官所說，“在一種邏輯與另一種邏輯之間，通過指導人們作出選擇，正義對邏輯起著作用，情感對理性起著作用。而反過來，通過清楚情感中那些專斷恣意的東西，通過制約否則也許會過分的情感，通過將情感同方法、秩序、融貫性和傳統聯系起來，理性又對情感起著作用”。

六、余論：正義感和法官素質

在法律這一人類實踐活動中，情感和理性并非對立之兩級，而是存在著彼此支持的互動結構。就實際司法過程而言，法官的工作固然是要理性地適用法律，但是他的內心情感，尤其是正義感，也扮演著舉足輕重的角色，其對妥當的裁判結論的形成具有啟示、引導和檢驗的積極價值。司法裁判是有創意的活動，正義感在合理限度內的妥當運用，既契合人性，又體現出了一種實驗性的思考方式，更能夠在確保安定性價值的基礎上實現個案正義。因此，法官的正義感應得到認真對待，而不能作為司法理性的對立面被置之不顧。這種說法如果可以成立，那么承載和反映正義感的法官個人素質就顯得格外重要。這種素質具體可體現為認知和行動兩個層面上的維度。第一，在認知層面上，正義感是一種法官的能力，特別是正義感的型塑要求法官具有感同身受的移情能力，這種能力主要源于法官個人的經驗和背景性知識。對這種能力的培育意味著人文教育對法學教育的重要性，因為人文教育可以拓展和培育我們的想象力、道德情感和移情能力。第二，在行動層面上，正義感是一種法官的美德，正義感作為美德的意義體現為法官擁有它不只是一種狀態，而且還是一種實現活動。法官的正義感不僅需要作為能力去培育，而且需要作為美德去踐行。只有同時具備這兩個素質，正義感和道德情感才有可能在司法裁判中發揮積極功能，從而最終形成與法律理性的良性互動。