當代習慣法的傳承與保護

韓金銘

濟南大學，山東 濟南 250022

一、習慣法與相關概念的辨析

(一)習慣法與習慣

在牛津法律詞典中，習慣法被解釋為“在大多數發達的社會中，一般的或廣為流行的習慣一直經常是法律的重要的歷史淵源，因為一般習慣性做法已經得到如此公認，以致通過司法上的接受、采納并在其后適用于其他案件而已經成為習慣法，或者已經被教科書的作者闡述為具有法律效力，或者已經在立法中得到采用或認可”。[1]據現有史料記載，習慣最早出現在周代的《大戴禮記·保傅》中，它將習慣描述為：“少成若性，習貫之為?！??？梢詫⑺忉尦赡撤N天性、性格，在后天能夠反復實踐?！冬F代漢語詞典》將習慣解釋為“逐漸適應某些新情況”或“長期形成的行為、傾向或社會習俗”。我們所說的習慣通常指的是后一種含義?！稗o源”把習慣解釋為“一種不易改變的長時間生活方式”?？梢钥闯?，習慣與習慣法的概念基本一致。

(二)習慣法與習俗法

習慣法這個概念是個“舶來品”。有學者認為將其稱作“習俗法”更恰當，原因是受到國外詞語的影響，在漢語中習慣法與習俗法似乎沒有多大差別，但是英語翻譯中，習慣是“usage”，習俗是“custom”，在翻譯英語詞組“customary law”是理應翻譯成“習俗法”更準確一些。但是在漢語中，我們更加頻繁地使用“習慣法”而不是“習俗法”，這也無傷大雅，并不會影響我們對某些問題的理解。

(三)習慣法與國家法

習慣法與國家法常常作為一組對應的概念出現，本文所指的國家法并不僅僅指憲法，而是泛指國家頒布施行的法律。習慣法與國家法不是彼此排斥、相互對立的關系，而是一種既相互依賴又相互分離的復雜關系，甚至在某些情況下可以發生轉化。例如明清時代民間田土交易過程中的“找斷”，它本來是一種民間習慣，后來官府不僅承認還把它納入了官方法律，有利于實現交易的便利。不過，“找斷”的方式和次數往往和官方所規定的不一致。[2]通過“找斷”制度的演化可以看出，習慣法與國家法關系的復雜性，兩者在互動中并存。

通過對以上三組概念的比較，我們可以大體將習慣法概括為由國家以立法或者司法方式認可，并具有一定效力的法律。

二、當代習慣法的現狀

隨著我國制定法的數量越來越多，當代習慣法的適用范圍逐漸縮小，適用頻率逐漸降低。我國憲法以根本大法的形式給予習慣法以肯定，使習慣法的正式法源地位得到堅持。比如憲法中規定，各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。除此之外，還有許多法律、行政法規也同樣賦予了習慣法正式法源的地位。盡管如此，習慣法在當下的發展依然不容樂觀，這與習慣法自身的局限性有關，比如習慣法因俗而生，難以成為一種確定的規范，應用時易產生混亂與不變。還與當今社會過度重視制定法有關，認為所有的社會關系均可用萬能的制定法解決，而不管這種途徑是否合理。為了改變習慣法的這一困境，如何加強習慣法的保護至關重要。

三、保護與傳承習慣法的必經途徑

(一)承認制定法的局限

保護和傳承習慣法，一個重要的前提就是要承認制定法的局限性，制定法與生俱來的缺陷是不容忽視的，所有爭端都要靠制定法來解決是不現實的。事實上，即使在發達國家，它不僅允許制定法在司法中發揮重要作用，而且還賦予法官更多的權利來運用習慣法解決問題。民間法有其現實合理性，并不會長期消失，基層社會的和諧治理不僅不能依靠國家法的強力干預，反而應尋求兩者的協調共存。因此，在堅持國家法制統一的前提下，在司法實踐中應適度運用習慣法。

(二)完善司法認可

司法認可指的是法官在審理案件的過程中要敢于采用習慣法規范解決問題，有學者認為，該措施最大的難題就是無法準確獲知習慣法規則的具體內容，也沒有高效便捷的途徑去獲知這一規則。比如當事人向法官表明自己依據的是本村的習慣法，那么法官接下來就要考察到底有沒有此習慣法，是法官走到田間地頭去考察？這容易給法官增加負擔，使法官更加抵觸運用習慣法審理案件。還是法官委托相關人員去實際考察？這就使法官的親歷性降低，影響結果的公正。由此可見，現在沒有一個高效可行的習慣法規則確定方法，導致習慣法規則適用率極低。針對這種情況，我認為，將提供習慣法與證明習慣法的責任交給當事人一方，法官根據證據的可信度自由裁量，當事人承擔舉證責任。法官不必查明當事人具體運用了什么習慣法規則，只需要根據當事人提供的習慣法規則加以判斷即可，看是否能夠達到自由心證的程度。這樣，司法認可制度才能真正得到落實。